外商投资企业法和公司法适用关系新论——兼评《公司法》第218条

李遵伟

（中共中央党校，北京100091）

根据企业法律形态法定主义，在我国设立和经营一个企业，首先要有明确的法律规定，即以何种法律作为设立依据和裁判依据，也就是法律的适用问题。就外商投资企业而言，我国现有的有关外商投资的三部企业法——《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》（下文以外商投资企业法概述之）及其实施条例和细则是设立外商投资企业的基本法律规范。除了针对外商投资企业的专门立法之外，我国还颁布实施了《公司法》。那么，外商投资企业是否也适用《公司法》呢？不少人认为，公司法和外商投资企业法是一般法和特殊法的关系，因此在设立外商投资企业时，应该依照一般法和特殊法的原则来处理公司法和外商投资企业法的适用关系。然而，从外商投资企业立法的现状、实践和论理的角度看，这种观点值得商榷。

一、一般法和特殊法关系质疑

一般来说，认为公司法和外商投资企业法是一般法和特殊法关系主要有两点理由：一是学理的角度，即公司法是我国公司形态企业的一般法，外商投资设立的公司形态的企业也应当适用公司法；二是法律实证的角度，即《公司法》第218条关于两者的适用规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”但这种观点只是学者们从学理上对我国公司法的理想定位，并不符合我国企业组织立法的现实情况。

（一）企业立法沿革和适用实践

外商投资企业法是在我国还没有公司立法的状况下制定的，在相当长的一段时间里，在我国设立外商投资企业就只有外商投资企业法可以适用。在计划经济体制下，我国的企业立法是按照所有制性质的不同分别进行的，改革开放初期的外商投资企业立法正是在这种传统的影响下制定的；而公司法则是我国在向市场经济转轨的过程中按照企业投资方式和责任方式等的不同制定的，这造成了我国企业立法“双轨并行”的现实[1]。实践中，在2005年《公司法》实施之前，外商投资领域也是按照外商投资企业法是基础、公司法仅作为补充的原则来适用的[2]。也就是说，不管从两者的立法先后、立法思路来看，还是从法律适用实践来看，都不能说公司法是外商投资企业法的一般法或外商投资企业法是公司法的特殊法。

（二）外商投资企业法的性质

“尽管从我国法制完善的趋势来讲，投资法与企业法必然分离，但是在我国法制发展的现阶段，投资法和企业法的交融仍将继续存在。”[3]48从我国外商投资企业法的内容上看，都含有“投资法与企业法的双重内容，而且，其中又以企业法为重”[4]35。同时，相关立法的名称也充分显示了外商投资企业法的企业法性质。因此，外商投资企业法和公司法同属企业法。目前，我国存在多种企业法律形态，企业形态或相近或相异，不能因为存有相似的特点就认定一种为另一种的一般形态，反之亦然。因此，结合我国特定的企业立法背景和思路，若断然认定外商投资企业法是公司法的特殊法，似嫌武断。

（三）外商投资企业的性质

由于涉外因素的存在，外商投资企业和公司法上的公司有很大的区别，各国基于本国经济主权、经济安全、社会公益等的考虑，为实现合理使用外资的目的，往往会对外商投资企业进行较普通公司更多的政府管制。因此，两者性质不同。若仅仅由于外商投资企业立法技术的粗陋或不完备就当然地适用于规制不同性质企业的公司法，实非妥当。换言之，公司法的规定在外商投资企业法未作规定时适用未必都是合理的。

二、《公司法》第218条实证分析

《公司法》第218条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”如前所述，这一条文被有些学者用来作为公司法是一般法的法律依据。

但从条文本身用语逻辑分析看，适用公司法的前提是“外商投资的有限责任公司”。那么，该条文里的“有限责任公司”依据哪个法来判断，公司法还是外商投资企业法？依据《公司法》第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”由此可见，该条文“有限责任公司”应是指依据公司法成立的公司。既然依据公司法成立的有限责任公司必须具备公司法有关组织机构的强制性规定，那么外商投资企业因其特殊的组织机构能否被认定为公司法上的有限责任公司？进一步说，外商投资企业是否适用公司法也就值得怀疑。因此，若从条文自身字面含义上来理解，不能说公司法和外商投资企业法不存在一般法和特殊法的关系，至少这一关系并不明确。

再者，《公司法》并未就第218条中“外商投资”进行明确界定，而有关外商投资企业的法律就外商的投资比例有明确的规定。也就是说，除了外商投资企业法规定的外商投资企业外，由于我国的特别立法规定，实践中还存在“外商投资”的非外商投资企业法规定的外商投资企业。从第218条规定来看，《公司法》似乎仅仅适用于“外商投资”的非外商投资企业的有限责任公司。

