行政征收权研究

吴元中

（济南市市中区人民法院，山东济南 250002）

行政征收权研究

吴元中

（济南市市中区人民法院，山东济南 250002）

强行剥夺人民财产的征收本质决定了征收权不是一种独立的权力，而是一种由公共利益认定权决定的从权力，并附属于公共利益认定权。在民主制度下，代议机关是人民利益的表达者，也就因为是公共利益凝结者的缘故而享有征收权。若其不亲自行使而委托其他机关行使，就需要明确的指示（法律），并存在审查受托者是否忠实执行的机制。而当前征收权既不是由民主机关行使，也没有中立的审查机制，难免导致征收权滥用，因而需要纠正这种机制。

征收权；依附性；公共利益

近年来，在伴随着社会和经济发展以及城市化进程的同时，征收拆迁活动也是空前的频繁和猛烈，以致为此导致了紧张的征收矛盾和此起彼伏的拆迁冲突，与正在进行的和谐社会建设很不协调。在这种备受关注的征收拆迁活动和由此引发的激烈社会矛盾与冲突面前，不由得令人产生对这种现象的反思与追问。怎样平衡征收权与个人财产的保护？如何行使征收权才是合理的和使人接受的？这就自然引起对征收权的思考。

一、征收权的性质：一种依附于客观情势和“主权力”的附属性执行权

根据现代政府理念，人们建立政府的目的是为了保护人们普遍需要的自由和财产，因而人们的财产（必然表现为每个人都能拥有的私人财产）是政府的保护对象而不是其追求目标，政府强取人民的财产就从根本上违背了设立政府的目的。因此，除维持政府正常运转和必要社会再分配的必须征收外，征收权①本文所指的征收主要指特定情况下对于土地、房屋这样财产的狭义征收，以区别于维持政府运转和必要社会再分配的税费类的一般征收。决不能成为政府的一种正常权力，而只能是正常权力的一种例外，应当是受到严格限制和控制的。因此，“这就不难理解征地在国外那么稀罕了”[1]，征收权的行使应当是一种很少发生的事情。相反，如果征收权频繁出现和经常行使，就表明政府和国家权力处于一种不正常状态，政府不但不能保护人民的财产，反而对人民的财产是一种威胁和祸害，必然面临着合法性与正当性的考验。在此意义上，征收权是一项最能考验政府和公权力合法性与正当性的权力。也正是处在这种合法性考验的非常关头，征收权的行使一般是一种异常谨慎的行为，非有充分的依据和理由，政府是不会轻易动用征收权的。

因此之故，政府通常只有在不得不为的特殊情况下才会行使征收权，征收权的启动就意味着产生了政府必须而为的客观情势。可以说，是政府必须而为的客观情势决定了征收权的启动和行使，而不是出于政府的权力意志。因而，征收权虽然是政府主动行使的一种权力，虽然对于财产的征收具有主动性，但在性质上却是迫不得已而为之的权力，是其他情况已经决定的、为实现已经确立的目标所必须采取措施的一种权力。可见，征收权实质上是一种派生性的、次生性的、表面性的和执行性的权力，在性质上具有依附性，是一种不能独立存在的权力，也不能单独行使。人民为保护个人财产和自由而成立政府的现代政府性质决定了权力只是实现正当目的的手段，从而没有仅仅为了征收而行使征收权的道理。

而征收权既然是一种依附性的权力①此处参照了民法上对民事权利的分类方法，如主权利和从权利的分类就是：主利权是能独立存在的权利，从权利是从属于主权利、不能单独存在的权利。参见佟柔主编《中国民法》，法律出版社1990年版第39页。，就不能从自身获得合法性，而是要服务于引起它启动的客观情况并从这种客观情况来获得合法性。只有当这种客观情况是合法的时候，征收权的行使才是合法的。也正是因为这种独特的执行性和依附性关系，使征收权在具有形式性与实质性、表面性与隐蔽性等特征的同时，又产生了一种看似矛盾的特性——征收权具有执行性特征而不归执行者享有。征收权主体并不能从拥有该权力的表象而享有这种权力，而是由于享有对征收权所依附的客观情势的认定权和决定权而附带地享有征收权。征收权主体实质上是因为享有征收权所依附的“主权力”而享有征收权，这种“主权力”主体才是征收权的真正主体，所以不是征收权这种表面权力而是其所依附的“主权力”和客观情势才具有实质性意义。从而，研究征收权，必得先考察决定其产生并支配它的客观情势和“主权力”，只有首先认识了他们，才能真正认识征收权。

