我国《反垄断法》条款中影响原则的设定及其问题

于馨淼

内容摘要：影响原则作为一国反垄断法域外适用的基本依据被各国立法者广泛采用。我国《反垄断法》第2条后半句中也明确规定了相应的内容，但是该条前半句却沿袭了我国其他法律立法传统，原则上采用的是主权管辖原则。但两个原则在反垄断法理论和实践中并非完全独立，而是时有交叉；同时上述第2条规定中，两者的条件亦有所不同。由此可能导致实践中法律不确定性的风险，从而有必要对此进一步完善。

关键词：域外适用影响原则地管辖原则法律不确定性出口垄断协议

我国《反垄断法》第2条规定了我国反垄断法的适用范围，具体条文如下：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”无论是以行文结构、规范内容还是以其所依据的国际法原则为标准，我们均可以将第2条分为两部分。该条前半句根据国际法传统意义上的属地管辖或地域管辖原则，也即以限制竞争行为发生地为标准确定了我国反垄断法对于境内限制竞争行为的效力，同时也是我国国家主权的体现。而该条后半句则是立法者在参考多个国家有关反垄断法适用范围规定的理论和实践的基础上，〔1 〕依据国际法上的影响原则（effect doctrine，或译效果原则）最终确立了我国反垄断法域外适用的可能和条件。这里需要指明的是，第2条前后两部分规定除上述理论依据不同外，其所根据的具体标准也不尽相同：虽然两者均含有行为地标准，但对于我国境内经济活动中的限制竞争行为的反垄断法适用并无其他限制，而当限制竞争行为发生在境外时，反垄断法的适用则还需该行为对我国市场竞争产生排除、限制影响。

或许我们可以说，第2条后半句对我国反垄断法域外适用的特定条件限制，是其所依据的影响原则的题中应有之义，即对该原则的具体表述。但问题是，在第2条的条文内容前后两部分并非采用同一原则的情况下，是否能够清晰界定我国反垄断法的适用范围和适用条件？另外，为什么我们不能将这些限制条件同样放置在反垄断法对于境内限制竞争行为的适用上，即同样适用影响原则？为什么影响原则只能适用于反垄断法域外适用的情况？我国《反垄断法》第2条目前行文的缺陷在哪里、会导致什么样的不良后果、可以如何来调整该条内容？笔者将结合欧盟和德国反垄断法中相关具体规定和实践运用情况来探讨上述问题，希望为我国反垄断法的完善和保护在我国相关市场上从事经济活动的国内外企业的合法利益有所益处。

一、依据属地管辖原则反垄断法同样可以域外适用

——欧盟法院的反垄断法实践

虽然影响原则是大多数国家和地区反垄断法域外适用的理论依据，但一个国家或地区的反垄断法并不是只能通过规定该原则对在境外发生的并对本国或本地区市场产生消极影响的限制竞争行为进行规制。欧盟法院在实施欧盟反垄断法时就一直没有明确承认过影响原则，〔2 〕而是通过诸如实施原则（Durchführungsprinzip）或企业统一性原则（Prinzip der Unternehmenseinheit）等使欧盟反垄断法可以域外适用，在欧盟法院看来这些原则仍属于属地管辖原则的内容。〔3 〕

（一）传统意义上的地域管辖

一般来讲，属地管辖是指一个国家对其领土范围内的人、财产和行为享有完全的和排他的管辖权。〔4 〕具体到反垄断法，如果严格按照传统意义上的属地管辖原则，一国或地区的司法或行政机构是无权根据本国的反垄断法对于发生在境外的限制竞争行为进行管辖的。此种情况下，反垄断法的适用范围与其具有强制执行力的范围，即效力范围具有一致性，某个行为是否限制竞争应由该行为发生地国家的法律判断，美国最高法院在1909年的American Banana Co. v. United Fruit Co.〔5 〕一案中便持这种观点，直到1945年的United States v. Aluminum Co. of America （Alcoa） 〔6 〕一案中法院才基本上完全放弃了严格意义上的属地管辖原则，并逐步形成反垄断法上的影响原则。〔7 〕

