版权合理性考量：权利VS制度

李君

摘要：传统版权理论采用的洛克劳动学说、黑格尔人格理论等既有理论，仅局限于对事实占有的外在表现形式的论述，只能解读狭义的权利合理性，并未触及财产权利取得的真正实质依据，无法为权利的边界提供有力的解释，更无法对制度之正当性予以证成。社会契约论尤其是三人社会理论，将版权重置于宏观社会之中，从制度层面进行思考，理应成为版权制度构建的合理性基础。

关键词：合理性基础；劳动学说；人格理论；社会契约论

中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：1004-0544(2012)09-0121-04

一、狭义的权利合理性

(一)洛克的劳动学说

对洛克的财产理论，学界有着完全对立的两种解读：对托尼来说，洛克的哲学是一种宗教哲学，它最终界定的，并非私人所有权的正当性，而是共有的正当性。对麦克费森而言，洛克是资本主义意识形态里最忠实的奴仆之一，他为资本家的占有提供了道德上的根源——也许，他们都误读了洛克。

1.介绍。作为西方自由主义思想的奠基人，洛克在其代表作《政府论》中表达了对个人自由的强烈关注。与霍布斯的人性恶主张不同，洛克秉执人性善的观点，因此洛克虽然承继了霍氏的自然状态、自然法、自然权利思想，却得出了与之不同的结论。与霍布斯所描述的狼与狼般的人类关系不同，洛克认为自然状态是一种“完备无暇的美好状态”，人人享有平等的自由权，过着田园牧歌式的幸福生活。这种状态下人们服从自然法的支配，自然法规定“人类天生都是自由、平等和独立的”，因此任何人不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。然而这样的状态亦存在缺陷：虽有自然法但缺乏明确的法律；虽然人人皆可裁判但缺乏中立的法官；虽人人都可径行执行但缺乏公权力对判决执行力的支持。所以，为保障自由，人们缔结契约，将自然状态下的权利委付给政府，自此人类进入政治社会。然而，人们在权利委付时，亦有所保留，保留下来的权利就是自然权利，包括生命权、生存权、自由权和财产权。

对于财产权的论述，洛克是从一个巨大的困惑开始的：如果上帝将世界给予人类共有，那么又怎能使任何人对任何东西享有所有权呢?洛克以自然需要和劳动对这一问题进行了解释。虽然最初上帝将世界给予人类共有，然而人的自然需要决定了必须将共有物转化为私有物才能合法地为个人享有以维持个人的生命、生存。如何转化呢?“每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。所以只要人使任何东西脱离自然所提供的那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动，在这上面掺杂了他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态，那么在这上面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共同权利”。“劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样它们就成为他的私有的权利了。”这些财产因掺入了个人的劳动而成为不可侵犯的私有财产。不过，既然劳动只是让物品增值，为什么个人的私有权能扩展到整个物品而不仅仅局限于增值部分呢?洛克的理由是“如果我们正确地把供我们使用的东西加以估计并计算有关它们的各项费用——哪些纯然是得自自然的，哪些是从劳动得来的——我们就会发现，在绝大多数的东西中。百分之九十九全然要归之于劳动。”

以劳动方式获得私有权利也要受制于一定的前提条件：第一个条件，权利人必须“留有足够多的、同样好的东西给其他人共有”；第二个条件，自然法上的限制，即不得浪费。“同一自然法，以这种方式给我们财产权。同时也对这种财产加以限制……但上帝是以什么限度给我们财产的呢?以供我们享用为度。谁能在一件东西败坏之前尽量用它来供生活所需，谁就可以在那个限度内以他的劳动在这件东西上确定他的财产权；超过这个限度就不是他的应得份额，就归他人所有。上帝创造的东西不是供糟蹋和败坏的”。

学界多将洛克的核心观点归结为：上帝将世界赐予人类所共有；人的自然需要决定，必须将共有物转化为私有物以维持个人生存；每个人对自己的身体享有所有权：个人的劳动是正当地属于自己；只要个人在无主物中掺进了劳动，他便对该物享有所有权；私有权的建立需要以自己所需和留给他人同样的、足够好的东西为限。

2.评说。(1)“劳动”仅是一个不表达好恶评价的中性概念，偷盗、抢劫、杀人也是一种劳动形式，是否也能取得所有权?(2)即使“劳动”概念排除了上述恶性行为。仍不能成为权利合理性的理由，为什么权利的取得是基于劳动而不是其他?谁确定的这一规则?他又是依何种理由确定?(3)即使承认劳动取得所有权，权利的范围也应局限于劳动增值部分，缘何扩展至物之全部?如果承认对物品施加一定劳动的个人对物品的全部享有权利，这是否间接告诉我们，财产权的确定依据不是劳动而是其他?(4)如果劳动是财产权的唯一取得方式，如何解释事实上存在的、合法的“不劳而获”的行为如继承、赠予、买卖、互易?如果劳动不是唯一的财产权取得方式，那么劳动本身就显然不能回答权利取得的问题。劳动与继承、赠予、买卖、互易等方式是否存在某种共同品格，基于此而被选择作为所有权取得的理由?谁有权作出这样的选择?

