应急机制中政府与社会角色定位——以公法私法化为视角

张珏芙蓉

(湘潭大学，湖南湘潭411105)

应急机制中政府与社会角色定位
——以公法私法化为视角

张珏芙蓉

(湘潭大学，湖南湘潭411105)

转型时期的中国，各种公共危机频发，全面建设公共危机治理机制是目前各级政府面临的重大课题。如何跳出“强政府——弱社会”模式，重新定位应急状态中政府与社会的角色与分工。公法私法化的背景下，私法相关原则及基本理念的运用，为行政权的法治化发展提供了新的途径，也为我们分析解决当代社会管理中的问题提供了新的视角和思路。

应急机制;公法私法化;角色定位

一、问题的引出

应急状态的出现源自各类社会危机事件。在社会发展的过程中，危机不可避免，可以说人类进步的历史就是一部与各种危机作斗争的历史。目前我国处在改革和发展的关键时期，但各类自然灾害、突发性群众事件、公共卫生事件等时有发生。从非典到温州动产追尾事件，转型时期的中国已进入危机频发期，避免危机常态化、构建良性运转的应急机制已成为政府社会管理中的现行理念，全面建设公共危机治理机制，尽快完善灾害的预警机制、应急体系和治理机制是目前各级政府面临的重大课题。

在这一过程中，我们应该正视的是，当前中国经济高速发展，“不仅生产风险，也分配着风险，这种风险具有全民性”，同时随着市民社会的发展壮大，公民意识不断提高，从日益发展蓬勃的志愿者服务中可见一斑。如何协调政府应急与社会应急，如何兼顾平衡行政紧急权与志愿者服务自主权之间的冲突，都基于对应急状态中政府与社会角色的正确界定和合理分工，应急管理体系应该跳出目前的“强政府——弱社会”模式，强化社会动员，吸纳更多的社会力量进行复合治理，打破体制上得条块模式，培育和发展社会自治组织，重新定位应急状态中政府与社会的角色与分工。

二、研究视角与理论背景:公法私法化

二十世纪以来，公法和私法呈现全面融合的一种趋势。由于自由资本主义的过度发展，自由竞争理念在一定程度加剧了社会的实质不平等，从而导致了垄断资本主义的兴起。随着国家对经济生活领域控制的加强，公法和私法的分类“已经出现了危机”，主要表现在两个方面:一是公法对私人活动控制的加强，出现了“私法的公法化”;另一方面，随着国家职能进入经济领域，公权力主体越来越多的采用私法的方式来完成公共任务，这直接影响到了公法和私法的划分基础，呈现出“公法的私法化”，其表现深刻的影响着当代行政法。

所谓的公法私法化，是指“在传统的公法领域中引入了私法手段，私法中的平等协商、互利合作的契约精神在向公法领域渗透”［1］。随着政府社会职能的增加，权力社会化的趋势日益明显，传统的控权理念和行政管理模式很难适应社会管理的需要，加之利益多元化的发展对私人利益和公共利益的平衡提出了更高的要求，私法相关原则及基本理念的运用，为行政权的法治化发展提供了新的途径，也为我们分析解决当代社会管理中的问题提供了新的视角和思路。

公法私法化对我国传统行政管理模式影响深远，主要体现在以下三个方面:

第一、私法调整方式逐渐引入公法领域，传统的“刚性行政”逐渐柔性化。为避免多元利益主体之间日益突出的矛盾和冲突，需要通过灵活有效的手段对之进行协调，作为公法私法化趋势之一的非强制行政行为正是这样一种手段。非强制行政行为的运用，有利于行政观念的更新和行政主体的多元化，有助于弥补行政主体理性不足，全面提高政府执政能力同时降低执政成本，提高行政效率。

第二、公法和私法在社会管理实践中逐渐融合，有利于社会主体对国家权力运作的约束，使得公权力行使过程中对私社会主体的独立人格和合法利益给予更多的考虑与尊重。公法私法化在一定程度上推动着市民意识的养成和市民社会的发展壮大，市民社会的形成和发展，“本身就是追求进步和发展的结果。市民社会离不开秩序，更要求体现自我、尊重个性的秩序”，政府和市民社会对秩序追求存在一致性，因而二者之间存在天然的和谐关系，可以构筑起稳定的政府——市民责任权力结构，兼顾公共利益和私人利益，最大限度的减少社会矛盾与冲突，维护社会稳定。另一方面，随着市民社会的发展，社会力量组织化，出现了大量的民间组织和社会团体，它们是政府体制外的合作者，不仅不是政府的“必然敌人”，反而是“对政府职能不足和市场功能缺陷的补充”，二者取长补短、相互配合。

第三、在对各种社会利益予以整合的过程中，以国家利益与私人利益的合作为基础，强调合作的重要性。从而实现“小政府、大社会”模式下政府和市民社会的良性互动。政府与社会互动的方式具有多样性，为适应改革趋势和社会发展的必然要求，政府与社会之间的互动模式从原有的领导服从模式向合作模式转变。所谓的合作机制是指政府与社会处于平等的法律契约关系，共同参与到社会事务的管理。它是政府与社会之间沟通、服务与合作的制度化、体系化。社会合作机制对民主协商、平等合作、互惠互利以及伙伴关系等制度机制的建构提出了新的要求，顺应了我国日益壮大的社会力量和市民阶层的政治诉求，另一方面完善了政府职能，提高了我国社会自治能力，政府的执政能力和社会自治能力在社会合作中互相促进、共同发展。

