地方政府融资平台的法律审视

王晔

(中共湖南省委党校、湖南行政学院，湖南长沙410006)

地方政府融资平台的法律审视

王晔

(中共湖南省委党校、湖南行政学院，湖南长沙410006)

地方政府融资平台公司在运行过程中，出现了行政化倾向，公司董事往往由行政官员兼任。由于行政官员不具有管理企业的经验，加之其行政背景，导致公司的治理结构高度行政化。同时，平台公司目前还面临着担保风险和偿债风险。应当分类清理融资平台，撤销不具有稳定经营收入的公益性融资平台公司。对于具有稳定性经营收入的公益性项目融资平台、非公益性项目融资平台，应当着力规范平台公司的治理结构，落实出资者的出资，以经营业绩为导向，完善董事的选任和评价标准。

地方政府;融资平台公司;法律治理

随着我国宏观经济政策的趋紧，以及房地产市场的降温。地方政府负债，尤其是地方政府融资平台负债风险，日益引起理论与实务界的关注。从目前地方政府融资平台的形式来看，它主要体现为国有独资公司或国有控股公司。平台公司独特的国有企业治理结构，加之其担负的融资任务，使得平台公司面临了诸多风险。本文拟从法律治理的角度，来谈谈融资平台公司的法律风险及其控制。

一、地方政府融资平台的公司性质

所谓地方政府融资平台，是指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体。它包括各类综合性投资公司，如建设投资公司、建设开发公司、投资开发公司、投资控股公司、投资发展公司、投资集团公司、国有资产运营公司、国有资本经营管理中心等，以及行业性投资公司，如交通投资公司等。

通常而言，平台公司具有如下几个特点:首先，它是具有独立法人资格的经济实体。易言之，它的法人财产独立于其出资人地方政府的财产。其二，它的存在目的，在于承担政府投资项目的融资功能。也就是说，平台公司是为了解决政府投资项目建设过程中的资金问题而设立的。其三，政府对平台公司的主要出资为财政拨款、土地使用权、股权等国有资产。

从政府的功能来看，政府进行基础设施建设，属于政府的基本公共支出，应当由财政预算来安排资金。然而，从实践来看，大多数的城市基础设施建设，却是通过设立公司的形式来进行运作，如市政公司、城市发展投资公司、交通公司等。这就产生了这样的疑问，城市基础设施建设本身属于公法领域(预算分配)的问题，为何要通过公司这一私法主体来进行?要回答这一问题，有必要对地方政府融资平台的起源与发展做一个历史回顾。

地方政府融资平台公司的出现，与我国的城市化建设有着紧密的联系。最早的政府融资平台公司出现于上世纪末。当时的城市化建设已经开始启动，但是受到建设资金的限制。1986，经国务院的批准，上海市政府设立“久事公司”，采取“自借自还”的方式，利用外资进行城市建设。应当注意的是，这种方式在当时尚不普遍。融资平台尚未发挥其招商引资、引入外部资金参与市政建设的功能。这与我国的政府投资体制及税制有关。当时的地方政府在财政上资金尚属充足，对于融资的需求并不强烈。

随着全国城市化进程的加快，城市基础设施建设的规模越来越大。加之1994年税制改革后，财权上移，而事权层层下移，在财政收入没有显著增加的情况下，地方政府面临着大规模建设城市基础设施的任务。由此，地方政府将解决资金困难的目光转移到财政收入以外的社会资金，而其中银行金融资本成为地方政府争取的对象。

然而，地方政府直接向银行融资却存在着法律上的障碍。根据我国《预算法》第28条的规定，各级地方政府的预算，应当按照量入为出、收支平衡的原则编制，不列赤字。除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券。同时，根据我国《贷款通则》第17条规定，向银行的借款人应当是经工商行政管理机关(或主管机关)核准登记的企(事)业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。也就是说，地方政府不得以其机关法人资格直接向银行借款，用于基础设施建设。

为了规避法律上的禁止性规定，各地方政府乃采取设立国有独资公司或国有控制公司等民事法人形式，通过向企业注入国有资产(主要是财政拨款、土地使用权等)完善企业的财务状况，以达到向银行融资的要求。2008年美国次贷危机引起了全球性的金融危机，各国采取了贸易保护措施。我国经济面临着出口贸易上的障碍，为了应对此次经济危机，刺激经济，扩大内需，我国实施了较为宽松的货币政策和积极的财政政策。国务院出台了“四万亿计划”，鼓励地方政府通过融资平台进行融资。在相关部委指导意见的鼓舞下，地方政府进一步集中资源，全面展开融资平台的设立，继续强化国资公司、城投公司、开发投资公司等融资平台的功能，做大其资本金规模，将部分财政资金、划拨土地、国有股权、公用地等都纳人融资平台的资本金之中。

