我国遗嘱执行人制度的立法完善探析

吴国平

（福建江夏学院法学院，福建福州 350108）

我国遗嘱执行人制度的立法完善探析

吴国平

（福建江夏学院法学院，福建福州 350108）

遗嘱的执行是实现遗嘱继承的必要程序和重要步骤，但我国《继承法》只有一条原则性的规定，不利于继承人、受遗赠人及其他利害关系人利益的保护。我们应当抓紧从立法上加以修订补充，明确遗嘱执行人的法律地位、资格、产生、权利和义务、责任以及辞任和撤销等基本内容，以进一步完善我国《继承法》，并为我国《民法典》的制定打好基础。

遗嘱执行人；法律地位；权利义务

随着我国社会经济的发展进步，人们拥有的物质财富日益增多。在珍惜和享受美好生活的同时，人们也越来越关注在死后能否按照遗愿处理好自己财产的问题，由此而立遗嘱处分财产的情况有增无减。而遗嘱的执行是实现遗嘱继承的必要程序和重要步骤，它直接涉及遗嘱继承人等相关利害关系人的切身利益。我国《继承法》中虽然规定了遗嘱执行人制度（第16条），但《继承法》的现有规定内容过于原则、粗略，已不适应新时期调整继承法律关系的需要，应适时加以修改和补充。本文在此对我国遗嘱执行人制度的立法不足及其完善问题作初步的探讨。

一、遗嘱执行人制度的由来及立法发展概况

在遗嘱继承条件下，遗嘱执行人是依遗嘱人生前指定或者法律规定而执行遗嘱的自然人、法人及非法人组织。依照法律规定，遗嘱在遗嘱人死亡时生效，即遗嘱的执行必须在遗嘱人死后才能开始，因此，遗嘱人的遗嘱能否得到实际执行并执行到位，关键在于遗嘱执行人。一般情况下，遗嘱由遗嘱继承人来执行，但遗嘱人在遗嘱中有指定遗嘱执行人的，则由被指定的执行人来负责遗嘱的执行。

早在古罗马时期，罗马法曾以继承遗嘱人人格的继承人为当然的遗嘱执行人，只有在特定情况下才委托继承人以外的人为遗嘱执行人。[1]但当时并无现代法上的遗嘱执行人制度。该制度来源于日尔曼法的“中介受托人”，财产所有人指定中介受托人以自己的名义行使对遗产的管理和处分的权利。此后，法国、德国、瑞士、日本等国家将其发展为现代意义上的遗嘱执行人制度。[2]目前，遗嘱执行人制度在世界各国民事立法中都作了较为系统的规定。如《法国民法典》第1025至1034条、《德国民法典》第2197至2228条都规定了遗嘱执行人的产生、遗嘱执行人权利、职责、遗嘱执行人责任、遗嘱执行人解除、遗嘱执行人报酬等。我国《澳门民法典》第五卷第八章也专章规定了“遗嘱之执行”，其中第2147条至第2161条共15个条文规定了遗嘱执行人的主体资格、确定、职责、代理权、帐目管理、遗产分割、遗嘱执行人报酬等内容。我国台湾地区“民法”第五编第三章“遗嘱”第四节“执行”第1209条至第1218条专门规定了遗嘱执行制度。从我国《继承法》第16条的规定来看，我国大陆地区立法上也接受了这项制度，只是现有的规定过于粗略。

二、从我国立法现状看完善遗嘱执行人制度的必要性

（一）我国目前的立法现状

我国《继承法》第16条第1款规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”但此规定只解决了遗嘱执行人产生方式，几乎没有什么实质性的内容。不仅没有明确遗嘱执行人的法律地位和资格，而且也没有规定有关遗嘱执行方面的可操作性内容（包括遗嘱执行人的权利与职责、遗嘱执行人解除、执行程序等），更不用说对于出现遗嘱没有指定遗嘱执行人情况时如何处理。最高人民法院有关继承方面的司法解释对我国遗嘱执行人制度也没有提出任何指导性的意见。究其原因，主要有二：一是与我们当时所处的历史阶段相关。我国《继承法》制定于计划经济时代，当时我国正处于改革开放初期，思想观念比较保守，经济不发达，人民群众生活水平不高，公民私人财产比较简单，运用遗嘱处分财产的情况也不多；二是与我们当时所坚持的“宜粗不宜细”的立法指导思想密切相关。这在一定程度上影响了立法技术和立法质量的提高，限制了继承制度调整功能的进一步发挥，不能满足民事审判实践的需要，且随着经济社会的发展，其不适应性弊端日显突出，更无法满足构建社会主义和谐社会对法律调整的要求。

