“真实”与“建构”的二元对立

李剑 严文强

［摘要］本文借助发生在凉山彝族地区的三个案例，将国家法与习惯法的关系还原到具体情境中去观察和讨论。文章指出，在规范文本乃至法律运作的现实过程中，由于知识系统、价值观念及具体程序性等差异，国家法与彝族习惯法之间的断裂和冲突现实存在；但同时，在纠纷解决活动中，当事人，第三方“德古”甚至包括国家司法机关在内，都并非囿于二元化的思维模式，而是体现出多元化的规范或权威之间相互利用、配合和弥补的趋势。我们需对学术话语所建构的二元分离加以反思，而超越“二元”模式的真正契机往往不是从立法领域，而是从司法及法律实践领域开始的。

［关键词］国家法；彝族习惯法；二元分离；纠纷解决

中图分类号：C927/D929文献标识码：A文章编号：1674-9391（2012）04-0045-05

基金项目：本文为教育部人文社会科学研究西部青年项目“当代彝族地区多元化纠纷解决机制研究”（12XJC820004）；中央高校基本科研业务费专项资金项目“彝族地区多元化纠纷解决机制研究”（11SZYQN03）的阶段成果。

作者简介：李剑（1981-），男，彝族，四川西昌人，西南民族大学法学院教师、法学博士。四川 成都 610041严文强（1971-），男，汉族，四川新津人，西南政法大学法学院教师、法学博士。重庆 400031

在民间法或者习惯法研究者的理论视域中，“国家法与习惯法的关系”是一个被反复讨论的话题。学者们通常运用“断裂”、“冲突”、“互动”、“融合”这些词汇来概括两者之间的关系，“国家法—习惯法”的二元分离和对立实际上已被默认为一个展开理论的前提。问题在于，理论上对两者关系的概括常因脱离语境而流于空泛：当我们使用“冲突”或“融合”这类字眼时，描述的究竟是法律的规范文本、现实的法律秩序、还是纠纷解决活动中的实际情况？在法律的现实运作过程中，或者立足于法律社会学的视角，国家法与习惯法的二元分离是否真实存在？笔者认为，对于两者关系的讨论，只有立足于具体的语境，才可能得出相对合理的结论，也才能产生现实意义。因此，本文借助凉山彝族地区的三个案例，将国家法与习惯法的关系还原到具体情境中去观察和讨论，以尽量避免预设的理论前提带来的干扰，并得出更接近于真实的结论。

一、国家法与彝族习惯法的隔阂与断裂

“国家法—习惯法”这种二元式的划分，的确有其现实存在的根基。在规范体系的层面，由于国家法律对于习惯法的否定和排斥，两者之间缺乏沟通乃至融合的契机，它们的确存在结构性的断裂。同时，在现实的“社会—法律”秩序中，由于知识系统、价值观念以及具体的实体或程序性安排的差异，两者间的相互抵牾在所难免。在上述意义上，“国家法—习惯法”的二元分离和对立似乎是“真实”存在的。请看以下案例：

案例一故意伤害致死案（严文强，2008，美姑县）[1]

2000年2月12日晚，美姑县依果觉乡依果觉村水洛和甘铁喝酒。之前水洛的“娃子”（一单身游民，在其家劳动、吃饭）向甘铁要烟，甘铁没有给，谈及此事，水洛认为甘铁不给他面子，两人争吵，被劝开后又继续喝酒。后来两人为倒酒吵架、打架，仍被劝开。此后，水洛两次到甘铁家找他，第一次未果，第二次要返回时，听到藏在楼上的甘铁咳嗽，便冲进楼，与甘铁厮打。打完还摔翻甘铁家的木桶，被甘铁的姨妹叱责，水洛又打她的耳光。甘铁对水洛说，“要打就打我，不要打女人。”两人再次厮打中，水洛从木柜中摸出杀猪刀，甘铁左腰部被捅一刀，水洛逃跑。5天后，甘铁死在医院。当天，双方请来洒库乡达古村的甘铁阿茸、甘铁阿肥和色尔什目三位“德古”①调解纠纷。