二、地方政府融资平台的法律风险

政府融资平台作为地方政府突破财力限制、综合运用社会资源服务经济发展的一种体制创新，在配置资源、调控经济中发挥了重要作用。特别是为应对国际金融危机冲击，在中央实施积极财政政策和适度宽松货币政策的背景下，投融资平台的资金聚合效应为落实中央项目配套资金、保持经济平稳较快增长提供了强力支撑。但是，由于融资平台公司所从事基础设施建设领域的特殊性，以及平台公司本身在运行时的不规范，大量的法律风险也涌现出来。

其一，平台公司运作不规范。地方政府融资平台本身具有公司的形式，然而，在其实际的运行过程中，却存在着非公司化的倾向。其中最为典型的是国有独资公司。所谓国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。按照我国公司法的规定，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。因此，以国有独资公司形式出现的融资平台，其日常运营，往往以董事会为中心。按照企业国有资产法的规定，县级地方政府并没有设立国有资产监督管理机构。换言之，在县级地方政府，出资人的职责往往由财政部门来代替行使。在实际的运行过程中，董事会成员往往由地方政府任命行政官员来担任。在很多情况下，董事会成员往往兼有行政官员和董事的双重身份。

行政官员兼任融资平台的董事，往往带来如下问题。一是多数的行政官员本身并不具有企业经营的经验与能力。我们知道，行政系统与企业采取的是两套不同的评价系统。长期浸淫在行政评价体系中的官员，本身对于企业的经营方式并不能够很好的适应，对于市场也缺乏应有的敏感度。他能否胜任企业管理者的工作，还存在很大的疑问。以笔者的观察，多数到融资平台任职的官员，其目的往往是为了获得企业经营管理经验，为以后的仕途加分。当然，担任董事也意味着他可以得到较高的报酬和职务消费。多数的官员，既要从事行政系统事务，又要管理企业。在多数的情况下，其对企业经营投入的时间并不充足。二是融资平台存在着行政过度干预的问题。由于企业的董事，往往具有官员的身份，而官员往往需要接受来自行政系统的任务。例如，在一些县级的融资平台，往往在注册成立后，即被财政部门以各种名义将注册资本抽回，导致平台公司存在出资不实的问题。同时，由于企业主要设计基础设施建设领域，与政府部门息息相关，企业的经营决策往往被地方政府所左右，没有了自身的独立意志，使得融资平台公司丧失了独立法人地位。

其二，地方政府对融资公司的担保风险。地方政府融资平台公司的主要来源为银行贷款。在实际的操作过程中，融资平台与银行之间多采取“打捆贷款”模式。所谓打捆贷款，就是将分散的建设项目，由单一借款人统一整合，统一履行借款和还款的责任。实际上，基础设施建设的部分公益性或半公益性项目缺乏稳定的现金流作为还款来源，而部分项目有稳定的现金流作为还款来源，这样通过“打捆贷款”将产生稳定现金流的项目用于弥补不能产生现金流的项目，在打捆内部统一进行还款。由于大多数基础设施项目，本身并不具有现金收益的可能，因此，为了保证银行能够放款，不少的地方政府违反担保法的禁止性规定，向银行机构出具保证函。有的地方政府还会将该种保证纳入财政预算，由当地人大常委会会议决议通过。

然而，从法律的角度来看，政府财政兜底担保的担保法律风险是不容忽视的。我国《担保法》第8条明确规定，国家机关不得为保证人。换言之，政府提供的担保因违反了前述强制性规定而无效。那么在担保无效的情况下，政府将承担何种责任?依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第7条的规定:“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”银行在担保无效的情况下要求政府承担不应超过借款人不能清偿部分的二分之一的民事责任。

其三，融资平台公司的偿债风险。在融资的实际操作过程中，平台公司通常以土地抵押以及应收账款质押贷款作为担保。就土地抵押贷款而言，土地储备中心收储的土地，作为抵押物存在法律瑕疵，如土地没有平整完毕、未支付拆迁费用等。一旦贷款出现问题，银行很难处置这些作为抵押物的土地。就应收账款质押贷款而言，若贷款用于承建公益项目，项目本身需要政府回购，实际上也是对地方政府财力的评估，而非抵质押物或担保本身。

同时，随着国家对于房地产市场调控政策的加强，房地产市场的热度正在降温。全国的主要大中城市，都出现了大面积的房地产价格下调。市场对于房地产市场出现了趋冷的预期。作为房地产市场的上游链条，土地市场也面临着降温的趋势，房地产开发商对于获取政府出让的土地日趋谨慎，之前出现的地王隔三差五刷新的辉煌局面一去不复返。不少的地方都出现了招标地块流拍的情况。按照市场的供求关系，可以预期，国有土地使用权本身的价值开始出现走低的情况。而以土地抵押为基础的平台融资贷款，将面临抵押物贬值的局面。在此情形下，融资平台公司对于到期贷款容易出现偿债难的问题。银行的债权也很难得到有效的保障。

