论国际金融监管领域的软法功能定位

郭华春

摘要：2008年金融危机再次引发了理论和实务界对软法性质金融监管功能定位的关注。软法为回应金融监管领域的技术／政治需求而具有了跨国传播之功能，并成为国际金融监管规范的主要形式。此类规范的创制存在被“金融利益集团”主导之迹象，但软法本身并非引发金融不稳定的因素。软法在功能上应该(并能够)通过程序性机制塑造“讲理”的环境氛围，提升公众参与金融监管的技术能力并进而促进国际金融监管领域的协商民主。此种功能定位反映了当前国际金融监管规范体系变革的可能路径。

关键词：软法；金融监管规范：协商民主：程序性机制

JEL分类号：F33中图分类号：F832文献标识码：A文章编号：1006-1428(2012)05-0055-07

国际法领域的软法自20世纪70年代以来加快了发展步伐，从起初主要调整国际组织方面的事项发展到涵盖国家间关系并进而拓展到跨国关系领域(例如监管机构、跨国公司和非政府组织等非国家行为体也利用软法来调整社会关系)。这种现象在金融领域表现得尤为明显：金融监管规范以软法的形式进行跨国传播并具有监管金融市场的“硬”效果，形成跨国监管。

肇始于美国的2008年金融危机以实践的形式检验了跨国层面推行软法性质监管规范之实效。而金融在各国政治、经济和社会生活中的重要性则进一步决定了反思软法的功能定位不仅可以反映当前国际金融监管体制变革可能的路径和程度，还在一定程度上为研究软法在社会管理中的功能定位提供了参考。

本文以国际层面金融监管规范的创制为观察对象，从技术／政治需求维度反思软法的跨国传播机制及实质，并从如下两个层面论证软法的协商民主功能定位：(1)软法为什么要在功能上定位于促进协商民主。(2)在促进“协商民主”发展中，软法自身又能发挥何种作用。

一、金融监管的技术／政治需求与软法跨国传播功能的回应

巴塞尔银行监管委员会(BCBS)、国际证监会组织(IOSCO)等金融跨国监管网络所创制的软法性质监管规范虽不具有法律约束力，但其不仅获得相关成员方的遵守，还获得非成员方的遵守，具有法律上的“硬”效果：以非传统法律形式实现法律调整金融监管关系这一功能。金融监管领域软法的核心机制在于通过“软”形式和“硬”效果来跨国传播监管规范。塑造金融监管领域的共识。

(一)软法“不具约束力”这一规范形式回应了金融监管的技术／政治需求，便利了监管规范的跨国传播

一般意义上，国际法的创制主要基于国家的同意，而国家的同意则受制于本国立法机构的民主控制。公众通过国家代表公民这一代议制民主模式的拟制来影响国际法的创制，但并没有直接参与这个过程。立法机构成为沟通公众与国际法创制之媒介。

金融的复杂性和变动性促使监管机构利用金融利益群体的专业技能来创制监管规范，但是金融利益群体作为私人并不直接掌握立法权力。同时，国家间达成一致并不意味着这种协议就会采用正式的法律形式。例如，金融强势国家的监管机构为在国际层面创制、推广监管规范以应对跨国竞争，可能需要绕过本国立法机构的民主控制以降低意见分歧，提高决策“效率”。此外，监管规范的跨国传播还需要监管规范及时被他国所接受，这同样需要应对他国立法机构的民主控制。

面对金融监管领域的上述技术／政治需求。软法以其形式上的“不具约束力”回避了代议制民主模式下的立法审查程序，便利了非国家行为体参与金融监管规范的跨国创制和推广，并可以为满足特定国家跨国传播和接受金融监管规范这一政治诉求提供条件。从这个角度看，软法的“不具约束力”这一形式特征更多地是发挥便利和激励作用：便利和激励国家及非国家行为体参与金融监管规范的创制和传播以回应金融监管的技术／政治诉求。

