晚清输入域外法律文化内容和次第的选择

叶反修

（合肥工业大学 法学系，安徽 合肥 230009）

晚清输入域外法律文化内容和次第的选择

叶反修

（合肥工业大学 法学系，安徽 合肥 230009）

晚清修律是通过参照域外先进法律文化来完成的。在输入域外法律文化时，清政府优先输入公法文化，再逐步引入私法文化。晚清政府之所以作出这样的选择，既是为了尽快收回领事裁判权，也是考虑到中国传统法律文化具有公法文化的特点，同时也是法律发展后进国家实现由传统法治向近代法治转型过程中的普遍做法。

公法文化；法律移植；领事裁判权；法律文化传统

晚清修律是中国法制史上的一件大事，“是中国法制近代化的开端，也是传统法制向近代转型的重要标志”［1］292。此次修律选定以大陆法系为参照法系，以日本为参照对象国，制定了一大批近代意义上的新式法典。传统的司法制度得到改革，近代意义上的法律教育和法学研究开始在中国出现，古老的中华法系就此终结。晚清修律对后世影响巨大，内容丰富，涉及面广，成为学界长期研究的一个重点和热点课题。本文仅就晚清中国输入域外法律文化的内容及次第略作探讨，以求教于方家。

一、晚清中国输入域外法律文化概况

晚清中国在输入域外法律文化问题上，经历了一个不短的选择过程。就域外法律文化输入的内容及次第而言，晚清中国迫于形势，开始选择的不是日本而是西方，且以国际法为优先。根据梁启超的统计，从1861年到戊戌变法前30多年时间里，中国共翻译出《万国公法》、《公法会通》、《公法便览》、《公法千章》、《中国古世公法》、《公法总论》、《各国交涉公法》、《各国交涉便法》、《比国考察犯罪纪略》、《西法洗冤录》、《法国律例》、《新加坡刑律》等共18种外国法律，其中属国际公法的8种，属司法审判的3种，属军法的3种，其他法律4种。［2］24这些法律基本上都属于公法，而且没有一种翻译自日本。

晚清变法修律开始后，沈家本确立了“博稽中外、会通中西”的修律指导思想，强调“参酌各国法律，首重翻译”，“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必翻译西人之书”。［3］2242沈家本主持修律后，曾先后四次统计翻译的外国法律和法学著作。

第一次（光绪三十一年三月）统计时，共译出《德意志刑法》、《德意志裁判法》、《俄罗斯刑法》、《日本现行刑法》、《日本改正刑法》、《日本陆军刑法》、《日本海军刑法》、《日本刑事诉讼法》、《日本监狱法》、《日本裁判所构成法》。法学著作有《日本刑法义解》，正在校正的有《法兰西刑法》。［3］2023法律和法学著作合计12种，全部为公法，译自德国、俄罗斯、日本和法国四个国家，其中译自日本最多，达7种。

第二次（光绪三十三年五月）统计时（包括光绪三十一年已统计的在内），已译出的法律和法学著作计有：《法兰西刑法》、《德意志刑法》、《俄罗斯刑法》、《荷兰刑法》、《意大利刑法》、《法兰西印刷律》、《德国民事诉讼法》、《日本刑法》、《日本改正刑法》、《日本海军刑法》、《日本陆军刑法》、《日本刑法论》、《普鲁士司法制度》、《日本裁判所构成法》、《日本监狱访问录》、《日本新刑法草案》、《法典论》、《日本刑法义解》、《日本监狱法》、《监狱学》、《狱事谭》、《日本刑事诉讼法》、《日本裁判所编制立法论》等23种。已译但尚未完成的有：《美国刑法》、《德意志民法》、《德意志旧民事诉讼法》、《比利时刑法论》、《比利时监狱则》、《比利时刑法》、《美国刑事诉讼法》、《瑞士刑法》、《芬兰刑法》、《刑法之私法观》等10种，已译出和已译但尚未完成的合计33种。［4］838其中属于公法类的31种，译自法、德、日、美等11个国家，其中译自日本的约占半数，共15种。