（二）完善遗嘱执行人制度的必要性

首先，从完善我国民事法律体系和编纂《民法典》的角度来看，《继承法》是我国民法的一个重要组成部分，而我国《物权法》、《侵权责任法》的先后颁布，也使我国民事法律制度得到进一步的健全和完善，并为我国《民法典》的编纂，实现“民法大家庭”的团圆创造了条件。为了早日实现这一立法梦想，抓紧修订完善《继承法》就成为一项紧迫的立法任务。我们应当以《民法典》的编纂为历史契机，抓紧对现行《继承法》进行必要的修订与完善（包括遗嘱执行人制度），为当事人依法保护自己的权益和司法机关依法办案，调整遗嘱人与继承人之间、继承人之间、继承人与利害关系人之间的关系，为“案结、事了、心也了”提供尚方宝剑，充分发挥其在促进社会和谐和保障民事权益方面的重要作用，并为下一步编纂颁布《民法典》打下基础。

其次，从我国国情来看，改革开放30多年来，我国人民群众的生活水平、财产状况和法律意识已发生很大的变化，不仅体现在人们思想观念的变化，财产数量和种类的显著增多，而且还体现在立遗嘱情况和遗产纠纷的不断增多。特别是随着社会的发展，婚姻家庭观念的变化，我国的离婚率逐年上升，“不婚一族”、再婚家庭、单亲家庭、非婚同居关系等也有所增加，家庭成员和居住状况变动较为频繁，有的家庭成员关系也比较复杂，继承人之间因继承遗产而发生纠纷的时有所见。特别是一些名人巨额遗产案件的出现，更引起社会的广泛关注和人们的深思。不少当事人为了处理好自己的财产，防止家庭矛盾，采用立遗嘱形式（包括公证遗嘱）的越来越多，遗嘱的内容就包括指定遗嘱执行人，这是我们应当考虑的现实国情。

再次，从人民群众的民意来看，当事人立遗嘱的目的，一方面是为了按照自己的意愿对其死后财产的处置依法作出自己的安排，另一方面，也是为了防止其死后继承人之间发生财产继承争执。这是其意思自治的体现。而按照我国民间风俗习惯，设立遗嘱执行人的目的主要就是为了使遗产能够按照遗嘱的规定执行到位，分配到人，预防产生继承纠纷。遗嘱执行人的主要工作就是根据法律规定，召集继承人和有关人员会议，宣布遗嘱内容，监督遗嘱规定内容或事项的执行，并处理继承过程中发生的问题和争议。设立遗嘱执行人可使遗嘱人的意思自治得到全面公正的体现，避免不必要的遗产纷争，使遗产分割能够顺利进行，从而有利于保护遗嘱继承人和受遗赠人的合法权益，维护当事人家庭关系的和睦团结。

三、完善我国遗嘱执行人制度之立法构想

笔者认为，我国《继承法》应着重从以下几个方面来进一步完善遗嘱执行人制度：

（一）遗嘱执行人的法律地位

1.国外立法和学说上的不同观点

立法上首先应当明确遗嘱执行人的法律地位。对于遗嘱执行人在遗嘱继承中应处于何种法律地位，世界各国立法例和学说上观点各有不同，主要有固有权说和代理权说两种学说。

（1）固有权说认为，遗嘱执行人执行遗嘱是基于自己固有的权利。这种学说又分为三种不同的观点：一是机关说，认为遗嘱执行人是被继承人法律上所认利益的机关；二是限制物权说，认为遗嘱执行人是遗嘱人的承继人或受托人，在遗产上享有有限制的物权；三是任务说，认为遗嘱执行人如同破产管理人一样，基于其任务而有法律上的独立地位。[3]此说为德国判例所采用，日本学者也有此种主张。