(二)软法的“硬”效果机制及实质：以“逐利”塑造监管规范跨国传播的共识

金融监管规范的跨国传播有赖于金融监管各参与方的认同和接受，这需要借助于特定的机制才能实现。对此，软法并没有直接设定各国监管机构的义务，而是在将这些监管规范所承载的义务予以“软化”的同时，通过跨国传播机制来影响私人、监管机构官员，推动各国监管机构“自愿”采用此类监管规范。软法的此种法律上“不具约束力”却能在金融监管实践中发挥法律的“硬”效果实质上就是塑造共识的能力。

首先，国际层面金融监管规范形式上的“不具约束力”和内容的复杂性便利了其回避各国代议制民主的“硬”约束并进行跨国传播。跨国传播的软法规范在国内法的地位取决于该国法律体制：或通过立法机关制定法律或由监管机构创制监管规则。即使是通过立法机关将监管标准转化为国内法，但由于监管标准的技术性。立法机关对这些监管标准的民主控制程度很低。

其次，市场力量的激励、软法创制机构的专业技能及说服力等合力作用所产生的“硬”效果促成了软法被各国监管机构及金融机构所接受。金融监管规范通过金融稳定理事会(FSB)、BCBS等跨国监管网络平台塑造共识，并通过金融市场准人、融资等市场机制来传播此类共识。这种多层面的互动推动了监管规范从金融强势国家向国际机构传播并进而传播给其它国家的监管机构或私人金融机构。软法规范不具有法律约束力并具有高度的技术性，其执行要求监管机构具有相关的专业技能，这增强了监管机构对金融机构的依赖并进而提升了金融机构在金融监管中的地位。此外，吸引资本流入等竞争压力则激励了国家采纳和执行软法性质的国际金融监管规范。由此，基于市场的激励对金融监管规范的跨国传播具有重要作用：动用各种资源来引导金融机构遵守软法并将这些软法规范嵌入法律和商业实践。此种实施路径使得国际金融监管规范通过官方和市场机制得以执行而又不失其软法地位。

软法以其“不具约束力”和“硬”效果这两大特征回应金融利益群体参与监管规范创制这一政治诉求和金融监管机构对专业技术的需求，很大程度上就是基于其具有满足金融利益群体和国家“逐利”之功能：遵守国际金融监管规范会获得相应的利益激励。不遵守这些规范则会带来不利的后果，这是典型的基于后果的逻辑。

在此种逻辑的支配下，民主同国际金融监管规范的创制之间没有建立顺畅的反馈关系，金融监管在参与主体、监管规范的内容和关注点等方面均存在不足。从主体角度看。各国监管官员难以在金融跨国监管网络中代表本国公众且公众自身也难以直接参与金融监管，国际金融监管规范创制方面的共识为金融利益群体所主导，对公众和新兴市场国家关注不够。从监管规范的内容来看，其主要是维护金融机构的稳定，对整个金融体系的稳定关注不够。并且，这种跨国监管机制主要关注的是应该创制什么样的实体规则，对谁应该参与创制以及如何创制之类的问题缺乏充分的关注。

二、软法跨国传播机制回应金融监管的技术／政治需求的失衡

(一)金融机构的技术优势和政治影响力提升了其影响监管规范创制的能力

金融机构在金融知识、信息和资金等方面占据技术优势，伴随金融跨境业务的扩张，成为监管规范跨国传播过程的核心参与方，并通过多个渠道影响金融监管。这些渠道包括：(1)“旋转门”制度。通过人员在金融监管机构和金融界之间公、私职位转换形成金融监管领域的“共同体”。(2)知识俘获。金融机构通过日常监管接触、互动，在知识、认知上影响监管机构。金融监管复杂的技术特征性使得外部人很难核实监管是否公正，甚至连监管机构也很难确信其行为是否有利于维护公共利益。因而，这种知识俘获很难受到规范。(3)行业游说。行业游说能够对监管产生潜在不利影响，造成监管俘获。尽管任何人都可以对金融监管规范的创制发表评论意见，但由于公众同金融机构之间在信息、资金和技术等方面相差悬殊，金融机构在通过参与通知评论程序来发挥游说作用方面更为强势。此外，金融业所提供的政治捐助也为其日后影响监管机构的决策提供了“铺垫”。因此，软法性质金融监管规范的背后是金融利益群体利用了代议制民主模式。通过技术和政治两个维度对监管机构施加了影响。

