论商事信托

曹建峰

【摘要】现今世界，信托从原始的民事信托向商事信托快速蜕变，尤其是在大陆法系国家得以广泛运用，使得商事信托成为当今世界四大金融支柱之一。这其中既得益于信托制度本身的特性优势，也有商业领域的创造性应用。商事信托在我国的发展依然不够健全，仍具有很大的发展潜力，本文结合其基本内涵、特性等因素，简要分析了商事信托在我国的发展及完善。

【关键词】民事信托；商事信托；私益信托；忠实勤勉义务

一 信托概述

信托即受人之托代人理财，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或其它特定目的进行管理或处分的行为。信托是一种以信用为基础的法律行为，一般涉及三方面当事人，即委以信用的委托人，受信于人的受托人，以及受益于人的受益人。信托业务是由委托人依照契约或遗嘱的规定，为自己或第三者（即受益人）的利益将财产上的权利转给受托人，受托人按规定条件和范围，占有、管理、使用信托财产，并处理其收益。信托制度源于英美法系，是基于衡平法而发展起来的一项重要财产管理法律制度，因其所具有的设立简单、运行灵活、税收优惠、风险隔离等优点正逐步为许多大陆法系国家所接受。

二 民事信托与商事信托的区别及其表现

从信托法的起源和发展来看，民事信托是最为基本的信托类型，商事信托是在现代商业社会中逐步发展演化而来的。移植信托制度的大陆法系国家对于信托的真正兴趣往往也只在于商事信托。

民事信托和商事信托的区别主要在于受托人的信托行为是否具有营业性。商事信托的受托人以营业为目的从事信托行为；民事信托之受托人接受信托不以营业为目的。

相比于民事信托，商事信托最为重要的内容在于其管理机制的组织化特征。也就是说，商事信托以商业运作为基础，由受托组织来管理信托资金，完成信托事务。商事信托区别于民事信托最为显要之处就在于其组织化特性。

1．商事信托的设立不以信托财产的实际存在为基础

商事信托往往以商业性制度架构为前提，旨在通过相应的制度设计，使受托机构取得委托人投资的资金，并由受托机构从事资产管理，使闲散的资金汇集起来投向资金需求较强的行业，这也是许多国家引入商事信托的初衷；而民事信托的设定则一般要求信托财产已经现实存在并发生移转。

2．在商事信托中，受托人以盈利为目的

商事信托基于商事组织逐利的需要，通过发挥财产转移与财产管理、资金融通、资本积聚和社会福利等方面的功能，实现财产保值增值。这就使得营利性成为商事信托的基本特点。受托人管理信托财产以有偿为原则、无偿为例外。

3．商事信托更强调受托人的独立性

民事信托中除了不得订立永久信托等特殊情况以外，委托人可以在法律允许的范围内自由设定信托条款且不受拘束。而商事信托则侧重于对投资人和金融市场的关注。具体来说，商事信托应视金融市场的实际状况和投资人的需求而定，而非单凭委托人或受托人的意思而定。在商事信托中，这一意思有时由委托人作出，有时由受托人做出，有时由双方共同做出。

三 商事信托的特性

商事信托是四大金融支柱之一。在多数国家，以信托方式管理的基金占据主导地位。商事信托得到如此广泛的应用主要取决于其自身的制度特性优势。

1．信托的设立、运行简便

在普通法系，信托的设立仅需委托人有设立信托的意思即可。普通法系一般更加注重人的意思而非形式，对设立信托的具体方式采取宽容的态度，只要能够表明委托人设立信托的意图即可，遗嘱、契据、合同、行为等方式均可以设立信托，甚至委托人的一句话、一个便条都可以有效的设立一项信托，衡平法院均予以承认。大陆法系信托法普遍承认以合同、遗嘱等形式设立信托。我国《信托法》第8条规定设立信托必须采取书面形式，同时各国信托法均规定以依法应当办理登记、注册的财产设立信托的，应当办理登记或注册。

