网络竞争中反垄断法律问题研究

武丽君

(山西大同大学政法学院，山西 大同 037009)

“百度竞价排名事件”并没有成为中国网络反垄断的第一案；“QQ强制用户‘二选一’事件”也曾一度被猜测是否将成为中国网络反垄断的第一案，QQ与360的争战终于以政府部门的出面调解不了了之。不管这场纷争到底谁对谁错，其中所暴露出来的网络市场法制建设问题，是当下学者们值得去深入探讨的。

一、网络竞争对反垄断法律的挑战

网络经济是指建立在互联网基础上，以现代信息技术为核心的经济形态，具有网络经济效应特性的产业体系，主要包括信息与通信技术产业、互联网产业及利用了网络技术的其他产业。网络经济具有两方面的基本特征:一是经济体之间作用的方式是计算机网络；二是网络经济效应。正是由于这两个区别于传统经济的特征，使网络竞争给反垄断法提出了挑战。

在网络经济中，市场支配地位是指企业是否拥有足够多的市场占有率以及是否拥有网络中的关键设施的控制权，支配地位的出现导致了网络反垄断的问题。主要表现为以下两个方面:第一，直接利用网络资源进行不正当竞争。在网络物理层面控制了关键设备的企业往往会利用这一优势压制其他企业的发展与竞争。而在虚拟层面同样会有这种情况，比如，将软件界面视为虚拟网络中的关键设施，企业也可能利用对界面的控制来压制其他企业的发展与竞争。并且，软件界面是受到知识产权保护的，这就使得网络反垄断问题比传统经济反垄断更加复杂。除了以上基于网络滥用支配地位的行为外，竞争者还可能通过联合控制一个网络或其中的关键设施来压制竞争对手。第二，间接利用网络进行不正当竞争。网络的存在确实使企业之间的信息流通更加便捷，增加了企业订立限制竞争协议的可能性。但与此同时，网络的存在也使企业能够轻而易举的收集到消费者的信息，增加了企业之间价格歧视以及掠夺性定价等压制竞争行为的可能性。

二、“QQ与奇虎360之争”中的反垄断法律问题及分析

(一“)QQ与360纷争”事件概述 腾讯QQ和奇虎360是目前国内最大的两个客户端软件。腾讯以QQ为基础，具有高度的市场占有率和客户群体，业务向互联网各个领域延伸，成为名副其实的霸主。奇虎360的支柱产业是网络安全产业，其永久免费的市场战略，使得其迅速占领大部分网络安全市场份额，成为了继腾讯之后第二大客户端软件。

数据显示，腾讯即时通讯服务的活跃账户数达6.125亿，而奇虎360的360安全卫士以3亿的用户量占据了75%的市场份额。拥有如此庞大客户群的两家公司在延伸业务的同时不可避免地产生竞争，摩擦日久，最终导致了矛盾的爆发。

(二)对腾讯QQ垄断行为的法律分析 对腾讯QQ是否构成垄断的法律界定主要包括两个方面概念的界定:一是经营者是否具有相关行业的支配地位，二是经营者是否滥用其市场支配进行不正当竞争。

1.对腾讯市场支配地位的界定分析

(1)立法现状 《中华人民共和国反垄断法》第18条规定，认定一个经营者是否具有市场支配地位应当依据以下因素:第一，非该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；第二，该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；第三，该经营者的财力和技术条件；第四，其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；第五，其他经营者进入相关市场的难易程度；第六，与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

第19条规定，如果一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，或者两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的，或者三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的，那么就可以推定经营者具有市场支配地位，但有前面第二种、第三种规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。

被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。

(2)存在问题 易观国际发布的《2008年第二季度中国即时通讯市场季度监测》报告显示，腾讯QQ以80.2%的市场份额高居榜首。艾瑞发布的《2009年-2010年中国即时通讯行业发展报告简报》显示:2009年中国主要即时通讯软件市场占有率QQ占到76.2%，远远高出排名第二的MSN。

据腾讯控股数据显示，到2009年12月底止，即时通信活跃账户已有5.23亿户，QZONE活跃账户3.88亿户，QQ游戏最高同时在线账户达5160万户；收费移动及电信增值服务注册用户为2030万户。即时通信行业的特殊性质基于用户之间的交流，因此拥有广大的用户群就占据了十分明显的优势。上文中的数据表明腾讯QQ拥有庞大的用户群，且该软件具有排他性，用户对其依赖程度较高。