（2）代理权说认为，遗嘱执行人在遗嘱继承关系中处于代理人的地位。但其应为谁的代理人，又有三种不同的观点。一是遗嘱人的代理说。主张遗嘱执行人为遗嘱人的代理人或者代表人，遗嘱执行人必须依遗嘱人的意思为忠实的执行。法国、瑞士采用此说，英美法上也基本上采纳此种观点；二是继承人的代理说。认为继承人是当然的遗嘱执行人，而遗产在继承开始时已归于继承人，遗嘱执行人执行遗嘱是为了继承人的利益，是代理继承人而进行的，因而应当是继承人的代理人。日本和我国台湾地区采用此说；三是遗产代理说，认为继承遗产为独立的特别财产，遗嘱执行人为此财产的代表人或代理人。

上述学说中，只有代理权说中的第一、二种主张已有立法例，其余均纯粹为学者的观点。[3]130-131

2.我国学者的不同观点

在我国国内，对于遗嘱执行人的法律地位，由于法无明文规定，学界历来就有争论。具有代表性的观点有：以刘春茂教授为代表的学者主张采用代理权说中的第一种观点，他们认为遗嘱执行人就是遗嘱人的代理人或者代表人。理由是我国《继承法》中只规定可以由遗嘱人来指定遗嘱执行人，并没有设立法院选任遗嘱执行人制度；且遗嘱执行人无非是执行遗嘱人的意志，实现遗嘱人生前的遗愿，是代表遗嘱人执行遗嘱的，采用这种主张似乎更符合实际，易为大众所接受。[2]357以郭明瑞教授、房绍坤教授为代表的学者则认为应采用固有权说中的任务说。主张遗嘱执行人既非遗嘱人或者继承人的代理人，也不是遗产的代理人。他们提出：遗嘱执行人具有固有并且独立的法律地位，而该地位决定于遗嘱中所规定的其执行遗嘱时的职责或者任务。[3]131理由是遗嘱执行人如同破产管理人一样，在任务上占有法律独立的地位。尽管任务说也有某些不足之处，但从遗嘱执行人承担的职责和享有的权利来看，遗嘱执行人只有在任务上占有独立的法律地位，才能在法律规定和遗嘱人指定的范围内，以自己的名义独立地为法律行为或诉讼行为，并有权在执行遗嘱时，排除包括继承人在内的其他人的妨碍和干涉，以便遗嘱的顺利执行。[4]

上述各种学说均有一定的道理。笔者认为其中的第二种观点（即固有权说中的任务说）比较合理。除了任务说所提出的理由之外，笔者在此再补充几点新的理由：（1）若采用代理权说，则在遗嘱死亡（继承开始）时，遗嘱中并未指定遗嘱执行人，或者所指定的执行人因出现某种重大事由（如出国定居、因犯罪被判刑、因重病而长期住院、死亡或者其他特殊情形）而无法履行职责（执行任务），或者所指定的遗嘱执行人拒绝履行职责（执行任务）时，是否可以由其他自然人或者社会组织等来作为遗嘱执行人？谁有权负责指定？在具体操作时都会遇到问题。从民法理论上说，代理是以被代理人人格的现实存在为前提条件的，当被代理人死亡时，其代理关系以及代理人的代理权随之终止，更不可能由遗嘱人再采用“委托代理”方式去解决遗嘱执行人的重新选任问题了，那么，如果由这些单位或组织作为遗嘱执行人是否合法呢？此外，遗嘱人已死亡，即便是遗嘱指定的遗嘱执行人因不能履行“代理”任务而需要转委托的，事后也不可能向遗嘱人报告了。（2）若采用代理权说，则在法理上无法解释当继承人拒不配合遗嘱执行人履行职责（执行任务）时，遗嘱执行人为什么有权以自己的名义向人民法院起诉的问题。（3）从遗嘱执行人的产生方式来看，国外和我国台湾地区的有关规定比较灵活和人性化、多样化，其遗嘱执行人的产生包括了遗嘱人在遗嘱中指定、通过亲属会议选定和法院根据继承人的申请选任三种方式。与这些产生方式相联系，遗嘱执行人有权并且能够以自己的名义独立地履行职责或执行任务。据此，笔者认为，采用任务说更有利于实现遗嘱人的遗嘱自由权，保护继承人等利害关系人的权益。

