民间借贷法律监管刍议

郭 晨

（福州大学 法学院，福建 福州 350002）

2003年开始，国家逐步放开了民间小额信贷的限制，民间信贷产业快速发展，在一定程度上解决了中小企业运营中的资金难题。在经济发达地区，民间借贷之风尤为盛行，具有总体借贷数额大，借贷范围广的特点，为活跃地方经济起到了重要作用。受整体金融环境萧条的影响，许多中小企业资金链断裂，2012年伊始，鄂尔多斯、温州等地陆续出现的民间借贷危机，给社会带来极大伤害，也给民间借贷蒙上阴霾。而“吴英非法集资案”维持原判的死刑立即执行二审结果，更是将民间借贷的是与非推向风口浪尖。社会各界围绕民间借贷的“疏”与“堵”已经展开了如火如荼的讨论。民间借贷问题充分反映出中国目前存在金融压抑，金融改革还有待完善。

一、民间借贷概况

1．民间借贷的界定

（1）民间借贷。民间借贷是民间资金的一种融通方式，区别于银行借贷，是一种非正规金融。民间借贷是指公民之间，公民与法人之间，公民与其他组织之间的借贷。民间借贷至少有一方是公民，企业之间的资金融通不是民间借贷。

（2）民间借贷和非法集资、高利贷。与民间借贷相关的还有两个概念。

①非法集资。根据国务院1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第二项规定，非法集资至少具有以下两个特征：第一，面向社会不特定对象进行的集资；第二，是未经人民银行批准擅自进行的。这个范围相当广泛，目前的非法集资是刑事犯罪的一种，宽泛的界定让许多民间借贷游走在灰色地带。

②高利贷。高利贷并不是一个正式的法律用语，只是普通的口头用语，对高利贷的“高利”的界定也没有统一的说法。目前，民法学界有三种观点［1］：第一种观点认为借贷的利率只要超过或者变相超过国家规定的利率，即构成高利贷。第二种观点认为高利贷应有一个法定界限，但这个界限不能简单地以银行的贷款利率为参数，而应根据各地的实际情况，专门制定民间借贷指导利率，超过指导利率上限的，即构成高利贷。第三种观点认为高利贷就是一种超过正常利率的借贷。至于利息超过多少才构成高利贷，由于在立法和司法中都没有统一的规定和解释，在实践中只能按照《民法通则》和有关法律规定的精神，本着保护合法借贷关系、有利于生产和稳定经济秩序的原则，对具体的借贷关系进行具体分析，然后再认定其是否构成高利贷。民间借贷虽然也不是一个正规的法律用语，但在《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中对其利率作出了限定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

2．我国民间借贷的现状

当前中国大陆的金融体系以官办为主，民间借贷游离于正规金融体系之外。民间借贷具有及时、便捷的特点，尤其在经济发达地区，为中小企业的融资和发展起到了不可替代的作用，是正规金融的有效补充。目前民间放贷的主体主要有两种形式［2］：一种是以小额贷款公司为代表的机构类，它们依照《公司法》设立，不吸收公众存款，专事放贷业务；另一种是放贷机构外的自然人、法人或者其他组织，他们以自有闲置资金转借，是传统的民间借贷形式。由于特殊国情，大陆民间借贷一直备受争议，有关立法缺失，民间借贷主体不能得到及时保护，监管也未能被有效落实，这也成为民间借贷为人诟病的另一个重要原因。

二、我国民间借贷的合法性探究和立法现状

1．我国民间借贷的合法性探究

（1）正规金融发展的不足为民间借贷的发展提供空间。民间借贷是社会经济发展到一定程度后的必然产物，是企业和个人财富逐步积累，产业资本向金融资本转化，正规金融尚不能百分之百满足社会需求等多种因素综合作用的结果，也是供给平衡在金融业的体现。

当前中国的金融业还不能说完全脱离官办色彩，具有垄断的特性，在借贷市场上，可谓供方市场。为了保证自身的利益，银行等金融机构有条件根据偏好，选择风险最小，收益最稳的对象开展借贷业务。但是市场经济的重要特点就是竞争，有竞争就会有风险，在银行不愿意与身陷危机的企业共担风险的情况下，企业必然要寻求另外的途径缓解资金压力以自保。个人出于生存和发展的需要，也会出现短期的资金需求，向银行等金融机构借贷往往需要提供担保，且审核周期长，手续繁杂，并非人人都能顺利从正规金融机构取得资金。另外，改革开放后，少数人或者企业手中财富急剧累积，资金大量闲置。面对巨大的资金需求缺口时，财富的掌握者也希望能运用手中闲置的资金赚取更多财富。如此一来，民间形成了借贷的供求关系，民间借贷的发展势不可当。

民间借贷对正规金融借贷起到很好的补充作用。财富是社会运行的根本，民间借贷的出现分散了国家对资金的垄断和调控能力［3］，民间借贷不受控制的泛滥最后极可能波及整个国家的社会根基。因此，政府在鼓励民间借贷的同时，要加强对民间借贷的管制。