甘铁家指出：水洛无故挑衅，不给娃子烟，和解就算了，但他返回去闹，杀了甘铁，要么抵命，要么赔7万元。

水洛家指出：甘铁已死，抵命没必要，水洛跑了，还不知何时回。愿赔3万，若不接受，他们不管。

德古指出：水洛杀甘铁，按习惯法，应抵命，但已跑，还不知何时回。甘铁有四个3－9岁的小孩，不管依道义还是习惯法，水洛家都要赔，3万元了结。双方表示同意，当时付清1万，其余半年付清。没多久，公安局以私自处理刑事案件为由拘留德古，并让甘铁家退还10000元人命金。凶手水洛于2000年6月26日被抓，被判无期徒刑，附带民事赔偿47967元，但直到现在（2008年1月25日），也只赔了1万元钱。

在案例一中的杀人事件发生以后，国家司法机关即迅速介入，据死者的弟弟回忆，公安局当晚就知道此案，并干预其中。既然已经进入国家的司法程序，为什么当事人又用习惯法调解呢？死者的弟弟认为，“公安与那家（水洛）一伙，迟迟不解决，没有给我们交待”，德古也觉得，“公安局明明知道又不管”，因此才用习惯法进行了调解。对于此案，当年参与调解的德古在七八年后仍然感到愤愤不平，他觉得自己为缓和矛盾、避免更大的冲突才干预此事，在妥善解决了纠纷之后，却被公安机关拘留。“公安不应抓我们，他们不管，我们搁平此事，他们又说不能调解，抓我们，他们早说，我们就不调解了。”②在凉山彝区，偶尔存在民间调解人德古因干预刑事案件被拘的情况，原因是由于“越权”触犯了国家的司法权威；但在德古或部分彝区的当事人看来，他们“越权”的原因，却是由于人们认为公安局“不管”或不公正，这彰显出彝族习惯法与国家法在制度和观念上的隔阂与冲突。

根据国家法律的程序性规定，杀人案发生后，公安局需立案侦察，完毕后移交检察院审查，再由检察院公诉至法院审判……这一系列的程序性链条均以抓获犯罪嫌疑人为前提，抓不住凶手本人，程序即无法展开。而在公安局缉拿犯罪嫌疑人期间，受害者一方家支却坐不住了——他们认为公安局没有找双方家支调解纠纷、落实赔偿事宜，这就是在故意搁置案件，就是“不管”。在人们熟悉的习惯法的程序性安排中，无论发生任何案件，涉案家支均应立即寻求调解及赔偿事宜，否则矛盾就可能像滚雪球一般迅速扩大。而人们之所以能在肇事者依然潜逃的情况下解决纠纷，是因为解纷的“主体”是血缘群体家支，而不是个人。由于责任和义务的承担者，以及权利的享有者都是家支，所以无论涉案者本人在场与否，纠纷都能照常解决。在案例一中，公安机关实际上是很“冤”的，在人们认为他们“不管”的四个多月时间，公安干警一直在尽力缉拿凶手③。隔阂和误解造成，不仅是由于两种规范在程序上的差异，同时也是由于“个人本位”与“家支本位”的制度安排和价值取向的不同。

与此同时，两种纠纷解决方式在执行效果上的差异和对比也使人们常对国家法律信心不足。如案例一中显示的那样，刑事案件的附带民事赔偿在彝区时常遭遇“执行难”的困境，这既有贫困的因素，更多的则是解纷方式的特点以及人们的观念所致。我们知道，习惯法的纠纷调解总是经由当事人的“谈判、争论、斗争、讨价还价”的过程导致，是互相接受的，而“互相接受的协议奠基于规范性的规则及相对力量的权衡，社区理解这些协议的主要条款，公共舆论机制的惩罚保证协议履行”，[2]合意性的赔偿不仅意味着赔偿者在意愿上的接受，也代表他们有能力偿付，同时还受到公共舆论的监督，相比之下，国家法的判决在这些方面均存在缺陷。由于执行不力④，不少彝人就认为“国家法不行，判了白判”，这极不利于法律权威的树立。

