盗窃罪相关问题解析

吴进启

（重庆华之岳律师事务所，重庆400020）

盗窃罪相关问题解析

吴进启

（重庆华之岳律师事务所，重庆400020）

《刑法修正案（八）》增加了入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃三种行为类型；盗窃罪的法益是财物的所有权；非法占有目的不具有区分盗窃罪与毁弃罪的机能，也不具有区分盗窃罪和盗用行为的机能；盗窃罪的“秘密性”要件应合理界定。

盗窃罪；法益；非法占有的目的；秘密性

盗窃罪是一种多发性犯罪，对其如何规制与防范，理论界与实务界都较为关注。现已生效施行的《刑法修正案（八）》对盗窃罪的修改，使对盗窃罪相关理论的研究产生诸多变化，对盗窃罪作进一步的研究显得很有必要。

一、《刑法修正案（八）》对盗窃罪的修订

我国刑法规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪，盗窃金融机构，数额特别巨大，盗窃珍贵文物，情节严重的可处以无期徒刑或死刑。《刑法修正案（八）》对盗窃罪作了修改完善①《刑法修正案（八）》将《刑法》第264条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”：一是除去了对盗窃罪可以判处死刑的规定；二是将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”三类行为直接规定为盗窃罪。

入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃已成为盗窃罪的新的行为类型，对其界定关系到罪与非罪的区分。

（一）入户盗窃

所谓“入户盗窃”，是指为实施盗窃而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等处进行盗窃的行为。[1]认定“入户”要注意以下几点：一是“入户”应理解为非法入户，行为人入户是为了实施盗窃等非法行为，若合法入户后产生盗窃意图并实施盗窃的，不宜认定为“入户盗窃”，比如，邻居或者亲朋间串门在室内见财起意盗窃的，不宜认定为“入户盗窃”；二是“户”应认定为他人家庭生活的场所，单位的办公楼、集体宿舍、旅店宾馆等处，不宜认定为户；同时也不应对“户”仅仅理解为室内，行为人进入了他人独居的住宅院内盗窃的，也应视为“入户盗窃”。

本文认同一些学者的观点，入户盗窃成立犯罪，要求行为人窃取值得刑法保护的财物，入户盗窃客观价值与使用价值均低廉的财物的，不应认定为盗窃罪。[2]

（二）携带凶器盗窃

所谓“携带凶器盗窃”，就是在实施盗窃时，随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止携带的凶器或者为了实施犯罪而携带其他与国家禁止个人携带的凶器的危险性相当的器械实施盗窃的行为。携带凶器盗窃不仅侵犯了公私财产的所有权，而且对被害人的人身也构成了潜在威胁。

认定“携带凶器盗窃”应注意以下几点：一是“携带”是将某种物品带在身上或者置于身边附近，也就是将其置于行为人现实的支配之下，不限于随身携带，如手提包内带有凶器而在车站或交通工具上实施盗窃的应视为携带凶器盗窃；二是携带凶器盗窃中的“凶器”不限于枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止携带的凶器，行为人为实施盗窃而携带其他对人身具有相当危险性的器械的，也应认定为携带凶器盗窃；三是携带凶器盗窃，指携带凶器实施盗窃行为而未使用的情形，如果行为人在携带凶器盗窃时，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用凶器施暴或者威胁的，不再视为携带凶器盗窃行为，应当以抢劫罪定罪处罚。

（三）扒窃

所谓“扒窃”，一般是指在公共场所，如在公共交通工具或在车站、商场等处窃取他人随身携带财物的行为。扒窃行为侵犯公民财产权，同时又严重影响公民出行的安全感，有较大的社会危害性。在认定“扒窃”行为时应注意以下几点：一是扒窃行为的实施一般应发生在公共场所，即不特定的多数人可以进出的场所，如车站、商场、公共交通工具等，在学校的教室、企事业单位的办公室等仅向特定的人开放的场所，窃取他人身边的财物的，不宜认定为“扒窃”；二是扒窃是窃取他人随身所带财物或者身边附近的小件财物的行为，如乘客衣袋内的财物或随身手提包内的财物，盗窃他人放置于公共场所的自行车的行为，不宜认定为扒窃；三是须是窃取值得刑法保护的财物的行为，如果仅窃取了价值极为廉价的物品，如他人衣袋中的圆珠笔、手帕等，不宜认定为构成盗窃罪的扒窃行为。

