论我国民事诉讼非法证据排除制度

刘海云

(太原科技大学法学院，山西 太原 030000)

一、我国民事诉讼非法证据排除规则的立法现状

(一)我国现行法律中对非法证据的相关规定我国宪法对违法取得的证据是不予认可的。宪法第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”公民的人身自由处于自由和权力体系中的核心地位。公民的人身自由非经法定程序、法定机关批准，不受任何机关、任何人的干涉。宪法第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”此规定有三层含义:第一，不得随意侵入公民住宅;第二，不得随意搜查公民住宅;第三，不得随意查封公民住宅。宪法第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。”通过对以上法条的分析可知，我国宪法明确保护公民的人身自由权、人格尊严权、住宅权、通信自由和通信秘密权。

在我国，由于受传统的“重刑轻民”观念的影响和职权主义结构模式的束缚，查明案件客观真相是法官的最大目标，民事证据规则没有得到重视。2001年最高人民法院通过了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定在总结各地合理经验的基础上，对民事诉讼证据做了一次全面详细的规定，对“非法证据”的范围进行了限定，解决了长期以来困惑司法实践的问题，使我国民事诉讼证据排除规则更趋完善。但是，我国目前的民事证据排除规则在系统、规范、统一等方面还需完善。

二、我国目前民事诉讼非法证据规则的不足

在我国现行的法律制度中，关于民事诉讼非法证据排除的具体细节还需完善。即使在最新出台的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，证据排除规则的可操作性差，法官在运用相关法条时仍有很大的自由裁量权，使得审理同一个案件都可能出现不同的审判结果。我国目前的证据规定还存在以下不足:第一，排除非法证据的标准过于笼统。《证据规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益的手段取得的证据材料不能作为证据使用。”侵害他人合法权益是一个非常简单而非常宽泛的用语，在实践中可操作性不强，往往赋予法官很大的自由裁量权。所以笔者认为这里的“合法权益”不应该包括公民的所有合法权益，而是指宪法性权利以及人格权、隐私权和商业秘密权等民事权益。第二，不应该对所有的非法证据一律排除，而应该加以区分和细化。规定民事诉讼基本制度是为了保障民事诉讼的基本目的的实现，而民事诉讼的基本目的是为了维护当事人的一切合法权利。虽然国际上关于诉讼体制的发展趋势是追求程序公正，但是这种潮流不能以牺牲民事诉讼的最终目的为代价。美国是非常注重程序公正的国家。“但在美国，对于非法证据也并不是采取一切排除的态度，在基本排除之外还规定了许多例外”。[1]因此，我国对采用侵害他人合法权益的方式取得的证据一律加以排除是不利于民事诉讼整体目的的实现的。第三，给当事人收集证据造成很大的麻烦。在我国民事诉讼中，收集证据的主力军是当事人，而由于当事人自身条件的限制，收集证据非常困难。如果将“非法证据”一律排除，将导致当事人的实体权利无法完整地实现。美国则为当事人收集证据设置了很多可行的权利保障体系，因此当事人收集证据要容易得多。因此，我国目前对非法证据一律加以排除不符合实际情况。当然，我们也并不是要求取消非法证据排除规则或是放宽非法证据排除规则的范围，只是期望立法者在构建非法证据排除规则时能结合我国的现实制度，制定出符合中国国情的、能解决实际问题的规则，而不是一味地以牺牲实体公正来追求程序公正。第四，从立法角度上说，以司法解释方式设立非法证据排除规则的做法不妥。一方面，最高人民法院虽然有司法解释权，但这种解释的效力远低于全国人大常委会的立法解释。最高法院在《若干规则》中，对非法证据的解释已经超出了《民事诉讼法》本身所包含的的内容。另一方面，一项规则的设定关乎诉讼当事人的重大权利义务，而以司法解释的方式来设立非法证据排除规则显然不合适。第五，可操作性不强。目前我国民事诉讼非法证据排除规则因缺乏科学性而导致实践中操作不一，甚至出现法律规定与审判现状相脱节，并对人们的民事诉讼行为产生误导。因此，为了实现依法治国的愿望，立法者应借鉴国外的经验，结合我国实际情况，对我国民事诉讼非法证据排除规则进行重构。

三、我国民事诉讼非法证据排除规则的完善

《证据规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这是一种较为严格的排除模式，法官没有自由裁量权。但是不同的法官对于取证行为是否侵害他人合法权益，是否违反法律禁止性规定的理解可能不同，并由此对证据效力做出不同的判断。采用这种模式的好处是一方面可以最大限度地排除非法证据，最大限度地保护取证相对人的合法权益。另一方面这种模式改变了以往实体法至上的观念。同时可促使当事人诉讼行为的公开、透明。但是这一模式也有非常明显的缺陷，表现在这种模式与审判实践脱节。采用这种模式必须保证当事人有充分的收集证据的手段，而目前我国当事人收集证据的方式十分有限，因此当事人很难完整地收集到对自己有利的证据。如果仅因为当事人一时的失误就剥夺其合法民事权益是极不合理的。