按照一般理论，一般法和特殊法的关系是由各法调整对象的性质所决定的。《公司法》试图通过第218条的规定来处理公司法和外商投资企业法之间的适用关系，但由于其立法技术上的疏漏，反而使该条文成为确立两者一般法和特殊法关系的障碍。

三、再检讨：制度相容与相异

“（原）公司法出台的主要目的是解决我国国有企业改革的重大问题，我国现代企业制度建立的重心主要倾斜于国有企业，尚无暇顾及包括外商投资企业在内的其他经济性质的企业，只好采取类似第18条的应急措施来解决两法的关系。”[5]因此，两者在制度设计上就很可能存在不衔接的情况，更加不能盲目依据一般法和特殊法关系用公司法来填补外商投资企业法的缺漏。

在改革计划经济的过程中，很多名称中含有“公司”字样的企业并不是现代企业组织意义上的公司，也就不适用公司法。在我国，也不能仅仅因为外商投资企业法对外商投资企业“公司”的定位就认为公司法适用于外商投资企业（尽管用同一语词表示不同含义在立法技术上是不妥当的，但这是另一问题）。其实，公司法和外商投资企业法在实践中能否是一般法和特殊法的关系，关键在于公司法和外商投资企业法现有各制度之间是否具有相容性。

关于公司法和外商投资企业法制度设计不同，学界已经有不少讨论，《公司法》第218条除了前述不足之外，由于其规定本身的“瑕疵”，使得其在适用时具有很大的模糊性和不确定性。

（一）如何理解该条文中的“另有规定”

对同一事项有不同的规定显然属于“另有规定”，同时“另有规定”也应包括公司法未作规定的内容[4]63。有疑问的是，当外商投资企业法未作规定，而公司法有规定时，是否适用或必须适用公司法，即外商投资企业法未作规定是否属于“另有规定”。有人认为“不应采取绝对的态度”[4]64。但可以明确的是，由于企业法（包括外商投资企业法和公司法）自身的体系性，以及各子制度之间的强关联性，在外商投资企业法没有明确规定的情形下，不应适用公司法上与其自身“制度性异质”的规定，即应视两者现有制度的衔接而定。

（二）如何理解“有关外商投资的法律”

从公司法文本明确区分法律和行政法规看，这里的法律应特指狭义的法律，不包括行政规章，更不包括部门规章和地方性法规。但是，我国的外商投资企业法是由法律、行政法规、地方性法规和部门规章等组成的多层次的法律体系。由此，撇开一般法和特殊法适用于同一位阶法律规范的原理，假若基于《公司法》第218条认定一般法和特殊法关系，由于众多低位阶的外商投资企业法律规范不在“另有规定”的涵盖范围内，势必造成与现有制度相冲突。

否认《公司法》第218条作为一般法和特殊法关系的法律依据，并非试图割裂公司法和外商投资企业法之间的联系，而是寻求两者适用关系在学理上的通达，也就是如何在学理上认识公司法和外商投资企业法的关系并进而在实践中协调两者的适用问题。

实际上，公司法和外商投资企业法同属企业法的性质决定了两者相互借鉴的可能。尤其在外商投资企业法相对简陋而公司法相对完备的情况下，这种借鉴就更具有现实意义。由此，在外商投资企业法规定不明确、不完善或未作规定的情况下，可以类推适用或参照适用公司法。类推适用或参照适用作为一种司法推理，不仅比一般法和特殊法理论在适用上更具灵活性，尤其在两种企业有较大差别时，这种适用上的灵活性就更具实践价值；而且还能避免基于现时制度分析，一般法和特殊法理论在学理上的不足。但不可否认，类推使用或参照适用在司法实践中需要高素质的司法人员作为保障。

[1] 赵旭东.融合还是并行——外商投资企业法与公司法的立法选择[J].法律适用，2005，（3）.

[2] 刘克毅.析我国外商投资法律的适用——关于如何处理外商投资法律与《公司法》适用冲突的探讨[J].法律适用，2010，（1）.

[3] 赵相林，曹俊.外商投资法律实务[M].北京：中信出版社，2002.

[4] 王玉梅.中国的外国直接投资法律制度研究[M].北京：法律出版社，2003.

[5] 唐建辉.公司法与外商投资企业法矛盾探析[J].山东法学，1998，（5）.