《刑法修正案（八）》将入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃规定为犯罪，体现了刑法对公民人身、财产安全的关注和保护，也为进一步规范盗窃犯罪提供了更有力的法律武器。

二、盗窃罪的法益

对盗窃罪法益的不同认识会直接影响行为的性质及认定，因此对盗窃罪法益的分析研究很有必要。

在国外，侵犯财产罪的法益有各种不同的学说。

日本有本权说与占有说。本权说认为财产罪的保护法益是所有权及其他本权。占有说认为财产罪的保护法益只是财物的占有本身。在本权说与占有说之间，又有各种各样的折衷说。根据本权说，行为人盗回自己所有而由他人不法占有的财物不成立盗窃罪，行为人盗窃他人占有的违禁品也不构成盗窃罪。而据占有说，在前两种情况下，都成立盗窃罪。[3]

在德国有法律财产说、经济财产说与折中后的法律、经济财产说。法律财产说认为，财产罪的本质是侵害民事法上的权利，处罚财产犯罪所要保护的也正是这种权利。经济财产说认为，凡是有经济价值、金钱价值的利益都是财产，都可以成为财产罪的保护法益。至于经济利益是合法还是非法取得，则在所不问。法律经济财产说，是法律财产说与经济财产说的折中说，认为财产罪的保护法益既有民事法上的权利的一面，又有经济利益的一面。[3]

我国刑法理论界长期认为，盗窃罪侵害的法益（客体）是财产的所有权，即盗窃罪侵犯的客体是公私财产的所有权（以下简称所有权说）。[4]

有学者对所有权说提出质疑，其中最具代表性的观点认为财产犯的法益，首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序改变现状（恢复应有状态）的占有。[5]有人认为对财产犯罪保护法益的争议，源于对财产犯的处罚根据是对财产权的侵害（本权说），还是对财产秩序的侵害（占有说）这种见解上的对立。[6]

本文认同所有权说。所有权说既保护了财产的所有权，又对财产的占有本身给予了保护。对所有权说提出的各种质疑的观点都不具有实质意义。

对所有权说提出质疑的代表性的观点有：一是据所有权说，刑法只保护自物权，而不保护他物权。如行为人窃取甲借用的乙的自行车，因车主为乙，行为人没有侵犯甲的所有权，不成立盗窃。本文认为，行为人明显侵犯了车主乙的所有权，据所有权说构成盗窃罪。二是据所有权说，窃取自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪。如甲借用乙的电脑，乙在甲不知情的情况下，从甲住处窃回的行为。乙为电脑的所有者，乙的行为不成立盗窃罪。本文认为，这是对所有权说的错误解读，据所有权说，乙的行为已构成盗窃罪。乙窃取的虽然是自己的电脑，但甲对其所借用的电脑负有返还的义务，电脑遗失后则负有照价赔偿的义务，乙的行为实际侵犯了与电脑价值相当的甲的财产的所有权，构成盗窃罪。三是据所有权说，盗窃他人占有的违禁品的行为（如毒品、赃物）难以认定为盗窃罪，这种行为没有侵犯占有者的所有权。本文认为，所有权说也认定这种行为构成盗窃罪。违禁品可以视为国家所掌控。在民法上，所有权包括占有、使用、收益、处分四种权能。其中“处分是所有权内容的核心，是所有权最基本的权能，这一权能通常只能由所有权人自己行使，非所有人不得随意处分他人所有的财产”。[7]违禁品的处理方式是由国家有关部门没收，对于毒品、假钞等违禁品收缴后予以销毁。本文认为，这一处置形式应是对物品的一种处分行为，因此盗窃违禁品的行为可以视为侵犯了国家的财产所有权。