鉴于以上分析，笔者提出一些有助于完善民事诉讼非法证据排除规则的建议。

(一)完善非法证据排除模式 在大陆法系国家，关于证据排除规则的立法模式采用的是法定主义与裁量义相结合，是以裁量为辅法定为主的模式。结合我国的实际情况，虽然我国《民事诉讼法》和一些司法解释中有一些关于证据排除的规定，但是并没有规定法官在证据排除问题上享有自由裁量权，因此法官也就不享有自由裁量权。这样对于诉讼的效益和诉讼正义的实现都是无益的。同时，鉴于我国目前法官的整体素质、程序制度、监督问题和制约机制都还需完善，我国在采用大陆法系国家的模式时应适当借鉴英美法系国家的经验，完善相关的监督制约机制，不能让法官的自由裁量权过大。这就对法官的法律素养提出要求，法官必须精英化、高素质化，完善法官的培训、遴选制度。

(二)制定明确的非法证据的证明标准 目前，我国民事诉讼法实行的是高度盖然的证明标准，在特殊情况下也实行较高度盖然性的标准。高度盖然即法官内心已经对证据的真实情况有了清晰的判断。较高程度盖然性是指证明标准已经达到了事实可能如此的程度，如果法官从证据中获得的心证为事实存在的可能性大于不存在的可能性，该心证就满足了较高程度盖然性的要求。高度盖然性的证明标准虽然低于刑诉中的证明标准，但是高于较高程度盖然性的证明标准。其实，民事非法证据排除中既不宜适用刑事诉讼中的证明标准，因为这一标准要求太高，会使举证能力本来就不强的非法证据异议方当事人陷入不合理的困难的境地，也不宜照搬英美法系民事诉讼中盖然性的证明标准，因为标准太低会导致“非法证据”极易被排除出诉讼程序，从而使案件的事实难以被查清，最终会过分妨碍实体公证的实现。因此应该实行较高程度的盖然性标准。如果异议方能举出证据表明证据提供方非法取证的可能性大于合法取证的可能性，法官就形成了证据很可能是非法取得的内心确信，就应当认定为非法证据，并通过利益衡量决定是否予以排除。[2]

(三)确立非法证据排除规则的范围 在确定我国非法证据排除规则时要结合实际情况。我国排除的非法证据应该包括非法言词证据和非法实物证据。非法言词证据的排除法律和司法解释有一定的规定，因此难度不大。对于非法实物证据的排除由于没有明确的规定，因此争议较大。我国宪法已经规定了保护个人财产，民事诉讼法中也应当有所落实，在我国非法证据排除规则的确立过程中，非法的实物证据问题将从无到有，从不完备到完备，这也是个人权利保障的发展过程。[3]在我国，由于缺乏明确的证据排除规则，因此法官在具体司法实践中对于什么情况下应排除非法证据无所适从。第一，对于非法获得的实物证据，我们应该将实物与手段区分开。如果证据属实，并具有很强的证明力，只是由于获得证据的手段属于法律所禁止的话，则可以在诉讼中予以采用。第二，对于通过窃听、录音、录像等手段获取的证据不应全部排除，否则诉讼目的很难实现。可以将此类证据进行细化，如果是在公共场所采用录音、录像方式获取的证据不应认为侵犯了他人的人格权和隐私权，这种证据就具有证明力。如果是在私人领域采用上述手段获取的证据，则一般予以排除，但是私人领域也分为纯私人领域(住宅或其他非公开的场合)和核心私人领域(卧室)。对于在纯私人领域取得的证据，应由法官的自由裁量权进行价值判断。自由裁量权则可以结合证据是否有不可替代性、取得的方式是否对私人领域造成了严重的侵害、通过证据所保护的权益的大小等等来判断。而对于在核心私人领域取得的证据则应一律排除。

(四)拓宽当事人合法取证的渠道 在杜绝非法取证行为发生的同时，应结合国情充分考虑当事人取证难的问题，并适当拓宽取证的渠道。笔者认为可以适当将私人侦探调查取证合法化，为私人侦探制定相应的配套措施和行业职业规划。

(五)建立非法证据排除的司法救济措施 为了防止法官随意使用非法证据排处规则的自由裁量权，应对其行为进行制约，为当事人提供权利受损后的补救措施。可以通过法律形式明确申请排除某一证据而没有得到法庭许可的一方当事人，或对法庭排除某一证据而不服的举证当事人，可以对其不服的“非法证据”作为提起上诉的理由，直接通过上诉来获得上级法院复审的机会，甚至在重新建构再审程序时，也应允许申请再审的一方以相关证据没有被排除或予以排除为由，启动再审程序。

[1]任华哲，万 平.美国非法证据排除规则的新变化[J].法学评论，2006(4)：45-48.

[2]李 浩.民事诉讼非法证据的排除[J].法学研究，2006(3):39-52.

[3]刘彦辉.论非法证据调查程序在我国的立法确立[J].中国法学，2011(4)：143-154.

[4]吴高庆.论我国非法证据排除程序的完善[J].浙江工商大学学报，2011(4)：12-17.

[5]张 羽.非法证据排除法则若干问题研究[D].上海：复旦大学，2011.