(二)金融跨国监管网络增加了监管俘获的可能性

首先。代议制民主模式下的国内监管俘获有可能会延伸到跨国层面：私人俘获监管机构，监管机构基于私人的俘获进一步去俘获国际监管组织。在这个过程中。软法被特殊利益集团用作锁定其对金融监管政策的控制。例如，私人控制美联储，美联储控制国际货币基金组织(IMF)并通过IMF条件贷款的形式对各国央行实行监管俘获，要求各国央行的独立地位、控制他国经济。成为当今国际法律秩序中非国家行为体实施的最重大的监管俘获。也正是此种原因，原金融稳定论坛(FSF)在美国的影响下，只能做些报告其它国际监管机构工作之类的工作。

其次，金融利益群体跨国游说的有组织化增强了其在创制金融监管规范方面的影响力。在跨国经营过程中，金融业凭借其资金、技术和信息等优势在国际层面形成组织以游说各层面的监管机构，并通过直接或间接影响途径进入国际领域，典型表现之一是国际金融研究所(IIF)对BCBS创制监管规范的影响。BCBS灵活的制度结构、不透明的决策过程为快速应对变动的金融市场提供了便利，但也使其受到来自主要银行和诸如IIF之类的特殊利益集团压力，为游说监管机构和央行采用更具市场敏感性的软法规范提供了便利。Basel II的创制被认为是一个典型的监管俘获过程，在很大程度上造成了2008年金融危机的爆发。

技术／政治需求的失衡使得监管决策被金融利益群体所主导而对公众的利益诉求考虑不足，金融市场的“逐利”性使得软法在跨国传播过程中对公众和新兴市场国家缺乏“顾忌”并激励了金融风险的跨国传播。这就解释了软法为什么会基于“逐利”来塑造共识。由此导致的后果是监管合作困难并进一步造成国际金融监管规范创制的失衡，形成恶性循环。

三、金融监管的技术／政治需求之平衡与软法的协商民主功能定位

软法通过规范形式上的“不具约束力”来便利金融机构等非国家行为体参与金融监管规范的创制，但公众通过立法机构来影响监管规范的创制这一渠道却因此缺失，金融监管决策参与方与受该决策影响的群体出现不一致。各国监管机构及私人在软法的“硬”效果机制影响下主动或被动接受软法规范，并承担软法规范所带来的金融风险跨国传播之弊。

据此，金融利益群体扭曲了软法创制过程中个体偏好的形成与聚合。成为引发金融不稳定的重要因素。而软法这一规范形式的本身则并非引发金融不稳定的因素。进而言之，国际金融监管体制改革的关键不在于强化特定监管规范的约束力或提高其精确性，而在于如何协调监管规范创制中的监管机构、金融利益群体和公众之间的关系这一民主层面的问题。

本文所认识到的解决方案是通过软法促进和组织监管机构、金融利益群体和公众在跨国层面的协商民主。影响各参与方的偏好形成和聚合以规范金融监管规范的创制。基于软法的这一功能定位主张，本部分主要论证国际金融监管规范的变革需要协商民主。软法应该并能够促进协商民主。

