互殴情境下正当防卫如何界定

4月12日，被网上炒得沸沸扬扬、由巨额赌债引发的常州市聚众斗殴案一审宣判。近日，苏州中院发回重新审判。争议焦点主要是，何强一方被告人的行为究竟构成聚众斗殴罪还是正当防卫？

不能认定为正当防卫

赵秉志

http://shiwupindao.fyfz.cn/art/1048147.htm

何强一方的行为是否正当防卫？我认为关键点，一是看何强一方实施的行为所要保护的利益是否正当合法。刑法第20条规定中所指的人身、财产和其他权利必须是合法正当的利益。

本案中双方纠纷的起因是因为赌债问题，系非法利益之争，并不能得到法律保护，曾勇一方为了实现非法债权，纠集多人上门，欲以暴力解决纷争。而何强一方也是为了实现减少赌债偿还的非法利益，积极以暴力进行还击。由此可见，双方的行为性质均具有非正当性。

其次，双方在案发前在手机通话中均有明显的言语挑衅行为，导致矛盾升级，双方均作了不同程度的人员、工具等准备，表现出双方均具有较为明确的斗殴犯意，从而导致双方互殴的发生。

何强一方为维护自己非法利益进行的所谓反击行为并不应得到刑法的保护，其准备工具并非为了实施防卫之目的，而是出于逞强好胜、为了减少赌债，与对方发生互殴，其行为本质特征并不具备正当性和合法性，而具有现实的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，依法应当给予否定的评价和刑事制裁。

当然，根据司法实践经验和相关刑法理论，聚众斗殴案件中，在特殊的情况下，一方也可以认定为防卫性质，这一般是基于双方事前对互殴方式、所持械具、斗殴强度等有较为一致的认知和判断。

当互殴发生时或互殴过程中，一方突然使用明显超过之前约定或正在使用的械具或强度，严重危及对方的生命或重大健康，另一方被迫实施的相应还击行为，这种情况下还击方是可以认定为正当防卫的。而本案并不属于这种特殊情况，双方所持的工具、殴斗强度均基本相当，因而何强一方虽然后动手，也不能认定为正当防卫。

定罪的关键须讲清楚

法道难易

http://fdny.fyfz.cn/art/1048721.htm

赵秉志教授等作为刑法学名家，既然就何强等聚众斗殴案发表了点评，就应该精准到位，以求更好地说服大众，更好地引导舆论。而问题恰恰在于，法学家们的此番点评，不仅没有抓住问题的要害，而且还给异议留了话柄。

鉴于案件的综合情况，笔者基本赞同对何强的行为定罪。认为应当对何强的行为定罪的主要原因在于：在曾勇带一帮人上门之前，何强曾经两次打电话给曾勇，双方恶语相向，互有挑衅，终于致使矛盾激化。这一情节，若用规范的法学术语来表述，那就是防卫挑拨，也称防卫挑唆。防卫挑拨（防卫挑唆）不属于正当防卫，这是比较公认也广为接受的刑法学理论知识。

笔者纳闷的是，赵秉志教授等刑法学名家就何强等聚众斗殴案发表点评时，偏偏不谈防卫挑拨（防卫挑唆）不属于正当防卫的道理，却一个劲地大谈正当防卫的目的性要素。殊不知，作为起因的赌债不合法，其实并不等同于当事人所要维护的利益就一定不合法。

如果撇开防卫挑拨（防卫挑唆）的因素，曾勇带一帮人携带凶器上门索要赌债，难道被索要赌债的一方仅仅因为赌债不合法就只能任人宰割吗？而我则以为，其实恰恰因为赌债不合法，被索要赌债的一方就完全有理由予以拒绝。如果没有何强曾经两次打电话给曾勇进行挑衅的前奏，当曾勇带一帮人携带凶器上门索要赌债时，作为被索债一方怎么就没有权利进行正当防卫呢？

在这个问题上，笔者赞同那个叫“惠州律师 惠阳律师”的博友所作的评论：“哈哈，法学名家也玩‘偷换概念——合法正当的利益=行为性质正当性?”

也就是说，所涉利益的合法与否跟有关行为的正当与否是不能等同的两码事。以所涉利益的不合法来论证有关行为的不正当，这不是偷换概念又是什么呢？