第三次（宣统元年正月）统计的结果是，已翻译和已译但未完成的法律和法学著作有：《法律名词》（以现拟民诉草案所有名词为标准）、《日本商法》、《德国海商法》、《英国国籍法》、《美国国籍法》、《德国国籍法》、《奥国国籍法》、《法国国籍法》、《葡萄牙国籍法》、《各国入籍法异同考》、《比较归化法》、《日本民法》（未完）、《德国民法》（未完）、《法国民法》（未完）、《奥国民法》（未完）、《西班牙国籍法》、《日本票据法》、《美国破产法》、《美国公司法论》、《英国公司法论》、《亲族法论》、《日本加藤正治破产法论》、《罗马利亚国籍法》、《意大利民法关于国籍各条》、《德国改正民事诉讼法》（未完）、《日本条约改正后关于外国人之办法》、《德国强制执行及强制竞卖法》（未完）、《日本改正刑事诉讼法》、《日本改正民事诉讼法》、《日本现行刑事诉讼法》、《日本现行民事诉讼法》、《法国刑事诉讼法》（未完）、《奥国法院编制法》、《奥国民事诉讼法》（未完）、《裁判访问录》、《国籍法纲要及调查员志田钾太郎意见书》、《日本民事诉讼法注解》、《日本刑事诉讼法论》、《日本民事诉讼法论纲》、《德国高等文官试验法》、《德国裁判官惩戒法》、《国际私法》等共45种［5］508，其中公法类29种。译自美、德、日、奥、英等十个国家，其中译自日本的有13种。

第四次统计（宣统元年十一月），已翻译和已译但未完成的法律和法学著作有：《德国民法总则条文》、《奥国亲属法条文》、《法国民法总则条文》、《法国民法身份证条文》、《法国民法失踪条文》、《法国民法亲属条文》、日本奥田义人所著《继承法》、《奥国民事诉讼法》、《德国强制执行及强制竞卖法》、《日本法律辞典》、日本冈松参太郎《民法理由总则物权债权》（未完）、《德国改正民事诉讼法》（未完）、《德国破产法条文》（未完）等共13种［2］30，其中公法类3种。译自德国、法国、奥地利和日本四个国家，其中日本占3种。

根据这四次统计（包括重复统计在内），总共翻译了103种外国法律和法学著作（包括未完成的在内），其中属于公法类的有75种，约占总数的73%。涉及15个国家，其中译自日本的最多，共38种，约占总数的37%。15个国家中，除英国和美国外，其他13国均为大陆法系国家。从时间上看，早期公法类占据绝大多数，私法类没有或很少，而且主要译自日本；后期公法类显著下降，私法类迅速上升，译自日本的数量大幅减少，而译自其他国家的数量却明显增加。

从以上统计不难看出，晚清中国输入域外法律文化明显以大陆法系为参照，而且以日本为主要的参照对象国。但面对有着完整体系的日本法，清廷在法律文化内容的选取和输入的顺序安排上是否有统一的计划，笔者因掌握的史料有限，不敢妄下断言。但就输入域外法律文化的过程和最终的结果来看，还是有端倪可循的。这就是，法律法规与法学著作同步输入，公法（主要是刑事、司法、监狱制度）优先于私法。

晚清中国做出这样的选择并非出于修律者的喜好和偏爱，而是有客观原因的，具有一定的历史必然性。

二、尽快收回领事裁判权，使得优先输入公法文化具有必要性和迫切性

领事裁判权是指一个国家的公民在他国所享有的不受所在国法律管辖，而由其本国驻该国领事对其行使司法管辖权的制度。西方国家在华攫取领事裁判权始于1843年的中英《五口通商章程》，该章程第13条规定中英两国公民发生刑事纠纷，“其英人如何科罪，由英国议定章程、法律，发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法”［6］479。此后，在华享有领事裁判权的国家逐步增加到19个。西方国家在华拥有领事裁判权，严重损害了中国的司法主权。而列强攫取领事裁判权的理由是，以西方的标准来衡量，中国刑事法律、司法审判以及监狱管理方面野蛮落后，所以不愿意西方人接受中国的刑事司法管辖。当然，这只不过是列强的借口罢了，但对致力于变法自强以收回主权的中国来说，却信以为真。修订法律大臣沈家本在《删除律例内重法折》中曾指出：“故中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者，皆籍口于此，不受中国之约束。……首先收回治外法权，实变法自强之枢纽。”［3］2042在《死刑惟一说》中，沈家本又指出：“冈田博士之言则曰，‘各国之中废止死刑者多矣。即不能废止死刑者，亦皆采用一种之执行方法。今中国欲改良刑法，而以死刑犹任斩、绞二种以抗世界之大势，使他日刑法告成，外人读此律者，必以为依然野蛮未开化之法，于利权收回、条约改正之事，生大阻碍也必也’”［3］2099。不难看出，主持修律的沈家本是把修律与收回领事裁判权联系在一起的。另一修订法律大臣伍廷芳在《奏停止刑讯请加详慎摺》中奏道：“饬于刑事诉讼法告成后，即将民法及民事诉讼法尅期纂订，以成完备法律，则治外法权可以收回”，“此次修订法律原为收回治外法权起见，故齐一法制，取彼之长，补我之短，实为开办第一要求。”［7］269