（二）遗嘱执行人的法律资格

遗嘱执行人的法律资格，也称为遗嘱执行人的资格，它是指遗嘱执行人在履行遗嘱执行职责时所必须具备的主体条件。通过考察国外立法，我们不难发现：多数国家的民法典都明确规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《德国民法典》第2201条规定：“遗嘱执行人在须就职时为无行为能力人或限制行为能力人，或依照第1896条为处理其财产事务而获得照管人的，遗嘱执行人的任命不具有法律效力。”瑞士、意大利、日本等国家的规定也基本相同。从我国情况来看，台湾地区“民法”第1210条规定：“未成年人及禁治产人，不得为遗嘱执行人。”而我国大陆地区的法律对此未作明确规定，在一定程度上影响遗嘱的实际执行。笔者认为，我国有必要借鉴有关国家和地方的立法经验，在立法上应对遗嘱执行人应具备的法律资格作出明确规定：

1.具有民法意义上的民事行为能力。根据我国《民法通则》第12条和第13条规定，以及《继承法》第22条规定的“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效”的立法精神，我们不难得出结论，即只有具有完全民事行为能力人才具有担任遗嘱执行人的资格。符合法定条件的年满16周岁的未成年人（即满足“以自己的劳动收入作为主要生活来源”这一必备条件），也具有这一资格。而无民事行为能力人和限制民事行为能力人则丧失担任遗嘱执行人的资格。

2.具有社会生活实际经验，能独立管理遗产并依照遗嘱全面完成遗产的分配等相关事项。由于遗产的管理和分配事关遗嘱人遗愿的实现和遗嘱继承人、受遗赠人等利害关系人的切身利益，因此，对遗嘱执行人素质的要求比较高，除了要求遗嘱执行人具有完全民事行为能力以外，法律上还应当明确要求遗嘱执行人应当具有社会生活经验和遗产管理能力，以确保遗嘱所规定的遗产分配事项能够得到全面正确的执行。

（三）遗嘱执行人的产生方式和顺序

确定遗嘱执行人是执行遗嘱事务过程中的关键性问题。我国《继承法》第16条规定的遗嘱执行人产生方式仅限于遗嘱直接指定这一种，此外别无选择。而从世界各国和我国台湾地区立法来看，其产生方式则可谓“丰富多样”，主要有四种立法模式：（1）遗嘱指定、遗嘱委托第三人指定、家庭法院选任。如《日本民法典》第1006条和第1010条的规定。（2）遗嘱指定，并可以指定候补执行人、委托第三人指定、委托法院指定。如《德国民法典》第2197条、第2199条和第2200条的规定。（3）只能由遗嘱人指定遗嘱执行人及候补遗嘱执行人。如《瑞士民法典》第 517条的规定。（4）遗嘱指定、遗嘱委托指定、由亲属会议选定、法院指定。如我国台湾地区“民法”第 1209条规定：“遗嘱人得以遗嘱指定遗嘱执行人，或委托他人指定之。受前项委托者，应即指定遗嘱执行人，并通知继承人。”第 1211条规定：“遗嘱未指定遗嘱执行人，并未委托他人指定者，得由亲属会议选定之；不能由亲属会议选定时，得由利害关系人声请法院指定之。”因此，从国外和我国台湾地区立法规定可以发现，遗嘱执行人的产生不外乎有遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、亲属会议选定和受理法院指定四种方式，这就从理论上进一步明确了遗嘱执行人的权利来源。