2．信托运行规则不同

投资人选择了某个信托产品，则意味着受信义务的自动适用。为使受托人有效管理信托财产，需赋予其较强的自由处分权，尤其是自由裁量权，但其行使必须受受信义务的制约。受信义务由两部分构成：忠实义务和勤勉义务。忠实义务意味着受托人必须为了委托人和受益人的利益，要尽量避免利益冲突交易。勤勉义务是指受托人必须像对待自己的财产事务一样去管理处置信托事务并尽职尽责。在信托业较发达的英美法系国家，受信义务已形成一套较为细致可行的规则体系。

3．信托有税收上的优惠

税费优待一直是信托作为商业工具得到大力推崇的重要原因之一，其根由在于，信托制度灵活多变的特性较适合避免税费和监管。在信托业发达的国家，以信托避税是一种十分普遍的现象。如在美国，由于其所得税采用的是独立税制，因此相对于信托，公司组织面临着双重课税的问题，即作为法人组织的公司必须缴纳营业税，同时公司股东就其所得分配的股利也必须缴纳个人所得税，这必然会造成交易成本的提高。而依照信托原理，受托人对信托财产仅享有名义上的所有权，受益人才是信托财产的真正所有人，因此使用信托形式从事商事活动可以在一定范围内免除法人实体层面上的税务负担。我国台湾地区《金融资产证券化条例》第38条规定，因移转资产而产生的印花税、契税及营业税，除受托机构处分不动产时应缴纳之契税外，一律免征；不动产、不动产抵押权、应登记之动产及各项担保物权之变更登记，得凭主管机关之证明向登记主管机关申请办理登记，免缴纳登记费用；因实现抵押权而取得土地者，其办理变更登记，免附土地增值税完税证明，移转时应缴税额依法仍由原土地所有权人负担。受托机构依资产信托证券化计划，将其信托财产让与其他特殊目的公司时，其资产移转之登记及各项税捐，准用之。所以，对于投资者而言，税收上的巨大优惠是其采用信托型商事组织的一个重要方面，通过特殊的税收政策实现利益最大化和资金的高效周转。信托财产的独立性因其可避免或减弱金融业的系统风险而使得信托在金融领域得以迅猛发展。当委托人将其资产设定信托于受托人时，若委托人破产，委托人的债权人对于信托财产不得强制执行。这样，金融资产之受托人就与委托人的破产风险相隔离，使资产组合的偿付能力与原始权益人的资信能力分隔，而不至于影响到购买该金融资产的投资者。同样，在受托人破产的情形下，由于受托人是为受益人的利益管理、处分信托财产，所以无论其本人或其债权人均不得对信托财产有所主张，即信托财产亦不得用以清偿其对受托人的债权人的债务。

破产隔离的重要性在于隔离原资产持有者可能发生的信用风险或破产风险，使其不至于影响到该资产的投资人。反之，它也同样隔离了该资产发生的风险不致影响到原持有者。

四 商事信托在我国的发展及应用

我国现行的信托市场，证券投资基金业发展最为迅猛，此外，资金信托也是主流信托种类中的重要一种。即委托人将其财产转移给专业受托人（信托公司、银行或者券商），委托其为了受益人的利益而从事财产管理以获取增值利润的行为。信托公司、银行或券商接受委托并收取管理费。信托公司是专门从事信托业务的受托人主体，银行或者券商的相关从事理财业务的部门接受委托其实也是一种变相的信托经营活动，只是其在法律法规方面没有明确定性。目前，我国的房地产信托也有所发展，只是房地产市场具有高风险性、高政策敏感性，所以进展比缓慢。在民事信托领域，如子女教育信托、抚养信托、赡养信托、生活护理信托、遗产信托等信托产品还处于起步阶段。由于信托理念在民众中还较陌生，社会信用环境差，信托税收和登记制度的缺失等，民事信托在我国的发展还面临着诸多难题。

在信托立法层面上，我国于2001年颁布了《中华人民共和国信托法》（简称《信托法》），填补了信托立法的空白。2003年颁布的《证券投资基金法》，属于信托业的特别法。到目前为止我国还没有统一的信托业法。2007年，银监会基于资金信托占据了信托业务绝大多数的现状发布了《信托公司集合资金信托计划管理办法》和《信托公司管理办法》，在一定程度上缓解了信托业法缺失带来的困扰，但毕竟立法层级较低，权威性不足。