依据传统意义上的属地管辖原则，除非行为地的反垄断法——如果存在——采用的是与本国或本地区的反垄断法同样的标准，否则当一个国家和地区市场上的竞争受到来自领土外的限制竞争行为的消极影响时，是无法受保护的。随着世界经济的不断发展及各国市场的融合，跨国的限制竞争行为数量和影响力与日俱增，为保护本国的竞争秩序——这一宏观经济目标——各国纷纷放弃了传统意义上的属地管辖原则，转而采用影响原则，域外适用本国的反垄断法。

（二）欧盟法院所理解的属地管辖原则

即使在大多数国家和地区以及欧盟委员会和欧盟初等法院（里斯本条约后改为普通法院即General Court）明确承认影响原则的情况下，在适用反垄断法规制来自境外的限制竞争行为的问题上，欧盟法院可以说是与众不同。在欧盟反垄断法的司法实践中，欧盟法院一直尽量避免使用和承认影响原则，取而代之的是对传统意义上的属地管辖原则进行扩张解释。以下仅通过简单回顾欧盟法院两个经典判例对此问题进行说明。

1.染料案（Dyestuffs Case）

在1972年的欧盟染料案中，注册地在当时还不是欧盟成员国的英国的ICI（Imperical Chemical Industries）公司参与一项涉及多家欧洲染料生产商的垄断协议，根据该协议，ICI负有提高其在欧盟市场上相关产品价格的义务，ICI通过其在欧盟的子公司（subsidiary）履行了该协议义务。〔8 〕由于ICI的注册地在当时的欧盟之外，因而该案中便涉及欧盟反垄断法能否和如何域外适用的问题。欧盟法院认为类似ICI这种注册地在欧盟之外，但在欧盟范围内有子公司的外国企业在特定条件下同样要受到欧盟反垄断法的规制，因为这类企业在欧盟的子公司虽然在法律上具有独立的法人资格，但其在实际上仍受母公司的影响和控制，即母公司和子公司构成经济上统一体（single economic entity）。〔9 〕

通过1972年的染料案，欧盟法院确立了企业统一性原则，在之后欧盟法院的类似案例中该原则亦被反复应用并不断完善，如在2009年9月审结的Akzo Nobel案中，欧盟法院进一步明确了母公司对于子公司控制能力的认定条件。〔10 〕

2.纸浆案（Wood Pulp Case）

1988年的纸浆案 〔11 〕是欧盟法院域外适用反垄断法历史上另一个具有重要意义的案件。该案中来自北欧、加拿大和美国的纸浆生产企业作为起诉方要求欧盟法院撤销欧盟委员会于1984年根据欧盟反垄断法作出的处罚决定。作为主要根据，这些境外企业提出虽然它们组成了一个针对欧盟市场的出口卡特尔，但自己在欧盟范围并没有分支机构，即上述染料案中企业统一性原则并不能适用，从而欧盟委员会没有权力根据欧盟反垄断法对其行为进行规制，同时认为欧盟委员会所依据的影响原则违反国际法上的不干涉原则。〔12 〕

对于起诉方提出的排除欧盟反垄断法适用的观点，欧盟法院并没有采纳，并指出合同当事人在欧盟范围内是否存在子公司、分公司或经销处等分支机构对于判断《欧洲经济共同体条约》第85条（即现行的《欧盟运行条约》第101条）是否适用不是十分重要，因为关键标准是存在限制竞争协议及其实施地（place of implementation）。〔13 〕很明显，欧盟法院通过该案发展了一个新的理论支撑其域外适用反垄断法，理论上一般称其为实施原则。

（三）欧盟法院的属地管辖原则和影响原则

虽然欧盟法院并没有明确承认影响原则，其对属地管辖原则近乎不加限制的扩张解释在理论上也颇受指责，〔14 〕但我们不得不承认，从反垄断法实施的实际效果上看，通过扩张解释属地管辖原则而实施反垄断法和根据影响原则实施反垄断法具有基本相同功效，即反垄断法的域外适用在绝大多数的情况下并不存在理论上的障碍。

