食品监管渎职罪的犯罪构成

李润华

（北京市顺义区人民检察院，北京 101300）

食品监管渎职罪的犯罪构成

李润华

（北京市顺义区人民检察院，北京 101300）

《刑法修正案 (八)》第49条增设食品监管渎职罪，以严厉打击食品领域的渎职行为，强化国家的监管责任。本文就食品监管渎职罪的客观行为、主体范围、罪过形式及法律责任进行深入解读，以期能对司法实践有所裨益。

食品监管渎职罪；犯罪构成；法律责任

2011年2月25日，全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案 (八)》（以下简称《刑法修正案(八)》）增设了食品监管渎职罪，即修正案第49条规定：在刑法第408条后增加一条，作为第408条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”2011年4月28日，最高人民法院、最高人民检察院公布《关于执行 〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》，将刑法第408条之一的规定正式确立为食品监管渎职罪。

一、食品渎职犯罪客观行为的解构

从《刑法修正案（八）》第49条规定来看，只有具备“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”，才能构成“食品监管渎职罪”。由此可知，本罪客观方面包括“滥用职权”、“玩忽职守”、“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”及“滥用职权或者玩忽职守与重大食品安全事故或者其他严重后果之间的因果关系”等要素。

（一）滥用职权行为的理解

由于“滥用职权罪”和“食品监管渎职罪”之间是一般与特殊的关系，因此，两罪中的“滥用职权”具有相同含义。2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中对“滥用职权”的界定，完全等同于1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 (试行)》中对“滥用职权”的界定，即“滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”以此来看，“滥用职权罪”中的“滥用职权”表现为“职权范围内故意不正确行使职权”和“超越职权”两种具体行为。其中，“职权范围内故意不正确行使职权”，是指胡乱地行使职权的行为。如行政许可审批制度中对不符合审批条件的对象发放许可证，就是典型的职权范围内违反规定故意不正确行使职权的行为。所谓“超越职权”，是指具有国家管理权的行为人超越法律、法规或规章授权的职权范围或限度行使职权的行为。据此来理解“食品监管渎职罪”中的“滥用职权”，也应当包括两种类型: 一种是“没有超越食品监管的职权”，而在其食品监管的职权范围内不正确行使职权，或者是违反其食品监管的职权规定来处理公务；另一种是“超越食品监管的职权”，违法决定、处理其无权决定、处理的食品监管事项。

（二）玩忽职守行为的理解

“食品监管渎职罪”和“玩忽职守罪”之间同样存在一般与特殊的关系，据此可以通过“玩忽职守罪”中的“玩忽职守”来理解“食品监管渎职罪”中的“玩忽职守”。2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中对“玩忽职守”的界定，完全等同于1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 (试行)》中对“玩忽职守”的界定，即“玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。”以此来看，“玩忽职守罪”中的“玩忽职守”具体行为方式是，国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责。据此“食品监管渎职罪”中的“玩忽职守”，也应当包括两种行为方式的玩忽职守：一种是“不履行职责”，即负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，应当履行其食品安全监督管理职责，并且也完全有能力去履行这种职责的义务，但是却没有履行，从而最终导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的发生。另一种是“不正确履行职责”，即负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，虽然履行了其食品安全监督管理职责，但是却没有完全达到其食品安全监督管理职责的要求，从而最终导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的发生。