在上述立法模式中，日本和我国台湾地区的立法经验值得我们借鉴，其中，遗嘱直接指定、遗嘱委托指定和受理法院指定这三种方式可以直接作为我们立法的参考，至于亲属会议选定，由于亲属会议制度在我国大陆地区早已不存在，也不符合时代的要求，因此，亲属会议选定这一方式可不予考虑。笔者建议，根据我国国情和司法实践经验，立法上可以将遗嘱执行人的产生方式规定两大类共四种。

1.遗嘱指定。即由遗嘱人直接在遗嘱中确定遗嘱执行人的方式。依指定而获得遗嘱执行权的人称为指定遗嘱执行人，其范围包括遗嘱继承人、受遗赠人等自然人和法人及其他社会组织。遗嘱指定还可分为直接指定和间接指定两种。其中直接指定为最常见的方式。（1）直接指定。它是指遗嘱人直接在遗嘱中确定遗嘱执行人的指定方式。我国《继承法》虽然规定了直接指定这种方式，但在理解上，除了符合条件的自然人可以担任遗嘱执行人外，法人及其他社会组织能否作为遗嘱执行人，我国《继承法》没有具体规定。根据我国《继承法》的精神，有学者认为是完全可以的。因为在遗嘱人没有指定遗嘱执行人或者遗嘱执行人因某种原因无法执行遗嘱等情况下，遗嘱人生前所在单位或其最后居住地的基层组织可以作为该遗嘱的执行人，如果遗嘱人自己指定执行组织为遗嘱执行人则更符合法律要求。[2]357笔者也赞同这一观点。（2）间接指定。这是指遗嘱人未在遗嘱中直接指定，而是委托他人负责指定遗嘱执行人的指定方式。对于间接指定方式，目前我国立法上还没有做出规定，但笔者认为，不论从理论上进行分析推导，还是从实践上进行操作，间接指定方式都是完全可以实现的。因为在遗嘱指定方式中，指定权归属于遗嘱人。他如何行使这一权利，完全可以实行“意思自治”。换句话说，既可以由自己来指定遗嘱执行人，也可以在遗嘱中委托他人来负责指定遗嘱执行人。虽然指定途径不同，但其法律效果是一样的。从国外和我国台湾地区立法来看，这已早有先例，且在实践操作上也是没有问题的。如《德国民法典》第2198条第1款规定：“被继承人可以托付第三人指定遗嘱执行人。”但法律上需要明确的是，不论直接指定，还是间接指定，都必须在遗嘱中作出明确的规定。

与此相关的是，对于他人是否接受指定而履行执行遗嘱的职责，以及如果长期不作出是否担当此任的意思表示怎么办？我国立法上也没有规定。对此，外国一般规定有催告程序，并形成两种立法例。一种视为拒绝就职。德国、韩国持此立法例。如《德国民法典》第2202条第3项规定：“遗产法院可以根据利害关系人之一的申请，向被任命人指定作出关于接受职务的意思表示的期间。期间届满时，视为拒绝职务，但在此之前表示接受的除外。”另一种视为接受委托。如瑞士、日本持这种立法例。《日本民法典》第 1008条规定了继承人或利害关系人的催告权。我国《澳门民法典》第2150条和第2151条也规定了催告程序。第2150条第1项规定：“遗嘱执行人之接受得为明示或默示接受。”第 2151条规定：“拒绝担任遗嘱执行人一职时，须透过向公证员作出意思表示而为之。”根据这两条规定可以得知，遗嘱执行人如果没有明示拒绝，即视为同意接受。笔者建议采用德国的立法模式即“拒绝就职”模式，明确规定：凡接受遗嘱执行人职务的必须以明示方式作出，未作任何意思表示者，视为拒绝就职。因为如果对在催告期内未作出明确意思表示者视为接受的话，则在实践中可能出现被指定的人仍不承担执行遗嘱任务的情况，使遗嘱的执行处于停顿或无序状况，对遗嘱的执行不利，最终还得另行指定遗嘱执行人。立法上应当作出规定:“法定继承人被指定为遗嘱执行人的，不得拒绝。”此外，笔者还建议应借鉴日本、瑞士和我国澳门地区的立法经验，在立法上规定遗嘱执行人的接受程序，同时设立催告权制度，赋予继承人、受遗赠人及其他利害关系人在规定期限内享有催告权，并明确遗嘱执行人的答复方式和期限。[5]