(一)变革国际金融监管规范需要协商民主：技术／政治需求的再平衡

1、金融风险的特性决定了金融监管具有建构性。

金融的特性可以通过金融风险集中展示出来，这种风险特性进而影响、决定了金融监管。由此，我们可以从金融风险的特性推导出金融监管的特性。

金融风险作为一种客观存在。可以并需要通过衡量、计算等技术手段进行识别和控制。这种管理具有较强的技术性，金融机构等金融专业群体参与金融监管具有一定程度的正当性。另一方面。公民通过参与金融市场活动而转变成为“金融公民(Financial Citi-zen)”，其对风险的理解会影响公民政治权利的行使。当“金融公民”的主观认知脱离金融风险的客观存在时，就会造成金融市场的非理性，使得金融稳定受制于金融市场参与各方的主观认知程度。据此，金融风险的客观存在影响金融市场参与方的主观认知，两者的互动决定了金融监管具有建构性。金融风险影响金融稳定，并进而影响到诸如就业、医疗和养老等社会各个领域，具有经济、社会和政治影响。此种重要性促使各国监管机构对外进行监管竞争以吸引足够的金融资源。因而，跨国层面的金融监管规范也应该是建构的产物，需要金融专业群体、公民和各国监管机构等受金融监管活动影响的各类群体多层面参与。

据此，金融监管规范的创制需要承认包括公众和技术专家在内的各层面群体对于金融风险的认知，并对此类认知进行建构。本文所探讨的问题也就随之转化为如何组织各层面群体参与金融监管规范的创制以对其认知进行建构。

2、多层面参与国际金融监管规范的创制需要以协商民主的范式来组织。

首先，国际金融监管规范对公众产生了跨国影响，增强了此类软法规范的公权力属性，为实施民主控制提供了依据。从理论角度看，民主是为了维护个体的自主，公权力要受民主控制是因其影响到了个体的自主。因而，公权力应以影响后果为标准进行划分，组织结构上并不一定要集权于国家。其权力行使也不一定需要强制力。事实上，随着金融监管规范对公众的影响日益明显，其民主正当性近年来也确实受到学界关注。。由此，软法性质的国际金融监管规范接受民主控制具有理论上的可能性。

其次，国际金融监管规范的多层面参与涉及个体偏好的塑造和聚合且参与群体存在不确定性，适用代议制民主模式存在困难。从理论角度看，代议制民主事先假定个体的偏好是既定的，关注的是如何聚合个体的偏好。但是，金融监管的建构性决定了监管规范的创制不仅涉及偏好的聚合，更需以偏好的塑造、转变为前提，代议制民主难以独担此任。国际金融监管规范采用软法形式的重要原因正是要克服代议制民主模式的局限性。从国际法角度看，国际法关于国家的领土划分和管辖权规定决定了代议制民主实现程度受制于各个国家，公民在跨国领域行使民主权利存在较大的困难。并且，金融跨国监管领域是按功能标准(而非地域标准)划分权力，所涉及的政治群体存在不确定性，跨国层面缺乏实施代议制民主模式所必需的民众基础。

再次，协商民主的“讲理”契合了国际金融监管规范创制过程中的技术／政治需求。从根本上讲。协商民主主要强调的是公民及其代表需要对决策之正当性进行证明，“讲理”是协商民主首要、也是最重要的特征。金融监管规范创制过程中，通过协商促使各参与方就自己的主张给出理由，证明其合理性，从而将金融监管中的技术性问题及诉求阐述得更清楚，有助于推动公众对金融监管问题的认识并为公众参与金融监管规范的创制提供条件，从而增强金融监管规范的民主正当性。因此，协商民主的“讲理”同技术高度复杂的金融监管规范创制存在契合。

在协商民主模式下，金融监管各参与方就自身的建议主张提出具体的理由会促使个体在追求私利的同时考虑公共利益，这有助于增强个体对公共利益所担负的责任。同时，这种“讲理”能够影响和转化个体的偏好，而个体偏好的转换则会夯实软法“硬”效果机制所需要的“共识”基础，从而满足金融监管的政治需求。

最后，金融跨国监管领域的非集权化结构为协商民主提供了条件。随着金融监管权力分配标准从领土地域转向功能标准。金融监管领域出现非集权化的现象。形成以FSB和BCBS等跨政府组织网络为代表的金融跨国监管网络。正是因为此种非集权化，不同参与方之间的协商才变得有意义。