（三）重大食品安全事故的认定

渎职罪大多属于结果犯，亦即渎职行为只有造成一定的实际危害结果才构成犯罪。从食品监管渎职罪的罪状描述来看，本罪也属于结果犯，其成立须具备特定的危害结果，因此，重大食品安全事故作为本罪客观要件中的成立要素之一，对认定是否构成食品监管渎职犯罪至关重要。然而，如何理解重大食品安全事故？对此，刑法、食品安全法及司法解释并没有规定。从追究食品监管渎职犯罪的司法实践来看，必须对重大食品安全事故从死亡、重伤、轻伤的人数以及导致的直接或间接经济损失等方面予以具体量化。关于如何确定量化标准，有学者提出，可以参照滥用职权罪、玩忽职守罪和环境监管失职罪的立案标准。因为食品监管渎职罪是从食品监管角度对滥用职权和玩忽职守加以规定，滥用职权罪和玩忽职守罪的立案标准有参考的价值，而刑法将此罪置入第408条环境监管失职罪之后，说明此罪与此相关，环境监管失职罪的立案标准也有参考价值。笔者赞同上述观点，即参照滥用职权罪、玩忽职守罪和环境监管失职罪三罪的立案标准来认定重大食品安全事故。具体而言，下列情况应当属于重大食品安全事故：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人以上、轻伤4人以上，或者重伤1人以上、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；（2）导致20人以上严重中毒的；（3）造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；（4）造成公共财产、法人或者其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；（5）虽未达到（3）、（4）两项数额标准，但（3）、（4）两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的。

（四）造成其他严重后果的认定

从食品监管渎职罪的罪状描述看，“造成其他严重后果”与“重大食品安全事故”是带有选择性的客观方面构成要素，即“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守”，“导致发生重大食品安全事故”或者“造成其他严重后果的”，才能构成“食品监管渎职罪”。因此，在理解“造成其他严重后果”时，首先应当排除“重大食品安全事故”，即是指虽未发生重大食品安全事故，但由于食品安全监督管理方面的问题，造成其他严重后果的情形。例如，“造成本地区、本部门、本行业工作瘫痪，严重影响国家法律法规正常实施的”;“弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重大食品安全事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的”；“严重损害国家声誉，或造成极其恶劣社会影响的”，等等。

（五）“滥用职权或者玩忽职守行为”与“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”之间因果关系的判断

关于渎职罪因果关系的判断，存在着多种不同的学说，如偶然因果关系说、因果关系中断说、监督过失说、相当因果关系说等。然而，由于渎职罪因果关系自身所具有的职责性、间接性、多重性及复杂性等特点，上述渎职罪因果关系的判断标准已不适应当前惩治渎职犯罪的需要，应当加以更新。刑法中因果关系的判断，并非意在弄清行为与结果之间有无自然科学意义上的因果关联，而最终是为了解决归责问题。因而，国内刑法界通常所谓的因果关系，其实指的是归责意义上的因果关联。鉴于此，笔者主张运用客观归责理论分析判断食品监管渎职罪中的因果关系。产生于德国的客观归责理论，其内容包括三个方面：一是行为制造了不被允许的危险；二是行为实现了不被允许的危险；三是没有超出构成要件的保护范围。

按照客观归责理论，确定食品监管渎职罪因果关系需要首先判断是否制造不被允许的危险。只要负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，滥用职权或者玩忽职守，就可以认定其制造了不被允许的危险。其次要判断是否实现了不被允许的危险。食品监管渎职行为所制造的危险往往具有潜在性、抽象性、一般性的特点，这种危险只有通过中介因素才能转化为现实的、具体的、特定的危险，并在公共财产、国家、人民利益遭受重大损失的危害后果中得以实现。司法实践中，是否制造了不被允许的危险一般较为容易认定，而这种危险是否在具体结果中得以实现则不容易得到正确判断。最后要判断是否超出构成要件的保护范围。食品监管渎职罪中，构成要件的保护范围与行为人所承担义务的范围紧密相关。负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员违反法定义务，对义务相对人造成的一切损害后果，都存在于构成要件的保护范围内。食品监管渎职罪的危害后果，往往同时可以归责于实施了相关犯罪的行为人，但这并不影响这些危害后果同时归责于过失渎职行为人。特别是存在多名国家机关工作人员先后实施多个行为导致同一危害结果的情况下，不能因为危害结果可以归责于最后实施的行为人，就否定之前的行为与危害结果之间的因果联系。

二、食品监管渎职罪主体范围的确定

食品监管渎职罪的主体是特殊主体，即负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。因此，重点理解把握“国家机关工作人员”与“食品安全监督管理职责”的内涵与外延，有助于准确界定食品监管渎职罪的主体适用范围。