2. 法律规定。这是指由特定主体依据法律规定而指定遗嘱执行人的方式。依法享有遗嘱执行人资格的人称为法定遗嘱执行人，其执行权来源于法律的强制性赋予，其范围包括：一是遗嘱继承人；二是遗嘱人生前所在单位或者遗嘱人最后住所地（或主要遗产所在地）的基层组织。具体分为两个顺序，第一顺序为遗嘱继承人，第二顺序为“所在单位”或者“基层组织”。遗嘱继承人的地位应优于“所在单位”和“基层组织”。当遗嘱没有指定遗嘱执行人或者委托他人指定时，可以在遗嘱继承人的范围内指定遗嘱执行人；当被指定的遗嘱执行人无民事行为能力，或者有其他法定情形不能（不宜）担任遗嘱执行人时，应指定遗嘱人生前所在单位或者最后住所地（或者主要遗产所在地）的基层组织作为遗嘱执行人。

（1）遗嘱继承人为遗嘱执行人。在我国，遗嘱继承人作为遗嘱执行人只能适用于以下三种具体情形：一是遗嘱人没有指定执行人的；二是遗嘱所指定的执行人属于遗嘱继承人以外的人，而其又拒绝接受指定；三是遗嘱指定的执行人先于遗嘱人死亡，或者丧失了执行能力，或者不适合担任执行人。[6]其中，遗嘱执行人不适合担任执行人的，主要是指执行人本身有侵吞遗产或者其他侵害继承人继承权的违法行为。在这种情况下，法定继承人和其他利害关系人可以向人民法院提起诉讼，要求取消遗嘱执行人，由人民法院依法处理遗产纠纷。当法定继承人中存在不同顺序时，应由第一顺序继承人为遗嘱执行人。没有第一顺序继承人，或者其丧失执行能力，或者放弃继承权时，第二顺序的继承人为执行人。同一顺序的继承人为二人以上者，为共同执行人，应共同协商处理遗嘱执行事务；也可以共同推举一人或者数人作为代表来执行遗嘱。[7][3]132如对遗嘱执行事务有分歧时，且协商不成时，应按照半数以上执行人的意见执行。[7]363如果因遗嘱执行人失职导致继承人、受遗赠人等利害关系人的继承权（受遗赠权）受到损害的，相关当事人可向人民法院起诉，以寻求司法救济。

（2）遗嘱人所在单位或遗嘱人最后住所地的基层组织为遗嘱执行人。这种产生方式只适用于没有继承人或虽有继承人，但继承人不能执行遗嘱，且遗嘱没有指定执行人或者被指定的遗嘱执行人不能（无法）执行遗嘱的特定情形。其中，遗嘱人最后住所地的基层组织包括遗嘱人最后住所地或主要遗产所在地的居民委员会或者村民委员会。

归纳起来，遗嘱执行人的顺序依次为：遗嘱指定的遗嘱执行人；或者遗嘱委托指定的遗嘱执行人；遗嘱继承人；遗嘱人所在单位或者遗嘱人最后住所地（主要遗产所在地）的基层组织。在实际操作时，当遗嘱中未指定遗嘱执行人，或者被指定的执行人不能（不宜）执行遗嘱的，应由遗嘱继承人作为遗嘱执行人；当遗嘱继承人不能执行遗嘱，或者没有遗嘱继承人的，则由遗嘱人生前所在单位或者最后住所地（主要遗产所在地）的基层组织作为遗嘱执行人。如果遗嘱继承人、受遗赠人等对遗嘱执行人有关遗产的处理意见或处理方案（方式）等有异议时，可以通过协商等方式解决，如果协商不成的，可以寻求司法救济。当数个继承人之间因对遗嘱执行人的确定有争议并发生纠纷的，可以向人民法院起诉，将裁决权授予人民法院来行使。至于人民法院裁决此类纠纷应适用何种程序，我国法律目前没有规定，国外一般多采用非诉程序。但我国目前非诉程序机制不发达，也无专门的家事法院来审理和执行，这还需要进一步深入研究，提出立法建议。