三、地方政府融资平台的法律治理

根据审计署发布的核查，目前各级政府共设立有融资平台公司6576个，共涉及10万亿元债务，总体上还处于可控的状态。在笔者看来，应当在总体可控的情况下，及时采取措施。结合《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》(国发〔2010〕19号)、《财政部、发展改革委、人民银行、银监会关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》(财预〔2010〕412号)等文件。在法律方面，应当采取如下措施:

其一，对融资平台公司进行分类清理。对于属于不具有稳定性经营收入的公益性建设项目，应当撤销平台公司，其债务应当由财政资金予以偿还;对于具有稳定经营收入的公益建设项目，应当充实公司资本。

从融资平台设立的目的来说，主要是为了补充城市基础设施建设过程中财政资金不足的问题。对于公益性且没有稳定经营收入的建设项目而言，在财政能够保障的情况下，应当尽量通过财政来加以偿还。没有必要通过设立融资平台公司，向银行融资。其中的缘由在于，这些项目本身不具有经营收入的预期，设立公司并向银行借贷，会产生相关的运营成本和贷款利息。由财政予以直接保障，反而有利于节约公共资金，防止建设过程中的腐败行为。同时，由于公益性建设项目，如城市公路等，其公司的治理结构往往与政府部门的临时性指挥中心相似。在县级融资平台，其法人代表往往由副县长担任，而财政、国土、发改局等部门领导担任副职。此种融资平台，虽具有公司的外壳，实际上仍只是政府的一个办事机构。对于此种融资平台，应当采取撤销的形式，恢复其行政机构的本质。

对于一些公益性、具有稳定经营收入的项目，以及非公益性项目，应当严格按照公司法的规定治理。其中，首先需要做的是充实公司资本。在一些县级融资平台，为了保证项目申报成功，有的政府从财政借入一笔项目资本金暂作项目资本金申请贷款，贷款成功后，又通过“转圈”回到财政。2011年，国务院要求各级政府融资平台清理整顿后，各级政府虽然进行了及时的清理，同时也暴露出了不少问题。例如，有些县为了达到整改要求，把政府办的宾馆、酒店、招待所的资产和股权都挪进来了，有的将行政事业单位的房产用地全部变更为商住用地，全部过户到平台公司。上述措施，名义上虽然实现了公司资本的充实，但实际上已经有打法律擦边球的嫌疑，有的甚至已经违法。例如，行政事业单位资产，其性质上为保障行政机关日常运行的物质基础，将之归入公司资本范畴，即是将其性质改变为经营性资产，在公司发生债务纠纷时，债权人要对这些资产执行，存在着困难。在笔者看来，对平台公司资本进行充实，应当以现金充实为原则。对于实物出资的，应当对其价值进行市场评估，存在法律上瑕疵的实物出资，应当审慎对待。

其二，规范公司治理结构。对于具有稳定经营收入公益性项目、非公益性建设项目所设立的融资平台，应当规范公司的治理结构，实行公司股权多元化，积极引入民营资本参与项目建设。

应当着力克服平台公司的行政化倾向。就目前而言，应当对平台公司的治理结构进行规范化。由于我国公司法对于国有独资企业的董事任命并没有特殊规定，因此，在实际运行过程中，往往出现行政领导兼任董事、董事长兼任总经理的现象。这一行政化倾向，与我国国有企业改革所确立的“政企分开”的原则背道而驰。在笔者看来，要克服这些弊端，应当明确国有独资公司(也包括国有控股公司)董事的任职准入标准。在此，我们可以参考上海的做法。根据《上海市国有公司董事职业资格暂行规定》，已经或将要担任国有或国有控股公司董事的人员，必须参加统一的职业资格考试，参加考试者需要具有从事管理工作四年以上的经历。对于董事的选任，应当以公开招聘为原则。同时，还需要建立起以经营业绩为中心的董事考核标准。针对兼任董事的行政官员，经营业绩不佳的，不得升迁。

长远地看，平台公司股权的多元化，是国有企业的必经之路。对于非公益性项目融资平台而言，其使命在于引导市场，在市场发展至一定程度时，应当适度引入非国有资本参与公司治理。在2008年的经济危机中，地方政府融资平台公司成为了刺激经济的主要工具，同时也在一定程度上导致了国有企业垄断建设项目的局面。对于市场经济而言，市场的繁荣应当是一种多元化的繁荣，在项目建设中国有企业唱独角戏是一种反常的表现，也不利于公司的法治化和规则化。在笔者看来，为了实现公司治理机构的科学化和经营决策的合理化，应当适当地引入民营资本，这也符合国务院鼓励和促进民间投资的政策。

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1004－3160(2012)01－0109－04

2011－11－20

王晔，男，湖南衡阳人，中共湖南省委党校、湖南行政学院副教授，法学博士，主要研究方向:经济法学。

责任编辑:肖琴