从理论角度看，协商民主模式并不局限于国内层面或国家政权领域，同样可能存在于跨国层面。例如，John S.Dryzek研究发现协商民主模式特别适于国际社会，并提出通过跨国市民社会的公共论辩建立全球层面的协商民主以约束大国把持国际话语权的现象。从跨国监管网络本身来看，其具有设定议题、塑造共识、协调政策和传播监管规范的功能。强势国家可以通过此类网络来塑造共识，并将这种共识纳入正式的国际制度中去。另一方面，网络没有正式的等级结构或选举投票机制，退出成本相对较低，弱势国家“用脚投票”有助于增强这些国家在网络的话语权。因而，跨国监管网络有可能成为各方都能接受的平台“。

但是。协商所要求的参与方平等和语言沟通能力意味着协商常采取排他和精英的形式。如何使得受软法影响的公众等各方在金融跨国监管中的立场和诉求得到体现，解决各参与方的地位和能力差异问题是现行国际金融监管体制所面临的关键性问题。因此，在当前的国际金融监管体制变革探讨中，金融跨国监管网络不仅仅是讨论和传播金融监管规范这一公共问题的空间场所。还应发挥限制监管权力不对称之功能。为此。本文需要进一步论证软法何以能够解决金融跨国监管网络中的权力不对称问题。

(二)金融跨国监管网络平台上的金融监管技术／政治需求再平衡：软法的协商民主功能定位

限制金融跨国监管网络中的监管权力不对称，并非是要让每种主张都能被采纳，而在于通过制度设计来避免任何一种主张的影响力被不恰当地放大。因而，需要一种体制规范和保证协商的有序进行。

本文的认识是，以软法构造的金融跨国监管网络面临的此种问题并不能归结为软法本身的缺陷，而在于软法塑造“讲理”氛围方面存在缺陷。软法的“不具约束力”和“硬”效果机制具有鼓励和促使金融利益群体同公众进行协商、相互影响偏好和塑造共识的功能。通过促进专家与公众之间的沟通提升公众在金融监管技术能力方面的不足，实现公众参与金融监管规范的创制。因而，通过构造有助于公众理解和讨论复杂金融问题这一技术需求方面的监管决策程序，同样需要借助软法的“不具约束力”和“硬”效果机制来创造“讲理”的氛围以化解金融利益群体不当“逐利”的冲动。

1、软法形式上的“不具约束力”为专家／公众以及监管机构之间的沟通与合作提供了便利。

首先，软法为非国家行为体参与金融监管规范的创制，促进金融跨国监管关系民主化提供了可能。非国家行为体借助于软法这种规范载体参与金融监管规范的跨国创制，其可以发展成为习惯国际法中的“行为”或“法律确信”要素，也可以发展成为条约缔结过程的一个阶段。国际法在吸纳实体性软法规范的同时也就间接吸纳了非国家行为体参与国际法的创制，促进了国际法创制过程的民主化。据此，我们可以推断，尽管当前以金融消费者为代表的公众参与金融跨国监管程度不高，但软法为这些群体的参与提供了可能性，至少软法本身并不排斥公众参与金融监管规范的创制。

其次，软法提高了金融监管合作的可信度。基于金融监管的不确定性影响，各方虽然难以在实质内容上达成一致，但在了解金融监管领域的问题及信息方面存在共同的利益。以软法形式促成的国际金融监管规范虽然在形式上“不具约束力”，但使得参与方相互之间确信：如果问题被证明确实很重要，他们将有可能进行更具实质性的合作。

再次，软法可以发挥民主论坛的沟通功能并促进监管信息的流动。Gr6inne De Bflrca认为，由于跨国治理领域的复杂性和缺乏透明度，民主确保规范和政策的公共性这一价值在跨国领域常处境困难，并据此提出了最大参与和代表原则是民主的基石。Jan Smits则更具体地主张从民主的功能(参与性、问责性和透明度)角度人手，在跨国层面找到能够发挥这些功能的方案，从而解决民主问题。软法同样可以发挥跨国层面的沟通作用：通过建立研究程序、信息分享和交流机制来促进学习以降低不确定性；通过此种信息搜集、分享和磋商来推动共同体意识的确立，而“认知共同体”在技术性问题领域的信息提供和分析方面发挥着重要作用。软法的此种逐步发展新规范的过程可以鼓励对规范的逐步接受和内化，从而有助于更实质性监管规范达成后的遵守。