（2）民间借贷区别于备受争议的高利贷。高利贷的放贷者以资本作为逐利的工具。高利贷无度索取借贷者的剩余价值，它“像寄生虫似的吮吸着这些独立生产者”［4］。民间借贷虽然也会要求返还利率，但是，这种借贷是根据资金用途和借用者的信用状况等议定的，且利率与偿还期限是有弹性的。对于没有担保能力的借贷者而言，清白的家世和良好的信用是民间信贷中广为认可的，一般而言这种借贷利率要低。而对用于投资经营的，由于高风险，自然要求更高的回报。

（3）市场经济高度发达的国家，基本都认可民间借贷。在美国、英国等国家，对民间借贷甚至是高利贷都持比较宽容的态度。它们认为民间借贷是平等权利主体之间根据意思自治作出的行为选择，应当予以认可。由于它们实行市场利率，甚至允许民间高利贷的利率高达3000%，但对高利贷进行必要的监管，这种监管主要从资本的来源合法和流向合法两个层面进行。

正规金融和非正规金融不应是对立的，非正规金融是正规金融的有效补充。非正规金融是我国金融系统中的一柄双刃剑［5］，需要为其构建一个合法的活动平台，通过有效监管和引导将其优势发挥到最大。

2．民间借贷的立法现状及不足

（1）我国民间借贷的立法现状。我国暂时还没有专门的民间借贷法律，但与民间借贷有关的规定散见于各法律法规及最高人民法院有关解释和意见中。

《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护。”这是对平等主体之间的借贷关系作出的原则性规定，既适用于金融机构的借贷关系，也当然适用于民间借贷关系。《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第121～125条对公民间借贷的返还期限、利率等作出了更细致的规定。《合同法》第十二章专门对借款合同作出规定。《刑法》中也列举了与民间借贷行为有关的罪名，包括非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪、集资诈骗罪、高利转贷罪、非法经营罪等，以及与暴力催收有关的故意伤害、绑架勒索、非法拘禁等刑事犯罪。1991年的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条规定：公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。在这份指导性意见中，最高人民法院明确了民间借贷一方当事人必须是公民，包括公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间借贷。第七条还规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

除了列举的法律法规外，国务院、银监会等还颁布了与民间借贷有关的法规。政府对民间借贷的态度是鼓励还是抑制，多以政策文件的形式体现。

（2）我国有关民间借贷立法存在诸多不足。①缺乏统一的民间借贷法律法规。我国现有民间借贷规定存在：效力层次低，以政策文件为主；颁布主体多元化，包括国务院、银监会、最高人民法院、地方政府等；内容分散，从民事法律到政策性文件等特点。只有法律才能提供一个规范稳定的制度预期［6］。在这样一个杂乱无章的民间借贷法律体系下，一方面，政府对民间借贷的态度可以朝令夕改，含糊不清，无法对民间借贷进行有效监管；另一方面，缺少可直接作为判案依据的法律法规，对民间借贷关系的保护极为不利。②缺乏民间金融监管性质的法律。建国以来，计划经济体制下，我国将民间借贷看做单纯的民事行为，因此对民间借贷的规范也主要在民事法律中得以体现。规范的内容也主要在于借贷主体之间的权利义务规定。随着市场经济体制改革的深化，金融业的逐步开放，我国的民间借贷成为民间金融的重要组成部分，其借贷质量的优劣会影响到经济个体的生存和地方经济的整体发展安全。资本的逐利性与国家经济的安全性产生冲突时，需要金融监管的介入［7］。因此，民间借贷的法律规范不仅应明确借贷主体双方的权利义务，还要考量主体资格的准入，监管等。③民间借贷法律缺乏可操作性。目前，我国对民间借贷的法律规定，大多零散地规定在20世纪末有关的民事法律之中。随着金融变迁，民间借贷的内容也发生了巨大的变化。从以前的实物借贷到货币借贷，再到有价证券的借贷，面对新型的民间借贷方式，原有的法律法规已经无法适应，因此迫切需要进行民间借贷法律的革新。

三、我国民间借贷法律监管的完善思路

1．加快民间借贷立法

（1）加紧民间借贷统一法的制定。明确我国民间借贷的法律属性和价值取向，确认民间借贷遵循的基本原则，规范民间借贷的交易方式等，对民间借贷合同及担保进行必要的限制，规定借贷双方的基本权利义务。

有必要将民间借贷的利率进行进一步规范，以区别于高利贷。中国目前并不是利率市场化的国家，对高利贷采取严厉的打压政策，但是规范的民间借贷又是正规金融的必要补充。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。但是民间借贷根据资金用途可以分为商用民间借贷和日常民间借贷。商用民间借贷的对象大多是中小企业，他们无法从正规金融机构融资，因此，民间借贷者承担了正规金融机构不愿意承担的风险，且这种借贷对当前国内的经济发展起到了一定的促进作用，笔者建议应当适当放宽商用民间借贷的利率。