因此，只要满足实体法规范所要求的前提条件，欧盟反垄断法的适用范围根据欧盟法院理解的属地管辖原则几乎没有什么特殊限制。联系下文即将探讨的内容，此处需指出的是，根据《欧盟运行方式条约》第101条及以下，欧盟反垄断法只有在影响成员国之间的贸易（affect trade between Member States）时才能够适用，换句话说，单纯的、针对非成员国的出口垄断协议等限制竞争行为，因对于成员国间的贸易并不产生影响，故不受欧盟反垄断法管辖。

二、我国《反垄断法》第2条规定的属地管辖原则存在的隐患

（一）域外适用依据原则和规定的不确定性

从欧盟法院运用反垄断法的实践上看，反垄断法的域外适用完全可以通过扩张解释属地管辖原则寻找到理论和法律规定上的根据，使欧盟反垄断法规制发生在欧盟之外的相关竞争行为得以顺利进行。

回到我国《反垄断法》第2条，虽然前后两句规定从字面意义上看并不重合，属并列关系。但如上所述，前半句对于属地管辖原则的规定并没有什么特殊的限制，即我国《反垄断法》执法机构和法院适用该半句规定时拥有着广泛的裁量权，也即上述机构完全有权力运用欧盟法院类似的扩张解释手段，根据第2条前半句规定的属地管辖原则对域外发生的限制竞争行为进行调控，从而达到域外适用《反垄断法》的效果。同时，我国相关机构还有权通过第2条后半句规定的影响原则域外适用我国的《反垄断法》，规制境外发生的、对我国市场产生限制竞争影响的垄断行为。

因此，第2条前后半句规定在实际运用中存在着交叉的可能性，导致我国《反垄断法》域外适用所依据原则和规定的不确定性。

（二）涉外经营活动反垄断法合规性的不确定性

另外，在具体规定上，第2条前后半句也有明显不同。根据后半句的规定，我国《反垄断法》只有在境外垄断行为对我国市场上的竞争产生“限制、排除影响时”才可以适用，而根据前半句，只要是在我国“境内经济活动中的垄断行为”，反垄断法即可适用。前后两个半句规定上的差异，将导致我国《反垄断法》在涉外案件中适用上的不确定性，从而为在我国有经营活动的外国企业带来不必要的交易成本，降低我国市场在国际上的吸引力。

为进一步明确可能存在的问题，现举例如下：两个外国公司在境外签订了一项针对第三国的、并没有影响我国境内市场上竞争的垄断协议，但该协议的执行却须通过其在中国境内拥有经济活动的子公司，比如禁止其子公司将生产的产品销售到第三国等。此种情况下，根据《反垄断法》第2条后半句规定的影响原则，我国《反垄断法》并不能适用，因为对我国市场竞争没有产生限制或排除影响，所以其协议的合法性应由相关国家，如协议指向的第三国或母公司注册地国家的相关机构根据本国反垄断法判断，即该协议不会因不合乎我国反垄断法的规定而受制裁；然而根据第2条前半句规定属地管辖原则，我国《反垄断法》则完全可以适用，我国相关机构同样拥有了管辖权，联系到《反垄断法》第15条第6项，该协议只有在企业“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益”时，才不违反《反垄断法》，也即才不会受我国法律制裁，和根据第2条后半句适用《反垄断法》时，外国企业所面临的法律状况完全不同。

（三）我国《反垄断法》管辖范围过大

《反垄断法》第2条的规定不仅导致我国《反垄断法》域外适用的不确定性，同时还可能致使我国《反垄断法》管辖范围过大。这里涉及两个问题，一是我国《反垄断法》对境外发生的、对我国竞争没有影响的限制竞争行为有可能进行管辖；二是将有权规制境内发生的、同样对我国竞争没有影响的垄断行为。