二、征收权的实施前提：限于严格的公共利益需要

征收权既是源于一种政府不得不为的客观情势，那就需要清楚到底是什么样的情况引发了征收权的行使，而这就要追溯到政府的性质与职能。由于政府最基本的性质在其公共性②虽然阶级论者会持不同的看法，但政府对所具有公民或统治阶级资格成员的共同性质却是不容抹杀的。不管公民或统治者的范围多么狭隘，政府都是这些范围内人员的共同政府，而不是其中个别人或一部分人的政府。，所以政府的根本职能就是作为一种公共手段来提供公共服务、满足公共需求，那么政府行为原则上必得带有公共性或公益性。“‘公共利益’就是指政府可以做的事情”[2]，政府应当并只能根据公共利益而行为。公共利益既是政府行为的出发点和宗旨，也是对它的根本要求和约束。而征收行为更不同于一般的政府行为，因为它不仅是公共利益和共同要求的体现，而且，“一个征用行为，却需以人民财产权具体的损失为其代价，故其意义不同于一般意义上的公意”③参见沈开举、王红建《土地征收的公共利益解读——一种检验反证的思路》（会议论文），载《新农村建设的制度保障》（2005）。，因而会对这种行为提出最为严格的要求：必须使其限于严格的公共目的和服从严格的公共利益需要。

而且，房屋和土地更是事关公民最为根本的财产（权）并对公民生活发生尤为深刻和长久的影响，不能只要涉及到公共利益，政府就可一概进行征收，而是“允许征收土地的公共利益是严格限制的”③。否则的话，在无限的公共利益面前，公民的最重要财产就会最终变得没有任何保障。此外，“以较小的公共利益为名去剥夺某个人或某部分人的根本利益（如基本人权）是一种多数人压迫少数人的恶政”[3]最终不会对人们有好处。人民建立国家和政府的目的既是保护他们的财产和自由，就不是为了公共利益的原因而随时准备牺牲财产、自由乃至一切。因此，如果公民不能以他们的财产和自由对抗国家和政府，反而受其摆布和主宰，必然违背国家和政府的建立目的。所以，人民成立政府来保障其自由和财产，必须首先要保证政府自身不能侵犯其自由和财产。公民的财产、自由和安全首先是针对国家来讲的，首先是针对国家的权利，首先是对国家和政府的约束与限制。正是因为这一原因，公共利益作为“世界各国土地征收制度的基本要件之一”，才“是为土地征收设置的一个制约限制条款”。

所以在现代国家中，能够引发土地征收的公共利益一般是受到限制的，而且必须受到严格限制。比如在德国，“公益征用的公益有其特殊性，必须是要有重大公益，才可以作为征用人民财产的理由”。因而，如果政府为着其运转和必要的社会财富再分配的缘故而必须行使一般的财产征收权（税收）的话，那么对于公民房屋和土地权益等这种最为重要的财产（权），就必须为着更重要目标或者不得不为的目标才能行使征收权。“这就是征用应当遵守的比例性原则”，公民最为重要的财产只能用于更为重要的目的上。因此，不是所有的公共利益，只有那些符合特定条件与标准的公共利益，才能合法地引发土地或房屋征收权的行使；也只有那些符合特定条件与标准的公共利益，才能构成征收行为的正当理由。征收权的行使也就必须以这些符合条件与标准的公共利益为前提。

三、征收权主体的区分：决定主体与实施主体相分离

既是引起征收权的外在情况即符合特定标准的公共利益决定征收权的行使，而宪法又没有对这种标准进行规定，那么征收权的行使问题就必然依附于公共利益的认定。从而，虽然征收权表面上表现为对公民财产权的强行剥夺，而实际上却是表达的一种公共利益意志，只有公共利益而不是剥夺行为的表达者才是真正的意志者。因此，征收权的主体实际上就是公共利益的认定主体而不是执行征收活动的主体，谁享有公共利益的认定权才真正享有征收决定权。然而，如同公共利益的界说会众说纷纭一样，关于什么是应当引起征收权行使的特定公共利益，同样会使人们莫衷一是。而达不成共识，也就形不成准则，行为者就会任其所是，而不会有一定之轨。所以，“只要‘公共利益’没有明确的界定，行政机关就有借‘公共利益’之名肆意剥夺公民权利的空间”[4]。可以行使征收权的特定公共利益没有明确的标准，对这种征收行为的规范与控制也必然成为虚化。因而，既然把征收权行使的前提限定为公共利益特别是符合特定标准的公共利益，就必须先要解决如何认定这种利益，特别是谁来认定的问题。