《反垄断法》第18、19条在认定市场支配性时，主要是依据市场份额这一指标，对于腾讯QQ是否具有市场支配地位，如果仅仅是按照《反垄断法》第18条和第19条的规定来看，那是毋庸置疑的了。但是，由于互联网市场具有特殊性，不能仅以“市场份额”作为认定市场支配地位的唯一标准，还应当考虑“市场进入”的难易程度。市场支配地位本身的认定在互联网市场上表现的非常复杂，无论是市场份额的确定还是市场进入障碍的判断，都显出与传统经济的异样特性。这样就使得传统的《反垄断法》在网络市场的监管上没有得到有效的发挥，在操作上存在很多困难。

2.是否滥用市场支配地位的界定分析

(1)立法现状 滥用市场支配地位的法律规定主要涉及到《反垄断法》的第13、17条。根据《反垄断法》13条，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：(一)固定或者变更商品价格；(二)限制商品的生产数量或者销售数量；(三)分割销售市场或者原材料采购市场；(四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；(五)联合抵制交易；(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

第17条规定禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

(2)存在问题 第一，腾讯宣布QQ与360不兼容，强迫用户二选一。腾讯发布与360软件不兼容的声明，使用户不得不在360和QQ之间做出选择，由于两款软件都占据了极高的市场份额，都属于一般互联网用户必不可少的软件，并且一时难以找到合适的替代软件，让消费者面临两难的选择。根据《反垄断法》规定，事实上这是一种限制交易以及在交易时附加不合理条件的手段。在不具备正当理由的情况下，腾讯滥用其市场支配地位，宣布与360不兼容，并在交易中附加了不合理的条件，限制了用户的选择权。另外，根据互联网行业某机构的调查，面对“二选一”，有50%的用户选择“卸载QQ”的事实说明，消费者除了QQ之外，还有别的选择。并且，腾讯很快就停止了让用户“二选一”的行为。由于网络市场的特殊性，这就使得我们在根据《反垄断法》认定腾讯QQ是否滥用市场支配地位时缺乏明确的法律认定标准。

第二，腾讯与其他网络公司联合抵制360的行为。2010年10月27日，金山、百度、腾讯、傲游、可牛等公司联合发布“反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明”，郑重承诺并呼吁同行“不与360发生任何形式的业务合作”。11月3日、4日，上述公司又宣布与360不兼容。

在网络市场中，金山、百度、腾讯、遨游、可牛等公司的主营业务各不相同，上述5家经营者的联合抵制交易的行为是否属于滥用市场支配地位，《反垄断法》中没有相关规定。

三、中国反垄断法在网络市场上的完善

网络经济时代，IT企业间的厮杀从一开始就没有停止过。从当年微软那场闹得沸沸扬扬的“垄断”官司开始，相继有苹果等都被卷入了“垄断”“封杀”的争战中。就国内而言，从“百度竞价排名事件”到今天的腾讯，同是互联网，反垄断却有着不一样的历史背景和人文背景。

中国反垄断法制定和实施两年以来，其对网络市场的监管职能并没有得到有效发挥，行业垄断的现象依然十分严峻。全国人大常委会及国务院应当加紧制定反垄断法的配套法律，政府部门也应制定相应的行政法规和条例，以充实该项法律的内容，提高其可行性。其实互联网的特征并不排斥反垄断法的基本原则和制度体系，只是需要在针对互联网进行具体分析中考虑其特点，增加必要的辅助条例。

(一)对市场支配地位界定问题的法律完善 互联网经济是一种特殊的、异于传统经济的经济形式，其相关市场与市场支配地位的界定不能照搬传统方法。作为认定滥用市场支配地位行为的前提，必须是先对市场支配地位有清晰的认定。然而，做到准确并不容易，因为市场支配地位的概念具有抽象性和模糊性，其认定标准具有复合性和不确定性。

1.界定相关市场。市场支配地位的认定规则，一般总结为两个步骤:一是界定相关市场；二是评估特定企业的市场势力。《反垄断法》第12条仅表述为“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围”。这样的界定缺乏明确性和可操作性。因为相关市场有产品、地域、时间三个维度。具体操作上，欧美根据需求的交叉价格弹性理论出发，设计了SSNIP(Small But Significant Non-transitory Increase In Price)测试方法，即假定在一定时间内，垄断者将特定产品或服务的价格提高5%，而测试消费者是否转向其他替代产品或从其他地域购入该商品，如果出现转向，那么替代产品和区域应当被纳入相关市场的范畴。该测试不断重复直至转向不再发生，此时相关市场被确定。《中华人民共和国反垄断法》也应该引入这样全面的测试方法。

2.评估市场实力。其一，市场结构——对特定企业的市场份额和其竞争者的市场份额进行分析。通常认为市场份额应该以销售金额或销售数量来计算，但是在特定情况下，产能、存货量、资源占有量等能更准确的反映市场势力，这需要就具体产业部门具体分析。