学界对盗窃罪侵害的法益（客体）的争论仅在理论层面，争论各方对于司法实践中何种情形成立盗窃罪的结论基本上是一致的，盗窃罪最终都会侵犯财物的所有权，对所有权说质疑的观点不足以动摇其地位。

三、盗窃罪与非法占有的目的

盗窃罪主观上是否要求具有非法占有的目的或意图，各国刑法的规定不一，如英国把永久取得他人财产的意图，作为盗窃罪的成立要件，德国刑法把“意图不法所有”作为盗窃罪的构成要件，也有一些国家的刑法，没有相关内容的规定。

我国刑法没有明文规定盗窃罪的成立须具有非法占有的目的，导致刑法学界对于构成盗窃罪是否应有非法占有的目的存在争论。①最高人民法院1998年3月《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。主流观点认为，盗窃罪要以非法占有为目的。

对于非法占有目的的含义，也存在不同的表述。

在日本，对非法占有目的的认识存在以下几种观点：一是排除权利者意思说（排除意思说），认为非法占有的目的是指排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有者而行动的意思；二是利用处分的意思说（利用意思说），认为非法占有的目的是指按财物的用途进行利用处分的意思；三是折衷说，综合了前两种学说的内容。[8]

德国刑法理论认为，非法占有目的包括两个要素：一是排除占有，指行为人意图获取财物本身或其经济价值，而持续性地排斥或破坏他人对财物的支配关系；二是建立占有，指行为人意图使自己或第三者具有类似所有人的地位，而将所取得之财物作为自己或第三者所有之财产。[9]

我国刑法学界对非法占有目的的表述也不完全一致。有的认为，所谓非法占有目的是以将公私财物非法转为自己或第三者不法所有为目的。[4]也有学者认为非法占有目的是指非法地以所有人的意思实际控制他人财产。[10]

对于非法占有的目的的机能，主张盗窃罪的成立需有非法占有目的的论者认为：非法占有目的的有无，可以界定不可罚的盗用行为与盗窃罪；非法占有的目的还可以区分盗窃罪与故意毁坏财物罪。[9]

本文认为非法占有目的不具有上述机能。

首先，非法占有目的不具有区分盗用与盗窃行为的机能。在国外，有些国家的刑法存在将盗用交通工具单独定罪的例子，如《德国刑法典》第248条B(未经授权使用交通工具)规定：“违背汽车或自行车所有人意愿，擅自使用的，处三年以下自由刑或罚金，但其他条款处罚较重的，依该条款。”[11]瑞典、芬兰的刑法典也有相似的规定。

我国刑法没有对盗用行为单独定罪，对可罚的盗用行为在司法实践中是以盗窃罪定罪处刑。最高人民法院1998年《关于审理盗窃案件应用法律若干问题的解释》第12条第4项：“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚……”

在日本，对非法盗用他人财物的行为也没有单独设处罚规定，对可罚盗用行为，也是按盗窃罪定罪处罚。主张非法占有的目的可区分盗用与盗窃行为的学者，只有从非法占有目的的解释上下功夫。结果就出现了构成犯罪的盗用行为有非法占有的目的、不构成犯罪的盗用行为无非法占有的目的的怪论。[8]

其次，非法占有的目的也不具有区分盗窃罪与毁损罪的机能。日本学者大冢仁教授指出，要求盗窃罪具有非法占有目的，是想以行为人是否具有该目的来区分盗窃罪与毁坏财物罪。但是，无论从哪个方面看，理由都不充分。行为人以毁坏的意思夺取他人财物时，理当成立毁坏财物罪；若行为人以毁坏的意思取得他人财物后却没有毁坏财物，就难以处理。此外，对于行为人以毁坏财物的意思夺取了他人财物，其后遵从财物的经济用途进行利用、处分的，也难以处理。因为根据“非法占有目的必要说”成立盗窃罪，主观上要有非法占有的目的，由于行为人不具有非法占有的目的，故亦不能认定为盗窃罪。[12]