而征收权既然性质上依附于公共利益的决定权，那么在民主制度下，行政机关就只应当负责征收决定的执行，而无权做出征收决定。是否满足征收条件以及符合不符合征收标准，行政机关没有认定的资格。既然征收权的行使是公共利益的要求，那么何谓公共利益以及为着什么样的公共利益才能剥夺公民的财产权，当然是身在其中的人民自己最有发言权，因而若不是以宪法直接规定的话，作为人民意志与利益体现的民主机关最适合行使这种权力。而且，征收既是对公民合法财产特别是最为重要财产的强行剥夺，只能根据法律或者立法机关的民主决定才能进行，其他机关没有这种权力，否则就会使公民的财产权笼罩在公共权力的威胁下，违背人民建立国家的初衷。所以，行政机关只能根据人民或其代表的征收决定进行执行，只享有执行权，而自己没有资格行使征收权。

当然，除民主机关以亲自认定的方式直接行使征收权外，还可以以法律规定的方式间接行使征收权，即规定了征收权行使的明确标准后由行政机关直接进行认定和执行。而这就带来了权力主体与执行主体不一致、权力意志与执行意志的分离现象，由此产生了对法律规定的曲解和是否忠实执行的问题，从而就必然带来对执行者的监督和对执行行为的合法性审查需要，亦即司法审查问题。可见，这种征收权的间接行使方式蕴含着司法审查的需要，是以完善的司法审查制度存在为前提的，采取这种征收权行使方式必须建立与其相适应的司法审查制度。否则，就无从保证执行者到底是按自己的意志行事还是执行的立法者意志，只有有效的司法审查制度才能保证这种执行关系。

四、征收权的实施要求：严格清晰的法律限定

征收权既是属于民主机关的权力，那么作为其间接行使权力方式的征收法就必须体现这种权力性质。从而，若使这种权力真正保持在民主机关手里而不为其执行者所篡夺，其意志表达就必须明白无误，不能产生岐义和有其他解释的余地。不然的话，就会给予执行者以自己意志取代立法意志的机会，由此就会使得征收权从立法者手里转移到执行者手中。由于征收法的实质不过是对于征收依据的公共利益认定问题，所以如果这种规定本身含混不清的话，就不会从其他条款乃至整部法律精神获得有益的提示来澄清存在争议的字义。在这种情况下，纵然存在中立的第三方的独立审查，实际上也不过是以审查者的意志取代立法者的意志，而不是客观上维护立法意志。因此，征收法非比他法，其字义的清晰无误非比寻常，否则就会带来法律落空的危险。

为防止实际上的权力转移，与法律规定的无岐义同样重要的是，征收法决不能为执行者留下自行斟酌的余地和空间。因为那样的话，立法机关实际上是把应当属于它的一部分权力转移给了行政机关，由此就会带来立法机关行使法律明确规定的征收权而执行机关行使其外的自由裁量权力的征收权二分权力格局。而在控权体制不科学的制度下，就会因为自由裁量难以控制和不注重控制的缘故而使后者的权力领域远大于前者，从而造成征收权的实际篡夺。所以，征收权为民主机关的专有属性决定了不能象其他法律那样在明确规定或列举事项后再加没有外延限制的“等”、“其他应当”之类的扩充性授权。对征收权的基本精神既是一种控制，对于征收公民最为重要财产的房屋与土地征收更是进行特别的限制，所以征收法的规定只能体现和贯彻这种限制精神，而不能背离这种精神。

无可否认，严格清楚而没有弹性的法律必是僵化的法律，会因不能适应时代发展要求而产生必然的滞后性，但征收法不同于其他法律的特点也就在于此处。因为既是为了公共利益尤其是重大公共利益的需要，而无可置疑的是，每个时代都有其独特的公共利益需要，尤其是何谓重大公共利益的需要在每个时代都可能不同，前一个时代的人民只能决定他们自己时代的事情，在性质上是无法也无权为后代先行决定的。所以，如果时代的公共利益要求发生了变化，一般应当是及时修订法律，而不是在征收法中加入一个违背限权法精神的、没有外延限制的弹性词句甚至专门条款。那样的话，必将从根本上否定征收法。