（一）国家机关工作人员的认定

现行刑法并未明确“国家机关工作人员”的具体适用范围，但可参照刑法第93条规定与有关立法解释来界定。2002年12月28日，全国人大常委会做出了《关于 〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，其中规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”据此，国家机关工作人员具体包括下列人员：（1）在国家机关中从事公务的人员；（2）依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；（3）受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员；（4）虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。上述人员在行使食品安全监管职责时，滥用职权、玩忽职守构成犯罪的，应按照国家机关工作人员食品监管渎职罪的规定处罚。

（二）食品安全监督管理职责的认定

食品监管渎职罪中规定的食品安全监督管理职责，具有较为明显地空白罪状特性。空白罪状作的本质特征在于该具体犯罪构成的行为要件的认定必须参照其他有关法律或其他规定。具体到界定食品安全监督管理职责，则需要参照包括《食品安全法》在内的有关食品安全监督管理的法律、法规内容，而是否符合有关食品安全监督管理的法律、法规，则成为是否构成食品监管渎职罪的关键。比如，《食品安全法》第4条规定了食品安全监管体制，即“国务院设立食品安全委员会，其工作职责由国务院规定。国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构的资质认定条件和检验规范的制定，组织查处食品安全重大事故。国务院质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理”。从该条规定看，食品安全监督管理涉及众多部门，因而界定食品安全监督管理职责需要依据不同的食品安全监督管理部门所制定的行政管理法规来确定。例如，要界定食品药品监督管理部门的国家机关工作人员对餐饮服务活动实施监督管理的职责范围，那就应当依据2010年3月4日卫生部颁布的《餐饮服务食品安全监督管理办法》来确定，即其中的第27条规定：“食品安全监督检查人员对餐饮服务提供者进行监督检查时，应当对下列内容进行重点检查：（一）餐饮服务许可情况；（二）从业人员健康证明、食品安全知识培训和建立档案情况；（三）环境卫生、个人卫生、食品用工具及设备、食品容器及包装材料、卫生设施、工艺流程情况；（四）餐饮加工制作、销售、服务过程的食品安全情况；（五）食品、食品添加剂、食品相关产品进货查验和索票索证制度及执行情况、制定食品安全事故应急处置制度及执行情况；（六）食品原料、半成品、成品、食品添加剂等的感官性状、产品标签、说明书及储存条件；（七）餐具、饮具、食品用工具及盛放直接入口食品的容器的清洗、消毒和保洁情况；（八）用水的卫生情况；（九）其他需要重点检查的情况。”

三、食品监管渎职罪罪过形式的界分

关于食品监管渎职罪的罪过形式，应根据滥用职权和玩忽职守两种不同的行为分别予以认定。对于“玩忽职守型”的食品监管渎职罪的罪过形式，学界并无争议，认为其主观罪过为过失，即应当预见自己玩忽职守的行为可能导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。