总体来讲，我国信托法律体系比较凌乱，信托法律环境不佳，信托法理念比较含混，具体表现为以下几个方面：

（1）信托财产所有权不明造成信托财产归属难题。我国《信托法》第2条规定的信托是指，委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或处分的行为。没有使用传统信托法中的“转移”，用“委托”这种表达不能揭示出信托的本质属性，反而会使信托与行纪、代理等法律关系相混淆，也不利于确定信托财产的归属，违反了信托的基本理念。这种易于混淆的提法与我国对所有权的一物一权原则同出一辙。在民事信托中，由于当事人较少、法律关系相对简单，这一条所造成的困扰还不算明显。但是在高度讲求效率、交易频繁、涉及面广的商事信托中，财产归属不明则属于致命伤，也是很多纠纷产生的根源。

（2）现行《信托法》关于信托财产独立性的规定构成对商事信托的束缚。它的一些规定虽然初步保证了商业信托所必需的破产隔离功能，但有些规定却对商业信托的发展构成了极大的束缚。如《信托法》第7条规定，设立信托。必须有确定的信托财产；第11条规定，信托财产不能确定的，信托无效。而对于某些类型的商业信托（如金融资产证券化信托中，进行证券化的金融资产是持续性发生的将来债权）从一般意义来讲其并不具有确定性，只具有可预期性或者可确定性，这使得其能否成为我国信托法上的信托财产颇具疑义。因此，在信托法适用于商事信托时，对于信托财产的确定性要作灵活务实的解释。

（3）现行《信托法》中关于受托人义务的规定过于笼统概括。我国《信托法》第25条第2款规定：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”这种规定虽然将“诚实信用”和“谨慎勤勉”规定为受托人的受信标准，但并没有进一步明确具体标准，尤其是缺乏行为指南，在实际应用时操作性较差。

制定系统的信托业法是发展我国信托业的当务之急。信托业法的缺失是信托业发展缓慢的重要原因，制定统一的信托业法势在必行。制定信托业法可以将不同名称的制度纳入统一的调整框架中，避免彼此矛盾的混乱状况发生。并且可以规定受托主体资格的取得、退出、信息披露、治理结构等，以维持整个行业的信用度。信托业务中涉及融资、债券承销、同业拆放、贷款等很多业务，往往要参照《商业银行法》《证券法》等法律法规来操作，而这些法律法规在制定之初并未考虑到信托业的特性。以银行业法律法规指导信托业的做法显然在操作上不能收到很好的效果。我国台湾地区，在信托业发展之初主要也是借鉴银行法，但却产生了大量问题，因此，对于这种具有强烈的信托属性但又有行业交叉性特征的业务应该由专门的信托业法来规定。信托、银行、保险、证券是当今世界四大金融支柱产业。从立法层级上来看，在法律层面有《信托法》作为信托业的基本法，银监会也出台了相关的规章制度，但在法规层面却存有缺失，也没有出台后继的司法解释。在实务中，信托案例也比较稀有，留下了巨大的法律真空地带。对于商事信托活动中遇到的具体问题，不是无法可依就是法律规定的效力层级太低，无法普遍适用。这种法律现象和银行业、保险业、证券业相比，足以说明。我国信托法律制度相当不完善。商事信托业务所触及的角度是多方面的，也就需要法律多层次多方位地予以调整规范，在立法体系上需要做到全面而精细。因此，在信托立法方面，应加大立法力度，树立信托法律权威性，建立系统完善的系统法律体系。

在现代商业社会的特定市场规模、发展空间、适用广度等多个方面，商事信托的重要性已远非民事信托可比。我国的信托制度移植于英美法系传统的信托规则，并主要应用于商事信托，这就造成了民事信托规则不能完全满足商事信托需求的矛盾，任意性、理念性、概括性条款过多，缺少商事信托这一金融行业对规则的程序性规范性的要求。藉此，有必要全面审视信托业发展的现实需要和信托业发展较为发达国家的信托法律制度的发展状况，完善既存的信托法律制度，制定信托业法及相关配套规定，使得信托法律规定体系化，在统一的规则体系下指导规范我国信托业的发展，只有这样，我国的信托业才能长期稳定健康的发展壮大。

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