那么何种市场份额所表征的市场势力能构成反垄断法上的市场支配地位?欧盟法上总结了市场份额的四种类型:第一，非常高的市场份额，如75%、100%的市场份额，在通常情况下，已能构成存在市场支配地位的充分证据:第二，较高的市场份额，如50%属构成市场支配地位的有力表征，推定存在市场支配地位，但可以被反证推翻；第三，较低的市场份额，如40%，此时要更多地考察该企业市场份额之外的其他因素:第四，极低的市场份额自然不被视为存在市场支配地位。

迄今为止，特定企业的市场份额仍然是评估市场支配地位最为重要和常用且易行的方式。不过在特定企业市场份额处于上述第二类和第三类情形时，欧盟法院认为其他竞争者的市场份额有重要考察意义。比如在Virgin/British Airways案中，被告British Airways的市场份额在40%左右，且呈现逐年下降的趋势，但是在任意年度，其份额一直大于其五个主要竞争者的市场份额之和。据此法院认定其构成市场支配地位。

其二，潜在竞争和市场进入壁垒。即使是一个存在高度集中的市场份额的市场，如果其进入壁垒几乎不存在，那么潜在的竞争者将约束着既有的企业，使其不能获取垄断利润，那么这个既有企业很难说具有支配地位。

《中华人民共和国反垄断法》第18条和第19条也将进入市场的难易程度和特定企业的市场份额作为市场支配地位的推定条件，但它的考察范围非常的狭小，可操作性差，应当借鉴欧美等国的做法，增加多种考察因素，来界定其市场支配地位，完善反垄断法的规定。腾讯在中国互联网即时通信的市场份额已经远远超过二分之一，远远大于其它竞争对手之和。并且，目前用户对QQ软件具有很强的依赖性，使得腾讯拥有巨大的资源占用量并以此来扩张其市场。笔者认为，应当认定腾讯在中国互联网即时通信市场具有市场支配地位。

(二)对滥用市场支配地位行为的法律完善 在网络经济中认定滥用变得更为困难和复杂了，具体行为往往又兼具损害竞争和有利效率的双重性质，这就要求我们更多的以合理原则为指导来判断其是否应受反垄断法规制。尽管诸如欧盟条约82条35款等立法已经明确规定了滥用市场支配地位这一概念，并将其作为反垄断法规则的对象。但是各国法律并未抽象出“滥用”这一概念，并给予其具体定义。相反，往往是以列举并不穷尽的方式规定一些通常被视为滥用的具体行为。欧盟法院始终的认为，反垄断法所规则的滥用行为具有客观性。因此，基于客观标准说，具有支配地位的企业在采取阻碍市场有效竞争的行为是否具有主观上的过错或意愿，则在所不问。再则，只要所指控限制竞争行为确有发生，则不论其追求的目的是否达到，皆受反垄断法规制。

仅有行为而没有限制竞争的效果，反垄断法的干预就变得多此一举。这点恰似“合理原则”在滥用市场支配地位领域的运用，在2003年的Michelin v.Commission一案中，欧盟法院判定欧盟条约82条虽未指明规制的是具体行为的反竞争目的或反竞争效果，但根据条约之文义，仅当行为限制了竞争时，方被认定为滥用。

滥用行为主要分为排斥性滥用行为和剥削性滥用行为。前者更着眼于对竞争格局的损害，一般认为属于此类的有掠夺性定价、拒绝交易、排他交易等几种具体行为。后者则主要立足于对消费者(交易对手)的利益损害，间接地侵害消费者福利，一般认为属于此类型的有超高定价、搭售等具体行为。

因此，在不具备正当理由的情况下，腾讯滥用其市场支配地位，宣布与360不兼容，并在交易中附加了不合理的条件，限制了用户的选择权。这都可以认定腾讯QQ已构成滥用。虽然有用户选择“卸载QQ”，和腾讯很快结束了要用户“二选一”的行为，但只要客观上所指控限制竞争行为确有发生，则不论其追求的目的是否达到，都应当视为滥用。金山、百度、腾讯、遨游、可牛主营的业务虽然有差别，但属于存在竞争关系的经营者，上述5家经营者的联合抵制行为产生了限制竞争的效果，也应认定为滥用行为。

四、结论

互联网行业在我国发展的时间还不是很长，政府有关部门对于互联网行业的监管方面有待加强。以“百度竞价排名事件”和“腾讯与奇虎360”争战等一系列事件为契机，对国家在网络经济方面的法制缺陷与不足进行完善。建设高质量高标准的网络环境，不仅需要依靠整个行业的自律，更需要有健全的法律法规作后盾。在这方面，我们可以多学习国外的先进经验，在学习与探索中建立健全我国网络经济法律体制。

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