（四）遗嘱执行人的权利义务

遗嘱执行人负有为管理遗产和执行遗嘱而实施必要行为的职责，这种职责也称为遗嘱执行人的权利与义务。为了实现立法宗旨和遗嘱人的愿望，确保遗嘱执行人正确有效地行使执行权，强化遗嘱执行的法律效力，使遗嘱所要求的遗产处分事项得以顺利完成，应当从立法上明确规定遗嘱执行人的职责，内容包括：

1.审核并确认遗嘱的合法有效性。这是遗嘱执行人应当履行的首要职责。因为只有合法真实的遗嘱才能执行。遗嘱执行人执行遗嘱时，首先要验证遗嘱是否成立，即查明遗嘱是否为遗嘱人的真实意思表示，遗嘱内容有无违法情况，遗嘱有无涂改等情况。法律上有必要建立遗嘱验证具体规范，使今后的遗嘱执行程序更加完善。

2.清理和管理遗产。一是全面清点遗产，编制遗产清单。即查明遗产的名称、数量、地点、价值等状况。同时，编制遗产清单，明确遗嘱人以遗嘱处分的遗产的范围，[3]133并交付给已知的利害关系人。二是全面清结遗嘱人生前的债权债务。要查清遗嘱人的债权和债务状况，确定遗嘱人遗产实际范围和数量（数额）。遗嘱中如果有明确授权遗嘱执行人处理债权债务的，则遗嘱执行人可以处理有关债权债务事项，并向遗嘱继承人等利害关系人报告。三是管理与保护遗产。其内容包括独立的遗产占有权、管理权、处分权和保护遗产的权利等。如果遗嘱人对遗产管理事项有明确要求的，则遗嘱执行人应按照要求认真履职；遗嘱中没有提出这方面要求的，则遗嘱执行人对遗产的管理应以确保遗嘱能够得到执行为原则。遗嘱执行人因管理遗产所产生的各种费用，应视为遗嘱人的遗产债务，可以直接从遗产中予以扣除。

3.排除非法干涉或妨碍。遗嘱执行人在依遗嘱指定或者法律规定等执行职务时有不受他人非法干涉或者妨碍的权利。当出现非法干涉等情形时，则遗嘱执行人有权予以排除，此外，还可以通过诉讼程序寻求司法救济。如遗嘱中规定的遗产被他人占有而拒不返还或移交的，或为清偿遗嘱人债务而需要变卖部分遗产而受到继承人妨碍时遗嘱执行人均可以向人民法院提起诉讼。

4.代理遗产诉讼。当因遗嘱执行问题产生纠纷并进入司法程序时，遗嘱执行人可以代理参加遗产的有关诉讼，提出诉讼请求。

5.依照遗嘱内容全面执行遗产分配。具体步骤与要求是：（1）通知并召集全体遗嘱继承人和受遗赠人到场，当众公布遗嘱全部内容，并对遗产现实状况（包括有关费用支出等）作出必要的说明；（2）根据遗嘱的要求，逐项将遗产分配给各遗嘱继承人和受遗赠人，完成遗嘱人交办的所有事项。

6. 报告遗嘱执行结果。遗产分配等事项执行完毕后，遗嘱执行人应采用适当的方式向遗嘱继承人、受遗赠人等报告遗嘱执行结果。凡是由人民法院选任的，则应及时向人民法院提交书面汇报材料。

7.获得相应报酬。如果遗嘱人在遗嘱中明确表示遗嘱执行人为有偿履行职责的，则遗嘱执行人享有获得报酬权。据此，在遗嘱全部执行完毕后，相关继承人和受遗赠人应当向遗嘱执行人支付相应的报酬，遗嘱执行人也有权向其主张获得报酬的权利，且这一权利只归属于自然人。但如果由遗嘱人生前所在单位或者最后住所地基层组织担任遗嘱执行人的，则其履行职责原则上为无偿的，一般不享有这一权利。如果当事人为此发生争议的，当事人可诉请人民法院裁决。