当然，如果非要让征收法适应情势需要或者对公共利益的界定难免不存在漏洞的话，弥补方式不是加入弹性词句，而是可以加入一个既符合征收权精神而又不违背权力分工原则的弹性条款，即可以加上一个“不属于上述规定情形而确实需要进行征收的，由相应民主机关决定”之类的条款。这不仅会减少行政机关以公共利益之名滥用征收权的可能，使公民财产权享有较为安全的保障，关键是不违背权力性质，不使征收权在事实上发生转移甚至造成篡夺。

五、征收权的迷途：主体错位与权域割让

虽然说理论是灰色的，上述理论分析也想必不足为戒，但作为“常青之树”的社会现实却是人们无法回避的，当前频繁的土地与房屋征收及其所引发的激烈矛盾与社会冲突提醒人们，需要认真分析与反思现行征收制度中存在的问题。

1.征收权主体错位

行政机关作为法律执行者的根本性质决定了其只能执行法律而无权制定法律，只能对民主机关既定的社会目标和确定的公共利益进行贯彻实现，而无权自行确立社会目标或决定什么是公共利益，因而行政权只是实现特定目标的手段而不是目的。然而，由于征收权也恰好是一项不能自身独存的权力，而是依附于其他权力并为其他权力服务的纯粹手段性权力①不可否认，权力都具有手段性质，都是服务于公共利益的手段。但有的权力象征收权并不直接服务于公共利益，而只是通过其他权力间接地服务于公共利益，此处把这种直接性质是实现其他权力的手段而只是间接地服务于公共利益的权力称为纯粹手段性权力。，这就与行政权不能自存而必须为立法权（也包括司法权）服务的手段性权力性质相一致，恰恰符合行政权的性质，因而就难免把征收权认为是一项行政权，错误地将其归属于行政机关。

当前对公共利益的界定之所以如此泛滥，不能不说是因为错误的界定者的缘故。但“根据理性选择理论，每个人都是自己利益的最可靠代表和守护人”[5]（p384）。也只有人们自己才是自己利益的最佳判断者，所以是否是当事者的利益或符合不符合其利益需要，只有当事者自己最清楚并有权为此决定相应行动。而现行征收制度却直接与此背离，不是让公共利益当事者的人民或其代表机关自己认定，而是让别人认定，自然就会因为不能切身感受的原因而不能作出切实认定，或者因为与己无关的原因而不认真认定。尤其吊诡的是，本来是出于行政权的易侵犯性而对其防范的原因才把它置于法治的轨道上来控制它，而现行制度却将公共利益的认定权错误地赋予行政机关。这简直无异于是人民将其应当防卫的利益交到了侵犯者手里，自然就不会有真正的防护，而必然会造成它的肆意侵夺，致使人民的财产失去保障。不可否认的是，正是由于政府追求它的税收和其他征收利益并在它推动下的缘故，才导致了当前“公共利益”的泛滥，掀起了举世罕见的征地狂潮。

问题是，政府没有征收权也不能推动征收不只是一个理论问题，而是出自于“法律之法”的明确规定。因为关于强取人民财产权的征收权问题，立法法明确规定税收以及“对非国有财产的征收”只能制定法律，也就是说这是全国人大的专有权力②参见立法法第八条。。然而令人不解的是，立法法的规定虽然如此清楚，但土地管理法却随着建设用地的审批权把征收权一同赋予了政府，城市房屋拆迁条例与国有土地上房屋征收与补偿条例竟直接由政府制定③关于这种权力错位的说法是，先让政府以法规与规章的形式探索经验，等条件成熟后再上升为法律。参见《中华人民共和国第六届全国人民代表大会第三次会议文件汇编》，人民出版社1985年版第115-116页。这显然是说不过去的。因为缺乏经验的话，应当先以法律试行的方式或人大决定的方式。自己的事情自己不为而任凭他人所为，必从根本上败坏法治与权力机制。而且，征收法类的法律本质上是对政府的约束与控制，这种让受控者自己决定如何控制的做法，只能败坏法律的性质而不可能使其受到真正控制。。既然民主机关和行政机关都不认真对待基本法（立法法）和法定职权，也就难免导致征收权的滥用和征收拆迁矛盾了。