同时，彝人还常以习惯法的标准来衡量国家法的效果，在案例一中，由于凶手被判处无期徒刑，而附带民事赔偿又执行不了，故死者家支认为凶手既没有抵命，其家支又不愿赔偿命金。赔偿不能兑现，就如埋在死者家支的“定时炸弹”，随时都可能爆发，他们迁怒于国家法，认为“法院说话不算话”，“公安局和那家勾结”，甚至极端地表示，如果“主管部门认为不枪毙的话，原判的钱，我们也不要了，犯人什么时候出来，我们什么时候杀死犯人”。⑤这个案件不能不引发我们对国家法律在彝区的实施效果的担忧，国家法在显示自身权威的同时常无暇顾及纠纷解决的后续效果，判决之后，不仅当事人双方的社会关系完全破裂，在满意程度上，国家法也时常遭遇“两面不讨好”的尴尬境地。如美姑县原司法局局长惹机十古先生所说，“判决方案下来，如执行不了，其危害比不受理还大。因当事人期望落空，以为最强大的政府都无法解决，往往采取极端行动，引来更大的矛盾和问题。”[1]

国家法与习惯法结构性的冲突和断裂不是案例一能够完整展现，即便将纠纷解决简化为一个浓缩的逻辑过程，那么从主体的参与，事实的认定，程序和策略的展开，到结果的形成，社会效果的实现……在整个过程中，两套不同的法律体系似乎都存在着隔阂与差异。我们借助图表，对国家法主导下的正式审判与习惯法主导下的民间调解两种纠纷解决方式进行直观的比较：

二、国家法与彝族习惯法在纠纷解决过程中的“合作”

上述表1集中反映出两种法律体制及纠纷解决方式的差异性。在彝区法律生活的现实中，一般情况下，国家与民间的纠纷解决就如两条平行线一般各守自己的“阵地”，它们在总体上并无太多的接触和冲突；只有当案件涉及到国家设定的“禁行线”周边的“模糊地带”时，权力领地的争夺，规范与价值观念的冲突才集中地表现出来。面对不同的文化和知识体系带来的似乎无所不在的差异，国家法与习惯法的二元分离与对立似乎无法避免。那么，在多元的法律体制下,习惯法与国家法是否只是在相互拒斥？在现实的纠纷解决过程中，在第三方或当事人的视野中，两种法律体制是否真正分离与对立？请看以下案例：

案例二意外致死案（李剑，2009，宁蒗县）⑥

堂兄弟A、B（均为彝族）二人因争执发生抓扯，堂弟B失足坠入深沟死亡（按照死者堂哥的表述）。两家迅速请来德古，B家依据习惯法要求堂兄家赔偿命金，A家并未反对，但因太贫困拿不出足够的钱来。B家不满过少的赔偿，遂报案请公安机关处理。公安机关及检察院介入后发现，死者B已经火葬，无法验尸，两人在抓扯时也无目击证人，因证据不足，A的具体责任和B的死因均无法确定，检察院遂决定不起诉。B家得知司法机关对此案“不好处理”之后，再次与A家按照习惯法调解，最后，A家依照“白案”的命金赔给B家1.2万元，双方和解，司法机关并未过问此事。

案例二中，当事人对于纠纷解决方式的选择经历了“民间——国家——民间”的曲折迂回过程，起初，双方“习以为常”地选择习惯法调解纠纷，而当A家太贫困拿不出足够的赔偿金时，B家为获取更多的赔偿想到了国家法。当国家法律无法支持B家的诉求时，B又再次转向了习惯法，而A家出于对习惯法的遵从，并未反对B家再次调解的要求。根据习惯法“疑罪从轻”的原则，双方按最轻的“白案”议定命价，A家作出了赔偿。由案例二可以发现，多元背景下的纠纷参与者时常是狡黠的，由于两种规范体系均提供供给，这赋予了人们“选择”的可能。他们并非奴隶般地遵循传统，也并不“信仰”国家法。在上述案例中，对于当事人B家而言，没有神圣和必须被遵守的规范，只有能带来最大利益或者最能减少损失的规范。如果说在彝区的许多当事人眼中，规范的种类或者权威的性质并不重要，重要的只是诉求的实现和利益的最大化，那么对于纠纷解决的第三方——国家司法机关或者德古而言，“对方”的权威和另一套规范体系又意味着什么呢？请看以下案例：