（五）遗嘱执行人的责任

遗嘱执行人的义务就是实现遗嘱人的真实意愿，他应当依照法律的规定认真地履行自己的职责。但是，在履行职责过程中，如果遗嘱执行人因自己的过错（故意或者重大过失）而侵犯继承人、受遗赠人或其他利害关系人的继承权、受遗赠权并造成利益损失的，是否应当承担赔偿责任呢？这在法律上目前没有规定。笔者认为，这可以从两方面来考虑：第一，如果出现这种情形，在客观上必然会影响到继承人等利害关系人继承利益的实现，但由于遗嘱执行人履行职责一般是无偿的，从公平原则出发，其所承担的应为有限的法律责任，且应只限于故意或者重大过失等特定主观过错情形。第二，如果遗嘱人在遗嘱中明确规定应支付给遗嘱执行人相应报酬的，则遗嘱执行人履行执行职责就属于有偿性质，他有权取得该报酬。与此相适应，对其因自己的过错而造成继承人等继承关系主体的继承利益遭受损害的，则应当承担相应的赔偿责任。

在实践中，当遗嘱执行人为两人或两人以上时，则全体遗嘱执行人应对遗嘱执行的全部过程和后果承担连带责任，但遗嘱人要求各自独立履行职责的除外。

（六）遗嘱执行人的辞任与解任

为了解决在实践中产生的问题，建议在立法上确认遗嘱执行人的辞任和解任制度。首先，关于遗嘱执行人资格的辞任，目前，由于我国的遗嘱执行人不是由人民法院选任的，因此，当遗嘱执行人要求辞去其职务时，只能向继承人、受遗赠人提出。其次，关于遗嘱执行人资格的解任（即撤销），笔者建议可借鉴我国台湾地区的立法经验，①从以下几个方面做出规定：一是在《继承法》中赋予遗嘱继承人、受遗赠人及其他利害关系人对遗嘱执行的监督权，将不能履行执行职责，或者不能适当地履行执行职责作为解任（撤销）遗嘱执行人资格的法定理由（情形），且不考虑其主观上是否有过错；二是在《继承法》、《民事诉讼法》中规定解任（撤销）遗嘱执行人的资格须通过诉讼程序进行，并将解任（撤销）权专门授予人民法院来行使，明确规定当出现遗嘱执行人不能履行执行职责等法定情形时，遗嘱继承人等当事人有权向人民法院起诉解任（撤销）该遗嘱执行人的资格。[5]216

注释：

① 台湾地区“民法”第1218条规定：“遗嘱执行人怠于执行职务，或有其它重大事由时，利害关系人得请求亲属会议改选他人。其由法院指定者，得声请法院另行指定。”

[1] 史尚宽.继承法论[M].台北:荣泰印书馆,1981:516.

[2] 刘春茂.中国民法学·财产继承(第二版)[M].北京:人民法院出版社,2008:352.

[3] 郭明瑞,房绍坤,关涛.继承法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003:130.

[4] 王歌雅.改革开放三十年中国遗嘱制度研究之回顾与展望[A].陈苇.家事法研究(2009年卷)[C].北京:群众出版社:2010:39.

[5] 吴国平.论我国遗嘱继承制度的不足与完善[A].夏吟兰,龙翼飞,马忆南.家事法研究(2011年卷)[C].北京:社会科学文献出版社,2011:214.

[6] 张玉敏.继承法教程[M].北京:中国政法大学出版社,1998:295.

[7] 张平华,刘耀东.继承法原理[M].北京:中国法制出版社,2009:363郭明瑞,房绍坤,关涛.继承法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003:132.

D923.5

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1674-8557（2012）01-037-09

2011-12-18

福建省教育厅2011年B类社会科学研究项目（JB11314S）

吴国平（1962-），男，福建泉州人，福建江夏学院教务处处长、教授，福州大学、福建师范大学硕士生导师。

张 韩）