持不同观点的张明楷教授认为，非法占有目的具有区分盗窃罪与故意毁坏财物罪的机能。非法占有的目的包括排除意思与利用意思。其中的利用意思，不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思。男性基于癖好窃取女士内衣的，不排除行为人具有利用意思，成立盗窃罪。利用意思也不限于遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思。如，为了御寒而窃取他人高档家具燃柴取暖的，仍然具有利用意思，主观上有非法占有的目的。[9]

若依上述思路推理，行为人有毁损财物的癖好，对他人财物当场予以毁坏的，也可以解读为具有利用意思，主观上具有了非法占有的目的，而得出不构成故意毁坏财物罪的奇怪结论。

综上，本文认为，非法占有的目的不具有区分盗窃罪与毁弃罪的机能，也不具有区分盗窃与盗用的机能。一是因对非法占有的目的的含义学界并没有达成共识；二是我国刑法对盗用行为没有单设处罚规定，对可罚的盗用行为还要以盗窃罪定罪处罚。本文认同一些学者的观点，从盗窃等取得的故意内容和行为方式上，就足以把它与毁坏财物罪区别开来[8]，无需犯罪故意之外的目的性因素。

四、盗窃罪与秘密性要件

我国通说认为成立盗窃罪应具有“秘密性”要件。德国与日本刑法中盗窃罪之成立不要求有秘密性特征。“只要行为人没有使用暴力、胁迫手段而取走财物，就可以认为是窃取。德国、日本的刑法没有规定抢夺罪，故公然夺取财物的行为，也属于窃取（某些情况下的抢夺可能认定为抢劫）。”[13]可见，德日刑法不要求盗窃罪具有秘密性，主要是为了容纳公开抢夺的情形。

在俄罗斯，刑法规定了独立的抢夺罪，盗窃罪要求具有秘密性要件。俄罗斯学者认为，秘密窃取必须以行为人自认为不被财物的所有人或其他人所觉察的方式取走财物为条件，如果行为人不顾自己窃取的行为已被第三人知悉，公然拿走所盗财物，则构成抢夺罪（不能定盗窃罪）。[14]可见，俄罗斯学者所认为的秘密性与我国所界定的秘密性并不完全等同。

有学者主张盗窃罪的成立不需要有秘密性的要件，认为“通说混淆了主观要素与客观要素的区别。根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为被害人没有发觉时成立盗窃罪，认识到被害人发觉时就成立抢夺罪。不赞成这种主观主义的观点”。[5]

本文认为上述观点存在问题，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，行为人主观上是否认识到被害人发觉，能反映出行为人主观恶性以及人身危险性的差异，我国刑法理论通说的观点具有合理性。我国刑法设有抢夺罪，如果盗窃罪不要求有秘密性要件，将难以区分盗窃罪与抢夺罪①张明楷教授认为，盗窃与抢夺的区别不在于“秘密与公开”而在于是否采取暴力，是否是他人紧密占有的财物。参见：张明楷.盗窃与抢夺的界限[J].法学家，2006（2）：119.。

根据史料记载，我国春秋战国时期就有盗窃之罪，李悝所制《法经》就以《盗》为首篇。及至《唐律疏议》也专设《贼盗律》一篇。《贼盗律》规定，盗罪有强盗与窃盗两种。强盗：谓以威若力而取其财。窃盗：窃盗人财，谓潜行隐面而取。可见，窃盗罪要求以秘密窃取为特征。我国现行刑法中的盗窃罪就是《唐律》中的窃盗罪，虽罪名有所变动，但要求有秘密窃取的特征并无改变。在我国民间也有“明抢暗偷”的说法，若认定盗窃罪不以秘密窃取为特征，恐怕难以为广大民众所接受。因此，本文认同我国盗窃罪的成立应具有“秘密性”这一要件。