最后，从实践来看，欧盟Lamfalussy程序中的第三层面委员会借助于软法这一规范形式，以网络化模式来推进第一、二层面形成的监管规范为各成员国所接受。较好地平衡了金融监管领域的技术／政治需求。第三层面委员会通过发布不具约束力的建议、标准和指南，建立评议工作组，解决各成员国监管机构之间冲突等多层面路径来推动欧盟金融监管规范在各成员国间的传播。此种路径下，欧盟委员会可以获得各成员国政治层面的授权，而各国政府同时又可以通过专家委员会工作程序从技术层面控制欧盟委员会行使权力，促进了欧盟各成员国就复杂的技术问题形成政治共识。正是由于此种程序性机制对欧盟金融监管技术／政治需求的有机平衡之成效，2008年金融危机爆发后，欧盟将第三层面委员会相应升格成欧洲银行业监管局、欧洲保险与职业养老金监管局和欧洲证券与市场监管局。

2、软法可以通过具有“硬”效果的程序性机制促使金融监管领域的专家与公众之间的协商。

(1)软法在跨国层面构建程序性机制促进专家与公众之间的协商，约束金融强势国家。

软法通过构建能带来“硬”效果的程序性机制来克服监管的技术和政治需求对协商的平等性之影响，提高各监管参与方之间的协商程度，这种思路在金融跨国监管网络的实践中已有所体现。

2008年金融危机爆发后，FSB通过软法形式采取了四项具有“硬”效果的程序性机制以促进各方就金融监管标准的创制和实施进行协商，包括：规定成员方实施金融监管标准的义务；实施强制性的金融部门评估规划(FSAP)并予以常态化；同行评议程序；约束不合作的法域。这些程序性机制促使各国的金融监管决策必须“顾忌”他国，从而为各国监管机构之间协商提供了动力。同时，这些程序还促进了公众及金融弱势国家参与金融跨国监管活动。

以透明度机制提升公众参与监管规范的创制，并约束利益集团对金融监管的不当影响。透明度包括披露监管规范的草案和最终决议、相关各方的立场，涵盖金融跨国监管规范创制的全过程，便于公众了解特定监管决策的缘由以更好地介入和影响监管规范的创制，发挥协商功能。同时，透明度对利益集团具有制约作用。借助于这些程序性机制所具有的透明度功能，精英决策的责任心得到了强化。例如，就专家等对监管规则提出的意见应公开并供公众查阅，会对专家形成一种约束，从而增强了监管规范创制决策的负责任程度。

值得注意的是，推行透明度措施的关键在于实现相关方能够获得并理解其所需要的信息，而不是单纯地增加信息的披露。例如，跨国监管组织虽然及时公布了相关的监管信息和发展动向，但由于所使用语言的局限和障碍，这些信息很难为公众等利益相关方所及时了解，从而影响了公众参与及磋商程序等程序化机制设计的实际效果。

以同行评议机制约束金融强势国家，促使其加强同发展中国家的协商并提升后者的协商能力。同行评议利用国家、非国家参与方等多层次行为体之间的持续集体沟通程序迫使金融监管决策者向其同行证明自身行为的正当性，使得金融监管问题更加明晰化，从而能以更有效的方式来建立共同的预期和承诺。在金融监管领域的各国政府官员以跨政府组织网络为主要平台来进行监管规范的创制的情况下，同行评议通过具有专业技能的官员之间相互质疑并藉此使得外部利益相关方能够理解利益攸关问题并作出回应，从而可以有效发现和规范不负责任的行为。这有助于增强监管官员网络的问责性并降低被商业利益俘获的风险。

FSB已经开始就各成员方的监管制度推行同行评议制度，所涉及的对象包括金融领域的特定主题和特定国家这两类。由于一国金融体系所面临的风险可能来自国外，为克服国别为标准进行同行评议所可能带来的局限性。FSB推动了关注系统重要性国家及金融议题评估，并还将评估各国具有全球系统性重要金融机构的政策实施。