为了更好地维护帝国主义在华利益，西方列强也借领事裁判权问题，对晚清变法修律的内容和方向进行引导。1902年，中英两国在《马凯条约》第12款约定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，……。一俟查中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻完善，英国即允弃其治外法权”［8］103。此后，美国等其他国家也作出了类似的承诺。尽管事后证明列强对履行该承诺缺乏诚意，但在当时对晚清修律的影响却是不容忽视的。

列强攫取领事裁判权的理由是中国刑事法律、司法审判以及监狱管理方面野蛮落后。而列强已承诺中国的“一切律例情形及其审断办法”“皆臻完善”后，将放弃这一特权。所以，尽快改革中国的刑事法律、司法审判以及狱政管理制度，使之向西方看齐，就成为修律要优先解决的问题。而刑法、审判和狱政制度，均属于公法文化的范畴。因此，首先输入国外的公法文化作为变法修律的参照，无疑是一件顺理成章的事。

三、中国传统法律文化的特点，使得优先输入公法文化具有可行性

如果说，收回领事裁判权使得优先输入公法文化具有必要性的话，那么中国传统法律文化的特点，则使得优先输入公法文化具有了可行性。

重刑轻民是中国古代的法律传统之一。滋贺秀三在论及中国传统法律文化的特点时，曾指出：“在欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干；在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国的所谓法，一方面就是刑法，另一方面则是由官僚统治机构的组织法，由行政的执法规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”［9］18美国比较法学家威格摩尔则指出：“（中华）帝国的法典（除去纯粹行政管理组织的之外）在形态上说是一部刑法典。刑法和民法之间没有正式的区分；几乎每一章节和条款都是以违反它应受刑罚的宣告而结束。所有私人的‘权利’（如我们所称的）都有着公共的利益，对它的侵犯会引起争吵、不公正和公众的不满，因此可以用刑罚来加以压制。”［10］120－121张中秋先生在比较中西方法的文化属性时，认为西方法文化是一种私法文化，而中国传统法律文化则是一种刑事性或者说以刑法化为其基本特色的公法文化。这种公法文化属性一方面表现为法典的刑事性（刑法化）和刑法的刑罚性（刑罚化）问题，另一方面表现为民事的刑事性（刑法化）问题，即传统法律的非民事性。民事一方面被刑事化了，另一方面它们本身在国家法律体系中所占的地位和数目也极其有限。［11］84－97

中国传统法律在法典编纂方面体现出“诸法合体、以刑为主”的特点，从法律体系的角度看，民事法律虽然存在，但数量极少。根据朱勇教授的研究，在《大清律例》总共436条律文中，涉及婚姻、继嗣等民事方面的内容，只有40条左右，约占总律文的10%。［12］139滋贺秀三教授的研究也印证了这一点，他认为：“旧中国的国家法主要由刑法和行政法规组成，私法方面的事情也不是丝毫没有加以规定（而且在私法之中家族法属于采纳比较多的部类），但是，法体系全体的基础，是以组织、统制官僚机构和管理监督人民以及维持公共秩序、培养善良风俗等目的作为基本理念，从而事情即便是私法性的，其有关规定的制定仍是具有基于上述目的的性质。划定私权加以保护等私法固有的理念并没有得到展开。即使将散在的一个个规定凑集到一起，也无法拼成完整的私法体系。”［13］8－9在这里，滋贺秀三教授点出了问题的实质，这就是，中国传统法律中有私法（民事法律）的内容，但不存在完整严密的私法体系，没有形式上的私法法典（民法典）。而私法文化的发展、发达对私法体系存在着严重的依赖关系，所以在中国不可能有发达的私法文化，而是公法文化占据绝对的主导地位。在这种背景下，民事法律始终充当刑事法律婢女的角色，国家对各种社会关系的调控则主要依靠刑法以及刑法化了的行政管理法规，这种情形一直延续至晚清变法修律开始前。晚清为了确保变法修律取得成功，尽可能减轻乃至避免因输入域外法律文化可能带来的社会震动，本着先易后难的原则，优先输入符合本国法律传统的公法文化，然后再逐步引入私法文化。