我国学者从以下几个方面来界定盗窃罪的秘密性：一是特定性，盗窃罪之所谓秘密是相对于财物的所有人或保管人来说，是一种隐藏性行为；二是主观性，盗窃罪之所谓秘密，是指行为人自以为采取了一种背着财物所有人或保管人的行为；三是相对性，秘密窃取之秘密，仅仅意味着行为人意图在财物所有人或保管人不在场、未注意的情况下将财物据为已有；[15]四是时间性，秘密窃取之秘密是就窃取财物当时而言，并不要求在整个盗窃过程中都是秘密的。

盗窃罪之秘密性在理论上的界定较为清晰，但司法实践中有时存在较大的争议。以社会上广泛关注的许霆案为例，许霆的行为是否具有秘密性就是控辩双方争议的焦点之一。许霆的辩护律师以许霆的行为缺乏秘密性为辩护理由，否认许霆的行为构成盗窃罪。被告人许霆是用自己的实名工资卡到银行严密监控下的自动柜员机上取款，这样的行为相对于银行而言，只能说是公开，不存在秘密可言。[16]而法院认为许霆实施的非法取款的手段符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。

许霆案二审审判长回答记者“依法认定许霆是秘密窃取的根据是什么？”的提问时，给出的理由：“盗窃罪中的‘秘密窃取’，指的是行为人采取自认为不被财物所有人或保管人当场发觉的方法，违背财物所有人、保管人的意志，取得财物的行为……虽然许霆持有的是其本人的银行卡，柜员机旁亦有监控录像，这些并不足以使银行能够当场发觉并制止许霆的恶意取款行为……另外，许霆恶意取款的行为违背了银行的意志，具有非暴力性，这些都充分说明了许霆的行为符合‘秘密窃取’的特征。”[17]

可见，法院认定许霆的行为符合盗窃罪“秘密窃取”特征的逻辑推理是：许霆用自己的实名银行卡在自动柜员机上取款的“当时”，柜员机虽有记录，但银行工作人员并不知悉，许霆主观上也认识到这一点（机器知道，人不知道的供述），因此许霆的行为相对银行具有“秘密性”。

本文认为这种逻辑推理存在问题。若法院的推理成立，将会得出任何在自动柜员机上取款的人的行为相对于银行都是在“秘密”进行，都有“秘密窃取”的嫌疑。因为人们在自动柜员机上取款时，尽管自动柜员机有记录，但银行工作人员在“当时”同样并不知晓。假设有人明知银行卡中只有二百元而取款时输入五千元，依法院的逻辑，就是意欲秘密窃取银行的财物，因意志以外的原因而未得逞，应成立盗窃未遂，这样的结论显然无法令人认同。因此，对于持真实有效的银行卡在柜员机上取款，自动柜员机记录了持卡人的身份及交易记录之时，就应视为银行知悉。如不这样，而是依法院的推理将会得出，使用柜员机取款的人，都是在银行不知情的情况下“秘密”取款的荒唐结论。

综上所述，许霆的取款行为相对于银行“当时”是否知晓这一点与其他人在自动柜员机上取款并没有什么不同，法院认定许霆的行为具有“秘密性”存在很大的疑问。正如有学者所言：“许霆案司法程序的尘埃落定绝不表明许霆案引发的学术纷争就此化解。相反，许霆案的司法审判及其引发的社会关注、学术纷争，无疑为考察当下中国的法治、舆情以及法学生态提供了一个极其难得的研究标本。许霆案司法程序的终结以及舆论喧嚣归于沉寂之际，正是中国学者对个案反映的重大问题进行冷静思考与理性探索的大幕悄然开启之时。”[18]

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DF625

A

1673―2391(2012)04―0112―04

2012—02—23

吴进启，男，河南开封人，重庆华之岳律师事务所。

【责任编校：陶 范】