案例三死给案（周星，1998，喜德县）[3]

1986年4月，属凉山黑彝巴且家支中的茨布吉思一支的16岁的女儿巴且，在与本村另一位17岁的姑娘翁姑打架后，上吊自杀。事后，喜德人民法院及时赶到，但调解无效。后由村里的德古阿莱咯拉等人，以彝族习惯法调解，结果以抚养被害人家属的名义，由翁姑家付给巴且家1500元人民币；付给其舅舅家500元，并承办丧礼一切花费双方就此写了调解字据，经由德古和当事人双方签名按了手印，字据一式三份，双方及德古各一，德古的那份则交由县人民法院保管。

学者周星指出，案例三是“地方法院与民间德古相互成功合作的一个例子”，此案值得注意的地方有以下几点：1.该案是法院调解失败后，德古才依照习惯法进行调解并成功的；2.此案中，翁姑家进行赔偿的实质仍是清算和赔偿死给者的“人命金”，但名义上却是“抚养”死给者的家属；3.通常，德古调解结案双方应举行结案仪式，而不需要立字据画押。因为法院介入，才有将调解字据签名画押、分别保管的做法。而德古持有的调解字据交由法院保管，说明两者的角色是相互重叠的。[3] 针对案例三，彝族学者杨志伟认为，本案仅是“法院与德古的合作，而不是国家法与习惯法的合作”[4]，整个纠纷都是按照传统习惯法的逻辑来解决的，不过是“人命金”改头换面披上了“抚养费”的名誉付给了死者家支。

在此案中，国家法的实体性规范的确没有发挥作用，也不存在习惯法与国家法在制度意义上的“融合”。但我们如何理解“国家法与习惯法合作”的问题？两者的“合作”是否应狭义地解释为规范之间的相互融合？案例三中，纠纷的各方参与者（第三方及当事人）书写“调解字据”，字据将死给案的命金赔偿写作“抚养费”，德古的那份字据还交由法院保管，这些违反习惯法“常规”的做法是在法院施加的影响力下促成的。耐人寻味的是，本案的纠纷解决活动不属于法庭调解的性质，依然只是彝族民间的“人民调解”，但法院却积极地以自己的规范逻辑和程序性规定去施加影响。这一方面表明，国家司法权威不得不在某种程度上接受、认可并利用民间调解化解纠纷的能力；而另一方面，国家机关同时非常注意在形式外表上体现自己的权威。

同样是杨志伟指出，“国家法与习惯法合作最成功的途径是国家法律制度的形式与习惯法内容的合作，现实社会中遍及彝区村寨的人民调解委员会就是这种合作途径的最好例证”[4]，这似乎与前述本案“不是国家法与习惯法的合作”的表述相互矛盾。笔者认为，杨志伟的观察和分析已经敏锐地触及当今凉山彝区纠纷解决活动的真实现状——首先，国家法与习惯法在规范的意义上并未真正融合，两者依然是“断裂”或者冲突的；其次，国家法在司法活动中找到了渗入民间社会生活的策略，即借助它的“对立面”——民间习惯法的权威、逻辑或技术过程，来树立自己的权威及“正面”形象，这何尝不是国家法与习惯法展开“合作”的形式？

问题的关键在于，我们在讨论“互动”、“合作”、“融合”这些“动态”问题时，却喜欢使用静态的、结构性的“国家法—习惯法”这些规范体系的代称来描述，这是造成表述困难或者表述矛盾的根源。在“纠纷解决”的过程中，不同规范在形式上的断裂和冲突时常不是问题，因为人们关心的不是形式或者规范的渊源，而是矛盾的化解、利益的获取。因此，在形式上二元对立的规范A与B，在纠纷中却可能在人们的选择与利用下并行、互补、相互借鉴，或者借助A的形式外观，却实践B的内容……总之各种情况均有可能发生。我们因而怀疑，尽管“国家法—习惯法”的分离与对立是难以否定的制度现实，但这种分离与对立同样受到惯于制度思维和结构性描述的学术话语的强化和夸大。“国家法—习惯法”的分类方式是“二元”分析模式的成因，而这种分析模式无法描述和解释一些现实案件中，不同规范体系以复杂的方式接触、合作、相互影响、相互作用的状况。在这个意义上，二元式的学术话语强化甚至建构了国家法与习惯法的分离和对立。