值得注意的是。FSB在促进软法创制和实施的机制中，软法本身又成为其“硬”效果机制的评价工具。这些机制如果同各国的金融市场准入机制相结合，则效果可能会更佳。从促进国家负责任监管的角度看，还可以考虑实施FSB内部机构成员资格与同行评议挂钩的制度，从而影响各国参加同行评审的态度，对成员方参与同行评议形成激励引导。这些程序性机制所蕴含的监管机构、私人等各类群体之间的辩论、解释和说服以及不断的协商沟通有助于促进监管规范的跨国传播。

(2)通过软法在国内层面构造公共领域，塑造“讲理”的平台。

在应对金融跨国监管领域的民主缺失方面。国家可以通过利用国内法促进私人参与治理全球化。但私人所带来的监管俘获问题是造成金融跨国监管网络中权力不对称的重要原因。因而，需要规范私人对金融监管规范的创制所施加的影响。

本文主张通过公司治理化解金融机构同公众之间在创制监管规范方面的利益冲突，培育公司管理层的可问责性，以此规范金融机构对金融监管规范创制所施加的影响。这涉及公司治理的变革问题。

基于效率取向的公司治理将股东价值放在首位。忽视了人的理性具有局限性并难以适应复杂的环境。正是这种效率取向导致了金融机构对金融监管施加了不当影响并主导了软法性质的金融监管规范的创制，造成了金融监管的不负责任。

金融机构的社会影响决定了金融机构治理需要将各种利害关系人纳入决策过程以增强自身的正当性，通过公司治理使得金融机构能够对所有受其决策影响的人负责。可以通过创制公司治理方面的软法规范来使得金融机构同外部公众之间的协商沟通成为可能，降低金融机构对金融监管的不当影响程度。例如，可以考虑构建金融机构的企业层面和管理层层面的责任，将跨国层面的监管规范具体落实和“根植”于金融机构内部。让公众等利害关系人的诉求能传递给金融机构并得到考虑。BCBS于2010年11月发布了《完善公司治理原则》，建议通过股东、存款人和其他客户、外部审计人、银行业协会、政府、资信评级机构、证券监管机构、证券交易所和其他自我监管组织通过披露和上市要求以及雇员等多层面行为体来营造一个支持稳健公司治理的环境。这实际上就是通过软法规范来为多方行为体的“讲理”提供指引，并借助于这些多方行为来引导金融利益群体的“逐利”行为。

四、结论

金融监管规范的技术／政治需求决定了软法性质的国际金融监管规范的存在具有正当性，但是此类技术／政治需求应符合金融监管规范的建构性特征。金融监管规范的建构性进而决定了金融监管规范的创制需要金融机构、监管机构及公众等利益群体的多层面参与。代议制民主的局限性，协商民主的优势以及协商民主同金融跨国监管之间的契合性表明可以协商民主的范式来组织金融跨国监管领域的多层面参与。对此，软法应该并能够以其“不具约束力”和“硬”效果机制限制金融跨国监管网络中的权力不对称，促使金融监管规范的正当性基础从“逐利”转向“讲理”。软法的协商民主功能定位契合了金融监管的技术／政治诉求，有助于理顺监管机构、公众和金融利益群体之间的关系。

据此，以跨国监管网络为主体的现行国际金融监管体制框架仍然具有存在的合理性。新兴市场国家可以借助于软法自身的功能定位从民主的角度切人国际金融监管规范的变革。

进而言之，软法在金融监管领域的功能定位及本文的研究结论同样也可以在一定程度上反映并放大到国家和社会管理领域的软法实践。技术与政治需求影响下的软法的协商民主功能定位启示我们既要重视利用软法来学习他国的经济、社会领域有益的管理经验，更要注重通过软法将中国在这些领域的有益成果转化为跨国层面的法律影响力，为国际社会贡献有益的管理经验和改革议题，以负责任的大国形象促进国际经济关系的民主化。

(责任编辑：昝剑飞)