对于“滥用职权型”的食品监管渎职罪的罪过形式，学界的争议颇多，概括而言，主要有以下几种观点：第一种观点认为滥用职权罪过形式只能表现为间接故意；第二种观点认为滥用职权的罪过形式只能是过失；第三种观点认为滥用职权的罪过形式既可以是间接故意，也可以是过失；第四种观点认为滥用职权的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。笔者认为上述观点均存在偏颇，如果说滥用职权只能出于间接故意，那就意味着要对出于直接故意的滥用职权行为，或者宣告无罪或者以其他犯罪论处，这有悖于直接故意与间接故意的统一性。如果说滥用职权只能出于过失，那么，就意味着没有故意的滥用职权罪，这并不符合事实，也不符合刑法将滥用职权罪作为与玩忽职守罪相对应的故意犯罪的精神。至于第三、四种观点，似乎更不可思议，故意（包括直接故意与间接故意）与过失的非难可能性存在重大差异，而且刑法总则对此作了明确区分，将二者相提并论有违立法本意。在没有“法律规定”的情况下，认为某种犯罪既可以由过失或者故意构成，也不符合罪刑法定原则。如此看来，对于滥用职权行为罪过形式的界定似乎陷入了两难境地，对此，张明楷教授独辟蹊径地指出：“滥用职权罪的责任形式应为故意，包括直接故意和间接故意。另一方面也应承认，要求滥用职权的行为人主观上对 ‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’的结果持希望或放任的态度，同样不合适。所以，一方面承认本罪是故意犯罪，另一方面将上述结果视为客观的超过因素，不要求行为人认识（但应有认识的可能性）、希望与放任，则可以避免理论与实践上的困惑。”其实，一些欧美国家和国际公约对此也持有相类似的观点，即认为只要行为人对其实施滥用职权的行为所持的是故意的心理态度，就构成滥用职权罪。如《联合国反腐败公约》第19条规定：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：滥用职权或者地位，即公职人员在履行职务时违反法律，实施或者不实施一项行为，以为其本人或者其他人员或实体获得不正当好处。”笔者赞同张明楷教授上述关于滥用职权罪罪过形式的论述，就“滥用职权型”食品监管渎职罪来说，食品安全监管滥用职权行为必须出于故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏食品安全监督管理机关的正常活动，损害公众对食品安全监管机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。

四、食品监管渎职罪法律责任的解读

本罪对食品监管渎职者的量刑设置了三个处罚等级：滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑；徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。除此之外，对本罪的处罚还应准确把握以下两点：

（一）造成特别严重后果的认定

关于什么是本罪中的“特别严重后果”，目前没有明确的司法解释。与食品监管渎职罪密切相关的滥用职权罪、玩忽职守罪，均规定了“情节特别严重”，在司法实践中，两罪中的“情节特别严重”一般是指造成多人死亡，或者造成直接经济损失数额特别巨大，对国家声誉造成特别严重的损害等情形。具体情形可参见最高人民检察院的司法解释。据此，可以参照滥用职权罪和玩忽职守罪中“情节特别严重”所包括的情形，对食品监管渎职罪中“特别严重后果”进行理解，即重大食品安全事故造成多人死亡，或者造成直接经济损失数额特别巨大，或者由于食品安全监督管理方面的问题，对国家声誉造成特别严重的损害等情形。当然，上述对食品监管渎职罪中“特别严重后果”的理解仅为权宜之计，从保障刑法权威性角度考虑，应尽快出台相关司法解释对此予以明确规定。

（二）法定从重处罚情节的认定

《刑法修正案（八）》第49条第2款规定：“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”从该规定可以看出，食品监管渎职罪有徇私舞弊情节的，应当从重处罚，即在法定刑内选择适用较重的刑罚，体现从重精神。本罪所指称的“徇私舞弊”，即指负有食品监督管理责任的国家机关工作人员在监督管理食品安全过程中，因徇私情私利而故意违背事实和法律，滥用职权、弄虚作假、隐瞒事实的犯罪行为。对于“徇私舞弊犯前款罪的”规定，可以理解为一种概括性规定，其实际情形应当是主要指“前款罪”中的“滥用职权”行为，对因徇私舞弊而滥用职权构成食品监管渎职罪的，应当加重处罚。至于因玩忽职守而构成食品监管渎职罪的是否存在徇私舞弊情况，应做限制性理解，主要指“不履行或者不认真履行职责以后，已经认识到自己玩忽职守行为可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，但由于害怕承担责任而弄虚作假，掩盖自己的玩忽职守行为”的情况。

[1]李忠诚.论食品监管渎职罪[J].人民检察,2011,(15).

[2]劳东燕.风险分配与刑法归责:因果关系理论的反思[J].政法论坛,2010,(6).

[3]张明楷.外国刑法纲要（第二版）[M].北京:清华大学出版社,2007:126.

[4]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京:法律出版社,2007：897.

D914

A

1672-6405（2012）03-0043-04

李润华，男，北京市顺义区人民检察院法律政策研究室助理检察员。

2012-08-05

王凤玲]