1.境外发生的限制竞争行为

毫无疑问，若限制竞争行为发生在国外，则只有其对本国市场竞争产生限制或排除影响的，该国的反垄断法才有管辖权，这不仅是我国《反垄断法》第2条后半句规定的基本内容，而且也是世界上绝大部分拥有反垄断法国家的通行做法，其理论依据便是上述的影响原则。而影响原则虽然有干涉他国主权嫌疑并有可能导致国家间的利益冲突——毕竟限制竞争行为发生在该国领域内，行为的效果也应由该国法律判断——但还是逐渐地被大多数国家所接受，主要是因为，相比通过其他原则或理论，依据影响原则的反垄断法的域外适用能够在经济全球化的背景下更好地维护本国的竞争及经济权益。另外，影响原则实际上也包含了对域外适用的限制，即对本国竞争产生不良影响时才能域外适用，这种限制加强了域外适用的正当性，而且随着各国反垄断法理论和实践的深化，影响原则的内涵亦不断地被限制，如需存在直接的、重大的影响等，这也进一步强化了域外适用的正当性，并减小了其所带来的冲突。

以此为出发点，我国《反垄断法》第2条后半句的规定基本上没有什么问题。但如上所述，我国《反垄断法》依据第2条前半句的规定，还有可能规制在境外市场签订或实施的、但由境内企业部分或全部执行的、针对第三国的垄断协议或其他垄断行为。这并不是什么不切实际的天方夜谭。首先，诸如欧美国家的反垄断法对于发生在本国，但针对第三国的限制竞争行为原则上不能适用，即协议签订地或企业注册地等国家相关机构并无管辖权。其次，如果限制竞争行为所针对的第三国没有反垄断法 〔15 〕或反垄断法执行比较薄弱又或该行为影响了我国企业在该第三国的利益，结合第2条前半句的规定，这些都有可能导致我国或外国企业在我国的反垄断法诉讼或提起相关程序。此处，虽仍涉及《反垄断法》第2条前半句会不会被扩张解释以致可以作为域外适用的根据的问题，但依据目前的规定，我们不能绝对排除此种可能性。因此，该规定至少为我国《反垄断法》超越国际上广泛承认的域外管辖范围留有隐患。

2.发生在我国境内的针对境外市场的限制竞争行为

我国《反垄断法》对该类限制竞争行为同样适用。如上所述根据《反垄断法》第2条前半句的规定，无论限制竞争行为指向哪个市场，只要其属于我国境内经济活动中的垄断行为，我国的《反垄断法》即可适用，也就是说，在我国境内实施的、对我国市场竞争并没有影响的限制竞争行为，如在我国境内签订的、针对他国的出口垄断协议或如在我国境内占市场支配地位的、本国或外国企业实施的针对他国的出口捆绑销售等涉嫌滥用市场支配地位的行为等，同样受到我国反垄断法的管辖。

该结论的正确性可以通过我国《反垄断法》第15条关于垄断协议豁免规定的第6项得到进一步证明。根据该项规定，“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”垄断协议不适用我国反垄断法中有关禁止规定。对此，至少可以确定以下两点：一是和欧美反垄断法规定不同，对纯粹的、针对境外市场的出口垄断协议，我国《反垄断法》同样适用，否则也不会涉及豁免的问题；二是该类协议只有在满足上述规定的条件，即存在正当理由时，才能得到我国《反垄断法》禁止的豁免。对于其他针对境外市场的限制竞争行为，我国《反垄断法》虽没有特殊规定，但通过上述第2条前半句的规定得知，我国《反垄断法》亦拥有管辖权。

三、影响原则应同样用于规范《反垄断法》的域内适用

（一）反垄断法利益保护的“本土化”

虽然各国或地区反垄断法在立法目的和规定内容上千差万别，但其相同点均在于保护本国或本地区范围内的相关利益，如竞争秩序、消费者权益或公共利益等。从这个意义上，我们可以说，反垄断法所保护的是“本土化”的利益。需要说明的是，这里所谓的利益保护本土化不代表反垄断法仅保护本国或本地区公民、企业或其他组织的利益，而是指反垄断法所保护利益的空间范围。也正因为利益着眼点不同，对同一个限制竞争行为的合法性问题，根据不同国家的反垄断法甚至可能得出截然相反的结论。比较著名的案例如在美国航空企业波音和麦道合并的问题上，美国和欧盟的反垄断机构由于均以本国或地区共同市场上的竞争影响作为衡量标准，因此造成重大分歧，险些导致两者之间的贸易战争。