（2）从法律角度对民间借贷的内涵外延进行明确界定。民间借贷现在还不是一个法律上的概念，只是日常生活中的一个中性概念。民间借贷本身就包含“合法”“非法”两层属性。符合现有法律规定的民间借贷行为是合法的，反之则为非法［8］。有必要对民间借贷一词的词性进行法律上的统一，要将民间借贷和集资明显区别开来。经济发展，金融进步使得民间借贷走向复杂化。资金需求方的大需求量可能无法从单一的资金提供者处得到满足。资金提供者的资金可以满足多方的资金需求，出于利益最大化的选择，他必然尽可能将资金借贷出去，这种一对多的民间借贷究竟要如何同集资区别开来？虽然我国《刑法》的非法集资罪在当前形势下遭到社会各界诟病，但在还未正式取消非法集资罪的法律现实前，正确区分民间借贷和集资是划分罪与非罪的标准，将游离于灰色地带的民间借贷引向正轨，有利于保证民间借贷的健康发展。

（3）对民间借贷主体的金融法监管。①民间借贷是民间金融的一种，需要有专业知识的行政机构进行监管。无论是正规金融还是非正规金融，都是我国金融不可割裂的一部分，目前我国正规金融机构采取“一行三会”的监管模式，因此民间借贷业务由银监会进行合理的引导和监管为宜。②从法律主体角度看，民间借贷涉及个人与非金融机构组织两类［8］，非金融机构组织又可以分为以小额贷款公司为代表的专事民间借贷业务的法人和非专门放贷的法人或组织。笔者认为，这三种民间借贷主体本身具有明显的特点，难以进行概括性的合并。以小额贷款公司为代表的专事放贷业务的法人根据《公司法》设立，并经工商登记，它们不吸收公众存款，利用自有资本对外放贷。对它的监管主要包括：第一，规范小额贷款公司人员的从业资格。民间借贷具有高回报率与高风险率并存的特点，专事放贷业务的人员应当具有较高的风险评估和防范能力。第二，在监管内容方面：一方面，对小额贷款公司的资金来源进行监管，防止小额贷款公司违法从事公众吸储业务，危害社会经济安全；另一方面对贷出资金用途的合法性进行登记，防止利用小额贷款公司进行洗钱等违法犯罪活动。

在其他类民间借贷主体之间发生的民间借贷，因为具有一定的隐蔽性和隐私性，对其监管具有一定的困难。一旦对其实行严格的管控，国家之手有伸得过长之嫌，不利于金融市场的活跃。2011年11月，温州出台的《关于进一步加快温州地方金融业创新发展的意见》提及，为规范发展民间融资，决定开展“民间借贷登记服务中心试点”。这种登记服务中心的工作核心就是对民间借贷交易信息进行登记备案，“相当于一个平台”。笔者认为对其他类民间借贷主体间发生的民间借贷可以借鉴温州模式，以自愿登记为原则，强调登记后的保护，一方面以此更好地维护民间借贷主体的权益，另一方面也能更全面了解民间借贷情况。

2．积极推进社会信用体系建设

与向正规金融机构提供担保借贷款项不同，民间借贷的便捷性很大程度体现在无需提供担保抵押上，这对借贷主体的信用要求较高。在温州、鄂尔多斯等地爆发民间借贷链断裂问题后，许多借贷人都“跑路”了，这是极不负责的行为，给其他家庭和社会造成了恶劣影响，让整个社会信用面临拷问。为了保证今后民间借贷的健康发展，引导民间借贷向更加广阔的市场前进，有必要建立民间借贷信用体系。借鉴国外信用体系的建构经验，运用互联网络技术，建立民间借贷黑名单，对民间借贷主体起到警示作用。

四、结 语

虽然我国的民间借贷具有悠久的历史，但目前的民间借贷还存在很多问题。对待民间借贷要采取更为宽容和开放的态度，正确看待它在地方经济发展中表现出来的积极作用，同时也要防微杜渐，防患于未然，对民间借贷进行合理的引导和监管。

［1］ 刘伟．论民间高利贷的司法犯罪化的不合理性［J］．法学，2011（9）：132－142．

［2］ 周学东．民间借贷辩法［EB／OL］．［2012－04－10］．http：∥magazine．caixin．com／2012－02－24／100360325．html？p0＃page2．

［3］ 张书清．民间借贷法律价值体系的重构［J］．上海金融，2009（2）：69－73．

［4］ 鞠春彦．民间借贷的社会功能及其发展研究［J］．理论探讨，2006（2）：128－130．

［5］ 车丽华．我国非正规金融现状与规制的法律思考［J］．求索，2011（10）：178－79．

［6］ 张书清．民间借贷的制度性压制及其解决途径［J］．法学，2008（9）：104－113．

［7］ 毕德富．宏观调控与民间借贷的相关性研究［J］．金融研究，2005（8）：188－191．

［8］ 孙昌兴，钟金仟．经济危机下民间借贷难题的金融私法创新思考［J］．法治研究，2009（7）：25－29．