2．征收权域割让

根据征收法的性质，征收条件应当受到严格界定而不能给执行者留下自由认定的空间，行政机关的职责只是对法律确定好的征收目标实施征收行为，而不是根据法律的授权自主决定征收目标。征收法的性质因而是限权法而不是授权法，其任务只能是确定征收对象、锁定征收对象，不能在征收对象和范围方面留口子。所以，即便国有土地上房屋征收与补偿条例算是一部合法之法的话，也因在征收对象方面留口子和授权行政机关自主决定征收目标而违背了征收法的性质。

令人遗憾的是，《征收条例》第八条第二款、第三款和第五款均在列举的征收事项之后加了一个自由扩展性的“等”字，而且由于征收条例实质上是行为者自己对自己所作的规定的缘故，所以即便作为外延限制的基础设施、公共事业等概念有较为清晰的含义，也会因为行政机关自说自话的缘故而使其实际上失去限制，客观上给政府滥用征收权提供了可乘之机，从而只会带来征收权的滥用后果而不利于控制征收权。而好象这样仍不能放开征收权、仍会使其受牵绊的缘故，该条最后专门加了“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”这样一个无限开放的条款。特别是行政法规本身就是由政府自己制定的，性质上实际是政府“……由抽象行政行为来创设法外的行政职权”[6]（p191-192）。这就给政府攫取没有限制的征收权打开了方便之门，政府尽可以在征收条例外另以行政法规的形式无限扩充征收权。而且，在象当前这样人大和政府职能彼此不分的情况下，不排除人大照样会象土地管理法一样通过其他法律来把征收权实际赋予政府。所以，征收法（条例）的这种立法模式实在不象是限制征收权，倒象是在排除征收妨碍，有必要引起妥当性反思。

此外，由于宪法不能司法化和法规与规章不能纳入司法审查对象等方面的问题，致使司法审查失去了主要意义。特别是在立法机关对行政机关违法代行其职权一惯默许并从不纠正其违法之法和侵犯公民权益行为的背景下，要真正保护人民的财产权不受来自于政府的侵犯，就尤其需要严格限制征收权，能不征收就不征收，能少征收就少征收。

结 语

既然人的理性本能决定了谁都最关心自己的利益，也最清楚自己的利益所在，而且也只有自己是自己利益的最可靠维护人，那么对于何谓公共利益以及是否需要为此花费代价进行财产征收，也只有相关利益当事者——相关范围内的全体人民自己最能感受到并能进行最恰当的衡量，从而最有资格做出是否进行征收的决定。而委托他人照顾自己的利益，必须要有适当的控制，才能使他人意志与自己保持一致，这在法治制度下无疑就是带有司法审查机制的法律控制。不可否认，当前的征收拆迁活动之所以这么普遍和频繁，而且又充斥着矛盾和冲突，不能不说是由于征收人与利益主体不相关且缺乏有效控制的不当权力机制造成的。而既然“一切有权力的人都容易走向滥用权力，这是一条万古不变的经验”[7]（p83），所以不纠正这种不当的权力机制，就无法保证征收权不被滥用，就不能防止人民的财产不受侵犯，就无从避免征收矛盾和冲突。

[1]张千帆.征地本该是笔赔本买卖[N].南方都市报，2010-11-06.

[2]张千帆.“公共利益”的构成——对行政法的目标以及“平衡”的意义之探讨[J].比较法研究，2005，（5）.

[3]彭小兵，谭亚.城市拆迁中的利益冲突与公共利益界定——方法与路径 [J].公共管理学报，2009，（2）.

[4]曾祥华.必要、困难与前提：也谈公共利益的界定[J].江南大学学报（社科版），2009，（1）.

[5]张千帆.宪法学导论——原理与应用[M].北京：法律出版社，2008.

[6]孙笑侠.法律对行政的控制——现代行政法的法理解释[M].济南：山东人民出版社，1999.

[7][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].孙立坚，等.西安：陕西人民出版社，2001.

吴元中（1969-），男，山东济南人，山东省济南市市中区人民法院审判员，主要研究行政法学。

D922

A

1671-7155(2012)06-0042-05

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2012.06.008

2012-08-27

（责任编辑 周吟吟）