不同的是，在纠纷解决的视角下，不仅是当事人，第三方“德古”甚至包括国家司法机关在内，都不会囿于二元化的思维模式。当遭遇难以化解的纠纷和矛盾时，民族地区的司法机关通常会求助民间权威共同调解，在“大调解”模式下，多元化的规范、不同的权威体现出相互配合、相互弥补的趋势。而国家权力对民间权威的需求也不是单方面的，在当今的凉山彝区，民间权威同样乐于受到国家权力的肯定。笔者在田调中询问的多位“德古”均表示，他们乐于在乡、村调解委员会这类半官方组织中担任调解员，或者被基层法院赋予“特聘人民陪审员”⑦之类的称号和头衔。这些具有官方色彩的“光环”不仅不会削弱德古的传统权威，反而为德古注入了新的权威，官方赋予的头衔，会为彝区的调解者带来更好的声誉和更多的“案源”。在彝区的当事人看来，强大的国家权力对于德古的首肯，从另一个侧面证明了德古化解纠纷的能力；与此同时，尽管不十分明了，但人们依然觉得，有“头衔”的德古调解的纠纷，在新社会中更具效力保障。国家法律权威与民间德古的相互承认和利用，其实质在于身后两种权力的相互“购买”，国家法律无法通过单方向的“送法下乡”获致人们的认可，获得生长的基础；与此同时，旧的规范和权威如果抱残守缺，则必然被迅疾变迁的社会抛弃和遗忘，它们同样需要在扬弃中自我革新，建立新的内容，或被纳入更加广泛的权威体系当中。笔者认为，两种规范体系的真正融合，既需抛弃“斗争”意识形态曾经建构的二元对立⑧，又需对学术话语建构的二元分离加以反思；只有超越“二元”模式，不同的规范体系才能走向成熟的多元并存状态。而超越“二元”模式的真正契机往往不是从立法领域，而是从司法及法律实践领域开始的。

注释：

① “德古”即传统彝族民间专门从事纠纷解决活动的头人，通常精熟于彝族礼仪道德与习惯法规范，办事公允、智慧，受到众人尊崇。

② 当年参与调解的德古已有两位去世，健在的一位对于此案印象最深的便是“我们被抓起来了”。

③ 凶手从2000年2月12日潜逃，到2000年6月26日被抓，其间约四个多月。

④ 彝区执行难的状况是多方面的原因造成的。其中普遍的贫困是无法忽略的重要因素，由于法院执行针对的必须是个人或核心家庭的财产，不可能是家支的财产，故通常在罪犯入狱后，他已经没有任何财产可以执行。

⑤ 死者甘铁的母亲和两个弟弟写给公安局的信。

⑥ 根据李剑2009年宁蒗县田野调查报告。

⑦ 凉山州美姑县将该县多位知名德古聘为“特聘人民陪审员”，但其实际职能仍主要在于庭外化解矛盾，调和纠纷。

⑧ 国家意识形态曾将彝族习惯法定性为“落后的奴隶制度”的核心，是“奴隶主阶级统治和压迫奴隶的工具”。随着“以阶级斗争为纲”的时代逐渐远去，这样的定性和描述逐渐淡出官方或学术圈的话语中，但其构筑的二元对立的鸿沟，直至今天依然无法消除。

参考文献：

[1] 严文强．凉山彝族习惯法的历史流变——以案例分析为中心的研究[D]. 西南政法大学法律史专业博士学位论文．重庆：西南政法大学，2008．

[2] Laura Nader and Harry F. Todd Jr. (edi.) The Disputing Process — Law in Ten Societies[M]. New York: Columbia University Press, 1978:224.

[3] 周星．死给、死给案与凉山社会[A]//见潘乃谷编．田野工作与文化自觉[C]．北京：群言出版社，1998．

[4] 杨志伟．断裂的凉山彝族习惯法[D]. 中央民族大学民族学专业硕士学位论文．北京：中央民族大学，2003．

收稿日期：2012-06-10 责任编辑：陈恩美