四、优先输入公法文化，是法律发展后进国家实现由传统法治向近代法治转型过程中的普遍做法

从法律移植的角度看，输入域外法律文化实质上是法律移植。而法律移植能否取得成功，或者说能否收到实际成效，与供体、植体和受体等要素有关。供体的态度（是否积极支持移植）、植体自身的状况（输入的法律文化是否进步、合乎规律等）对移植能否取得成功，无疑有着重要的影响。但决不应当忽视受体的态度，受体是否有排异反应（对异域法律文化的抵制和抗拒）？如果有排异反应，这种反应的程度有多大？如果排异反应过于强烈，则会引发激烈的社会动荡，输入的域外法律文化就无法落地生根，不能和既有的法律文化融合，从而最终导致移植失败。所以，如何最大限度地减轻晚清社会对输入的域外法律文化的抵触情绪，将法律的变动控制在社会可以承受的范围内，使民众从心理上尽快接受这种异质的法律文化，是晚清修律不得不正视的重要而又现实的问题。从法律交流的角度看，晚清之所以优先输入以日本法为主体的公法文化，是因为“同类型的法律文化、不相冲突或少有冲突的法域、技术或程序性的规则易于继受”，而“中日双方在一般法律制度特别是有关社会公共秩序的刑事法律和机构／程序方面所遇到的困难小于法律观念、思想和有关婚姻家庭的私法领域”［14］24，所以先从公法领域着手，民众相对容易接受。然后再逐步扩展至私法领域，循序渐进，逐步推进，这样更容易使修律取得成功。

类似的情形在其他国家和地区输入域外法律文化时同样出现过，近代伊斯兰法的改革就是其中比较典型的例子。进入近代的伊斯兰国家，由于遭到西方国家的殖民侵略，面临深重的社会危机。与殖民侵略同步跟进的西方国家的两大法系——大陆法系和英美法系，与传统的伊斯兰法系产生了激烈的冲突。为了摆脱危机，在内部富国强兵的要求与外部西方的强制和压力的双重作用下，穆斯林国家进行了规模宏大的法律改革运动。这场法律改革运动的实质是，西方近代资本主义法在与传统的伊斯兰法的冲突中，伊斯兰国家对西方法的移植和吸收。对于这场法律改革运动的结果，何勤华教授有专门论述。他认为，经过改革，穆斯林世界“绝大多数国家的法制状况可以分为两个截然不同的领域：在刑法、诉讼法以及与经济发展密切相连的民商法领域，大量采纳引自西方资本主义国家的法律制度和原则，已基本世俗化；而与经济发展关系不大、受宗教规范严格控制的社会关系，如婚姻、家庭、继承、宗教基金和宗教义务等领域，虽也经过一定程度的改革，引入一些西方法律观念，但从传统上看，仍由传统教法调整，保留了较多的传统法律形式和内容。”［15］101－102高鸿钧先生在论及伊斯兰世界移植西方法时，认为与公法相比，“婚姻家庭法领域与传统价值领域几乎达到水乳交融的地步，因而最难移植。直到今天，伊斯兰法在这个领域只是对传统法律进行了一些修改，而没有以外来法律取代传统法律”［16］6。也就是说，在这场法律改革运动中，伊斯兰国家对西方法的移植和吸收，从内容方面看，主要集中在刑法等公法领域；而属于私法领域的婚姻家庭等方面，受西方法的影响却很小，没有发生大的改变。之所以出现这样的结果，是因为穆斯林世界在法律观念和婚姻家庭继承等私法领域，深受伊斯兰宗教教义的影响，与西方存在着巨大的差异。而在刑事法律等公法领域，穆斯林世界与西方国家的差异显然要小于私法领域。因此，公法领域比较容易受到西方法的影响，基本实现了世俗化、西方化，而私法领域受西方法的影响却不明显，变化微乎其微。

可以说，法律发展后进的国家在实现由传统法治向近代法治转型的进程中，首先选择从公法领域突破，再逐步向私法领域推进，是带有普遍性的做法，具有某种规律性。晚清修律时选择优先输入公法文化，是合乎这一历史进程的，具有一定的必然性。

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Choice of Cultural Contents and Sequence of Extraterritorial Laws in the late Qing Dynasty

YE Fan-xiu（Faculty of Law，Hefei University of Technology，Hefei 230009，China）

Amendments to the Law in Late Qing Dynasty was accomplished by reference to extra-territorial legal culture．In importing and introducing the extra-territorial legal culture，the ruling class of the late Qing Dynasty gave priority to the public law culture，and then gradually introduced private law culture．The reason why the late Qing government made that choice was because the government not only desired to recover the consular jurisdiction as soon as possible，but also took into account the traditional Chinese legal culture containing the characteristics of a public law culture，and this was also the generally practices of less developed countries in legal development that need to achieve modern transformation from by the traditional rule of law to the rule of law and order．

Public law culture；legal transplants；consular jurisdiction；law cultural tradition

D929

A

1674-2273（2012）04-0094-04

2012－05－08

安徽省教育厅 “晚清中国输入域外法律文化的选择研究”（2010AJRW0590）

叶反修（1968－），男，安徽明光人，合肥工业大学法学系副教授，主要研究方向为法史学、诉讼法学。

（责任编辑 陶有浩）