劳动本身只是一个事实。它可以证明劳动者与物品之间存在某种联系，却不能向另外的一个试图占有该物的人提供一种不可侵犯的理由。劳动最多只是人们取得财产权的形式依据，而不能作为权利产生的实质理由。

其实为多数学者忽略的是，洛克本人似乎已意识到，狭义的权利合理性本身并不能为人们的尊重提供正当理由。所以，他指出，“人类初期，在绝大部分的情况下，满足于未经加工的、自然所供给他们的必需品”，在这种不存在物质匮乏的条件下，人们基于自然理性(自然法)，对他人的财产取得予以默认。而随着社会的发展，当资源有限时，人们就倾向于“通过契约和协议确定了由劳动和勤劳所开创的财产”。由此，不难看出，洛克已或多或少地认为私有权的取得必须仰仗“社会的认同”——即自然状态中的自然法；政治状态下的人定法。

(二)黑格尔的人格理论

对作者人格权利的论述，据说最早源于康德，他在对财产所有权正当性问题的思考中加入了主体的占有意志。认为作者之所以享有他们作品上的权利是由于他们人格的缘故。根据他的论断，作者权是“一种内在权，深蕴于作者人格当中。”

1.介绍。黑格尔沿着康德的进路继续向前——提出人的自由意志是私有的根据。首先，由于人有自由意志，物没有自由意志，人有是自在自为的，物不是自在自为的，所以，人有权把物变成自己的东西，“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西；人具有这种权利作为他的实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对一切物据为己有的绝对权利。”

其次，人通过对物的占有，实现自由意志的外化，而这种占有就构成了所有权。“我把某物置于我自己外部力量的支配之下，这样就构成了占有……我作为自由意志在占有中成为我自己的对象，从而我初次成为现实的意志，这一方面则构成占有中成为我的因素，即构成所有权的规定。”黑格尔不同意仅仅将对私有做为满足个人需要的手段，在他看来，拥有财产，本质在于实现主体的自由。“如果把需要当做首要的东西，那么从需要方面看来，拥有财产好象是满足需要的一种手段。但真正的观点在于，从自由的角度看，财产是自由最初的定在，它本身是本质的目的。”黑格尔财产理论的特色在于，他强调占有中体现着主体的自由意志——占有是意志从纯粹的自在自为的自由变为借助于对物的占有而体现的外在化的自由。黑格尔虽然把先占和他人承认作为占有的外在形式条件，然而在他的观念中，主体的自由意志的存在以及这种自由意志的表现是占有——即所有权——的内在实质性依据。

然而，在黑格尔看来，文化产品与有形财产的合理性是不同的：“精神技能、科学知识、艺术、甚至宗教方面的东西(讲道、弥撒、祈祷、献物乞福)以及发明等，都可以成为契约的对象。而与买卖等方式中所承认的物同视，但是，艺术家和学者等等是否在法律上占有他的艺术、科学知识以及传道说教和弥撒诵读的能力等等，即诸如此类的对象是否也是物，却是一个问题，如果把这类技能、知识和能力等都称为物，我们不免有所踌躇，因为一方面关于诸如此类的占有固然可以像物那样进行交易并缔结契约，但是另一方面它是内部的精神的东西，所以理智对于它法律上的性质可能感到困惑，因为呈现在理智面前的仅仅是一种对立；或是某物或是非物，非此即彼(像或是有限或是无限那样)。”

黑格尔认为“学问、科学知识、才能等等固然是自由精神所特有的，是精神的内在的东西，而不是外在的东西，但是精神同样可以通过表达而给它们以外部的定在，而且把它们转让……”同时他又指出，“转让了……我的全部作品。那就等于我把这些东西中实体性的东西、我的普遍活动和现实性、我的人格都转让了。”——这无异于自杀!这两种看似自相矛盾的说法，实则蕴含了这样一种理念，即思想不可转让而载体可以，它为著作权人格利益不得转让提供了一个基础的同时，也为其中的财产权利的转让提供了肯定性的论证。在人格权学说基础上形成了与版权体系相对应的、强调作者精神权利的作者权体系。该体系认为，著作权的源泉是作者的人格权，财产利益是作者基于人格权对其作品的发表、复制、修改进行控制的客观结果。