利益保护的本土化使反垄断法和诸如刑法等法律相区别，后者对于某个行为可罚性的问题在国际上有着广泛的共识，如无法律依据的故意杀人，在各国刑法上都是违法行为，对于人类生命的尊重和保护也是国际共识，故不是说比如在中国发生的这种违法行为到了美国该行为就不具有违法性。而反垄断法所涉及的限制竞争行为的合法性，却可能因所依据的国家法律不同而得出不同的结果。

从反证的角度，反垄断法所保护的利益也只能是本土化的。因为根据目前的国际法实践和理论，可以肯定的是，一个国家无权在未征得另一个国家的同意下，在后者的领土范围内实施本国的主权行为。〔16 〕在反垄断法意义上，另一个国家同意或帮助本国在其领土上实施一定的主权行为的最基本条件，是其对该限制竞争行为的合法性问题具有同样或相近的认识，比如在针对微软的一系列反垄断案件中，欧盟和美国的反垄断法机构在两国合作协议框架下互通有无、合作密切。如上所述，这种共识因为利益着眼点的不同，只有在极特殊的情况下才会存在。正因如此，各国在自己的反垄断法中才纷纷规定了本国反垄断法域外适用的条件，以期在相关国家无授权的情况下，防止和制止发生在境外的限制竞争行为对本国相关利益的不良影响。

（二）影响原则是核心标准

因为反垄断法利益保护着眼点的本土化，各国有关反垄断法冲突规则的法律规定或实际适用上并不会去关注限制竞争行为发生地，即行为发生的国家或地区，或实施人所属国别，即实施该行为的个人具有何种国籍，或企业注册地在哪个国家或地区等因素，而是将相应行为的影响范围，即是否涉及本国或本地区的市场竞争作为衡量自身反垄断法能否适用的核心标准。

虽然在理论上，影响原则多在涉及反垄断法域外适用的问题中加以讨论，但实际上其同样可以适用于反垄断法的域内适用，如德国《反对限制竞争法》第130条第2款对影响原则作了明确规定，基本内容为本法适用于所有对本法效力范围产生影响的限制竞争行为，包括那些发生在本法效力范围外的限制竞争行为。〔17 〕欧盟反垄断法虽未像德国《反垄断法》明确规定影响原则是域内适用标准，但如上所述《欧盟运行条约》第101条及以下将影响成员国间的贸易作为欧盟反垄断法适用的一项要求，实际上也起到了排除反垄断法对于欧盟市场没有影响的案件管辖的作用。

（三）自我限制弊大于利——以出口垄断协议为例

如果说我国《反垄断法》第2条前半句的规定具有一定的积极意义，也仅在为我国反垄断法机构规制我国企业纯粹的涉外垄断行为提供了法律依据。因为其立法根据并非影响原则，而是限制竞争行为的发生地，当发生在我国境内的垄断行为仅对其他国家市场竞争产生限制影响时，我国相关机构依然具有管辖权。这种自我限制虽然在一定程度上可以减少国际冲突，甚至为我国反垄断法的国家合作提供一定的制度支持，国外的反垄断法对于纯粹限制其他国家竞争的行为并不适用，即相关垄断机构无管辖权，也就失去了国际合作的权力基础。但是自我限制存在着无法避免的缺陷，此处以我国《反垄断法》所明确规定的出口垄断协议豁免，即自我限制规定的典型为例探讨该问题。

1.立法形式和理由

形式上我国《反垄断法》对于出口垄断协议豁免属明示豁免，〔18 〕即在《反垄断法》规定中明确了出口垄断协议在特定条件下不受《反垄断法》第13条和第14条禁止规定的管辖。与其他垄断协议不同，当事人无《反垄断法》第15条第2款规定的证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”的举证责任，即在规定形式上，我国《反垄断法》的相关规定属于当然豁免。〔19 〕

对于出口垄断协议的豁免，主要是在考察我国对外贸易和经济合作的实际情况基础上，即出口企业多为劳动密集型、中小企业，存在过度竞争的情况，〔20 〕参考其他国家规定而起草的。〔21 〕通过豁免出口垄断协议，提高我国企业在国际市场上的议价能力，减少其他国家针对我国出口企业的反倾销调查，〔22 〕维护我国的出口秩序和国家利益及引导出口企业健康发展。〔23 〕