2.评说。“作品体现人格”的观念与特定的历史背景、文化思潮相联。19世纪的哲学观与美学观偶然地被法律选择。成为版权合理性的基础。这种对作品的诠释出于历史的偶然，而非逻辑的必然。“版权所有人形成于以规范商品交易为目的的法律领域，结果这种人格偶然地与浪漫主义的美学领域发生了交叉。”

然而，美学人格，作为美学教育的历史性产品，不能成为作者法律人格的起源、基础或归宿。人格权与财产权的本质区别在于：对象能否永久地外在于主体。人格权的对象不能永久地与主体分离，而作品则可以。同时，“智力劳动的成果皆具人格要素”也无法证成：劳动过程中智力的投入并不能改变作品的外在性；相反，没有心智的参与，也有可能产生受版权法保护的作品。Peter Drahos认为，即使是根据黑格尔本人的观点，“作品体现人格”也不能证明作品与其他财产的区别。因为黑格尔把所有权解释为自由意志的体现，在黑格尔的哲学中，物也是人格的扩展，“私有财产是人格在世间外化的基本构成”，“至少在黑格尔那里，人格不是艺术家或其他创造者的特别权利的跳板。”

在财产权领域，黑格尔的贡献在于，强调了占有要件除体素之外，还有心素。他认识到财产权是个人独立、自由必不可少的条件，“无财产即无人格”。但其理论缺陷也是明显的。黑格尔武断地认为，当人自己的意志体现在物中，人对物就享有了据为己有的绝对权利。但是，权利并不发生在人与物之间。而是体现着人与人的关系。而且，一个人对进行占有的自由意志并不能当然地排除其他人的同样的自由意志，即使是先占。先占这一事实本身，与洛克的劳动一样不能为权利的不可侵犯性提供依据。

小结：无论是洛克的劳动学说还是黑格尔的人格理论。都不能证成版权的正当性。这些既有理论局限于对事实占有的外在表现形式的论述，并未触及财产权利取得的真正实质依据，也无法为权利的边界提供有力的解释，所以不能成为版权的合理性基础。狭义的权利合理性，不能阻却我们对制度合理性的追问!

二、制度合理性——社会契约论

卢梭、康德的社会契约并不是描述人类从自然社会向公民社会的转变，而是旨在回答“人们为什么应该遵守法律”的问题。他们的理论将我们从既定财产权利合理性学说的浅显表象中解脱出来，关注更深层次的、实质的制度正义。

(一)卢梭的社会契约论

卢梭的财产权思想可以用马克思一段经典论述加以概括：“私有财产的基础，即占有，这是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只有由于社会赋予实际占有者以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，方具有私有财产的性质。”

卢梭认为，在自然状态中，人们对财产仅有占有的事实，这一事实是在缺乏法理依据时，所有权受到别人尊重的唯一标志。关于占有事实构成要件，卢梭承袭了洛克劳动理论的观点，然而他认为这种事实往往建立在先占或强力的基础之上，因此不能被称之为财产权。

在否定了洛克的理论之后，卢梭开始了自己的论证。他的自然状态是建立在对人性的中性评价基础之上：人们依照本性与自然法生活，人与人之间只有自然的差别，没有财产与政治的不平等，然而在这种状态下存在“不利于人类生存的种种障碍，在阻力上已超过了每个人在那种状态中为自我保存所能运用的力量。于是，那种原始状态便不能继续维持；并且人类如果不改变其生存方式就会消灭。”人们就开始“寻求一种结合的形式，使它能够以全部共同的力量来防御和保护每个结合者的人身和财富，而同时又使一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样的自由。”这种结合方式就是国家，国家以社会契约为基础，“既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不能产生任何权利，于是便只剩下约定才可以成为人间一切合法权威的基础。”社会契约的内容可以简化为：“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。”这样人类经由自然状态进入国家状态。

卢梭认为，在国家状态中，财产权得以成立的根据是——“公意”。即组成为政治共同体的全体人民的共同意志。众意不同于“公意”，前者只是个人意志的简单相加，后者则是众意的提纯，是从众意中抽象出来的、独立于个人的道德共同体，是任何人都必须服从的共同生活的最高原则。就组成政治共同体的原始契约而言，公意表现为一致同意；就一般法律而言，公意表现为多数的同意。人类在自然状态下对物的占有只是一种事实占有，只有进入国家状态后，基于“公意”，“使据有变成一种真正的权利，使享用变为所有权”。