2.问题

由于本文主要论述反垄断法适用的冲突规则问题，有关出口垄断协议的实体规定内容是否合理，如正当理由内涵的不明确将导致增加相关企业法律成本的问题，或以贸易政策代替大多数国家采用的竞争政策作为豁免衡量标准有可能导致混合出口垄断协议的豁免，使兼有国内和国外限制竞争影响或以贸易上的正当性掩盖实质排除竞争的行为合法化等问题，此处不予讨论。

从规定内容上看，我国《反垄断法》虽采取的是当然豁免，但存在着条件限制，即只有“为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的”出口垄断协议才可得到豁免。这种自我限制的规定实际上并无充分依据。

一方面，主动限制出口垄断协议的豁免条件，并不能实质性地减少国际贸易冲突。符合我国保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的要求并得到反垄断法的豁免并不意味着，出口垄断法协议不会面临相应国家的反垄断法审查或诉讼的风险。〔24 〕各国反垄断法适用的判断标准绝大多数为本国市场上的竞争，立足点的差异，导致无论我国对出口卡特尔豁免施加何种限制，冲突也不可避免，就算我国全面禁止本国的出口垄断协议，亦可能与他国利益产生冲突，如包括我国企业在内的一些发展中国家中小型企业，为提高国际市场上议价能力，建立跨国出口卡特尔组织，作为基础的垄断协议并未影响到所涉发展中国家市场上的竞争，如果因我国禁止出口垄断协议，而其他发展中国家豁免该协议，利益冲突同样存在。

另一方面，通过法律规定的形式自我限制或者说在国际贸易中主动采取合作态度，在目前的国际环境下，将有可能导致我国利益受损。根据经典的囚徒困境理论，在双方利益冲突的情况下，虽然合作是最优解，即是双方的利益最大化。但是如果一方不合作，而另一方合作，那么不合作方所获得利益将高于单方合作方。从国外立法例来看，出口卡尔特协议之所以能够得到本国反垄断法的豁免，主要是因为该行为影响的是国外市场上的竞争。虽然此种规定在理论上备受争议，如从道德意义上讲，其有“自扫门前雪”和“与邻为壑”（Beggar thy neighbour）的嫌疑，〔25 〕但时至今日各国相关立法亦无重大变动，即只要不影响本国市场上的竞争，出口垄断协议一律具有合法性。在其他国家反垄断法并不规制仅有涉外限制竞争影响的出口卡特尔的情况下，而我国对本国的类似行为进行自我限制，结合上述囚徒困境理论，则我国所获得的利益将低于其他国家。因此，有关出口卡特尔等针对第三国的限制竞争行为的规定，只有在存在双边或多边反垄断合作协议时，也就是只有在相互间以考虑对方利益为前提对出口卡特尔进行规制的情况下，对本国的出口卡特尔进行限制才更符合我国利益。

（四）小结

基于上述反垄断法所保护利益的“本土化”、影响原则在反垄断法适用问题上的核心地位和在目前国际环境下，对涉外垄断行为自我限制无充足理由，即同样可能导致国际冲突并有损我国利益。笔者认为，影响原则应该成为我国《反垄断法》无论是域内还是域外适用的统一标准。换句话说，限制竞争行为无论是否由我国企业实施、是否发生在我国主权领域范围内都不应成为我国反垄断法关注的重点，只要其对我国市场产生限制或排除竞争的影响，我国《反垄断法》就可以适用；反之，如果相关行为没有影响到我国市场，即使是我国的企业或在我国境内实施的垄断行为也不应该成为《反垄断法》适用的理由。

四、结语——我国《反垄断法》第2条的修改建议

综上所述，笔者认为，对于《反垄断法》第2条的修订可作如下选择：

选择一：参考欧盟反垄断法模式——放弃对影响原则的明确规定，仅保留不加限制的属地管辖原则，通过《反垄断法》的具体实施对其进行扩张解释，对于可能间接影响我国相关市场竞争的垄断行为予以特殊规定。

选择二：参考德国模式——依据影响原则对于属地管辖原则进行限制，即统一《反垄断法》第2条前后两部分的理论依据。