(二)康德的社会契约论

1.康德区分了感性的占有和理性的占有：感性的占有，即可以由感官领悟的占有；理性的占有，即必须借助于理性才能领悟的占有。“同一个事物，对于前者，可以理解为对事物的占有；对于后者，则可以理解为对同一对象的纯粹法律的占有”。

2.占有不仅要在客观上有力量控制某外在物，而且在主观上应有将该物作为自己财产的意志。“任何人，如果他想坚持有权利把一个物作为他的。他必须把该物作为一个对象占有它。假如它不是该对象真正的占有者或所有者，那么，当别人未得到他的同意而动用该物时，就算构成对他的侵犯或损害。”

3.事实占有通过法律的认可而成为财产权。“一个单方面的意志对一个外在物的占有是偶然的占有，不能对所有的人起到强制性的法则的作用，因为这可能侵犯了与普遍法则相符合的自由。所以，只有那种公共的、集体的和权威的意志才能约束每一个人。因为它能够为所有人提供安全的保证。当人们生活在一种普遍的、外在的以及公共立法状态之下，而且还存在权威和武力，这样的状态便成为文明状态。可见，只有在文明的社会才可能有一种外在的‘我的和你的”。

4.所有权的本质不是人与物的关系，而是人与人的关系，其目的在于所有权人对物的支配不受他人非法干涉。这种不受干涉的性质源于社会成员的共同认识、源于在共同认识基础上形成的法律。

(三)三人社会与无害性标准

张恒山教授认为：人的权利是在人类社会中因人们对外在的行为作出共同一致的评判的基础上形成的。这种共同性的评判是如何形成的呢?他设计了如下前提：三人社会模式：包括行为人、受动人、旁观者三种主体；三种主体都分别对同样的行为进行评价；评价依据为自利心、利他心、理性；评价对象为涉他行为，包括损他、不损他、利他行为。共同性的评判就是，社会成员们在此社会模式基础上，以旁观者的立场上，以人的三种关于行为的认知、评价和驱动的思维机制为依据，对他人的多种行为加以观察、评价而形成的认识。对损他行为，旁观者的自利心无法作出评价；而依据利他心、理性却可形成一致的评价：不应当。在这种基础上，形成人类社会的最基本的义务性规则：不得作损害他人的行为。对不损他行为，旁观者的自利心仍然无法作出评价，而利他心、理性却能对其作出一致的评价：正当。该行为的作为不会对他人造成损害，所以不能加以反对和禁止；同时该行为的不作为也不会对他人造成损害。所以也不必强行地要求。“正当”作为一种评价性意见，只能表示尊重与同意，而这种正当的行为就是权利。权利的正当性依据就在于它的无害性，即“不损害他人”。

因此我们可以说，“不损害他人”是财产所有权获得社会共识的依据，而先占、劳动、购买、继承等获得财产的方式都是因为体现这一特性而被社会公认为是获得所有权的形式表现。

卢梭对所有权的依据的解释是正确的，但他未能对社会公认的理论依据作出令人信服的说明，表现为法律的“公意”为何要认同所有权?康德比卢梭和黑格尔都走得更远，其贡献在于：一是，将意志与财产对象联系起来；二是，从人与人的关系而不是仅仅从人与物的关系中寻找财产权的依据。但是康德并未就共同认识(或法律)的形成以及共同认识为什么要对权利予以确认作出解释。张恒山教授认为人类的共同认识源于三人社会模式中旁观者的评判，而共同认识对权利的尊重源于权利本身的无害性。

现在，我们应该可以回答，“人们为什么应该遵守法律”?为什么要对法律权利予以尊重?因为法律是人们基于理性订立的契约的产物，人们之所以订立契约，乃是出于对法的公正性的确信。法的公正性在于禁止损害他人之行为，在无害性的前提下尊重个人的理性判断。

版权的合理性应从制度而非狭义的权利本身来探寻，从洛克、黑格尔到卢梭与康德；从劳动学说、人格理论到社会契约论，将法律制度重置于其所处的宏观社会之中，历经先贤们充实、修正的社会契约论无疑更能说明版权的制度理性：即实现了权利垄断与作品传播的对价关系——版权及邻接权产生的前提是：作者公开自己的作品、出版商传播作品，公众则承认他们在一定期间内享有垄断传播的权利。而版权人的权利取得与行使须以无害性为前提，即不损害他人合法权利、公众的信息自由。

责任编辑肖利