三、应急机制中政府与社会角色分工及存在的问题

1.政府是突发事件应对工作的主导力量和总指挥

公共危机具有突发性、紧急性、不确定性以及大规模破坏性等特点，而政府作为社会秩序的法定管理者，具有无法比拟的组织优势和资源配置优势，在公共物品的提供方面具有统一性、整体性等特点，能够满足应急状态中公共物品的大量需求，并凭借其强大的资源调动和社会动员能力，可以在短时间内迅速集结人、财、物等各种资源。毋庸置疑，在应急状态下，政府具有与生俱来的能力优势，政府应对公共危机的能力，将直接影响到受损利益的恢复和公共利益的实现。

为了满足危机应对的效率性要求，行政紧急权得到充分的发挥，强制性行政行为及行政命令得到广泛的应用，政府在应急状态下更多的以“全能政府”、“管制政府”、“权力政府”出现。政府在危机应对和处置阶段发挥着不可替代的作用，处于绝对的主导地位。然而，主导力量并不意味着政府应该包揽一切应急管理职能。我国《突发事件应对法》中明确规定了社会动员的原则，但由于配套制度有待完善，该原则缺乏具体操作性，加之社会力量发展不成熟，社会组织化欠缺。目前我国公共危机应对仍是以政府为绝对主体，政府职能没有细化，官民协作机制有待完善。政府在应急状态过程中的总指挥地位不容置疑，但是应避免应急过程“行政化”及向包办型政府的转化，造成政府职能的过度占位，另一方面导致相关领域的政府缺位。

2.社会力量是突发事件应对工作的重要组成部分和调和剂

在通常情况下，民众是公共危机事件的直接受害对象，而民众的财产和人身安全是政府应急管理的重要内容。在应急过程中，民众不应只作为被管理对象，处于被动服从的地位，而应作为社会危机治理主体，积极主动寻求官民协作机制实现途径。“公共危机不仅是对政府能力的挑战，更是对社会整体能力的综合考验。”

社会民众在危机治理机制中，主要扮演着公共危机预警发出者、危机信息反馈者和危机处理直接参加者的角色。民众作为危机发生现场的见证人和当事人对危机应急治理具有重要作用。社会力量作为突发事件应对工作的参与者，是政府应急的重要补充，其在突发事件应对中发挥着越来越重要的作用。同时社会力量也是突发事件应对工作的调和因素，“在政府不擅长、不到位或需要放松规制的领域，志愿者、志愿服务组织、慈善机构等社会力量能够发挥灵活、非强制、更具亲和力等优势，有利于沟通官方与民间关系，更好地传达国家法律与政策精神，缓和对立情绪、紧张关系和政民矛盾，整合、放大社会资源”。［2］

汶川地震的应对过程是我国非政府组织和志愿者行动的大爆发，在地震及其之后的重建中，志愿者和各类慈善组织等社会力量发挥着举足轻重的作用，这是我国应急管理体系中社会合作的一次有益实践，取得的成绩是有目共睹的。作为对我国社会应急合作机制的一次检验，有经验就有教训，从社会应急能力建设的长远发展来看，志愿者服务的组织化和内部制度建设问题不容忽视。我国对民间社团的相关立法及监管制度，不利于志愿者服务的组织化建设。我国《社团登记管理条例》中规定，登记注册为社团组织，必须有一个业务主管部门，否则不予注册。这就增加了民间的志愿者服务组织获得社会团体法人资格的难度，现实中较多的志愿者组织作为商业机构通过工商部门予以登记注册，以此获得合法的社会团体法人资格，但是这给志愿者身份的认定和志愿者权利的救济都带来了不便，使民间志愿者组织和慈善机构的生存和发展步履维艰，影响了民众作为社会应急机制参与者的积极性。

四、公法私法化视角下的完善措施

1.非强制性行政手段运用，提升政府应急能力

公法私法化即公法在一定程度上引入平等协商、互助合作等私法精神和理念的过程。公法私法化最明显的表现是行政法的私法化，即行政权运作过程中私法理念的借鉴和私法手段的运用。随着福利国家观念的确立，国家权力的触角日益伸向社会生活各领域，公共领域越来越多的渗透着尊重公众主体性、保障权利的理念，同时为适应现代社会公共事务范围空前扩张的需要，传统的“刚性行政”、“管理行政”逐渐让位给“柔性行政”、“服务行政”。现代行政法的平衡理论认为，符合法治的精神的现代公法体系要顺应公法私法化的要求，体现为行政权运作过程中非强制行政手段的大量运用。行政主体改变以往单纯以强制性为特征的管理手段，更多运用私法手段作出非权力化行政行为。以平等协商为特征的柔性行政行为的广泛运用，实现行政主体活动方式的多样性，符合现代公共治理的历史要求，体现了“公权”私法化的趋势。

在社会危机应对中，政府多采用行政命令等强制性行政行为，但随着公法私法化的日益发展，非强制行政行为的运用日益受到追捧。与一定程度上有损公众积极性的强制性行政行为相比，非强制行政行为主要以指导、劝告、建议、鼓励等柔和的方式进行，并辅以利益诱导和道德引导机制，更富民主色彩、具有人道精神。行政指导等柔性行政行为在应急管理中的运用同样可以发挥出积极作用。在应急管理体系中，非强制行政行为基于社会公众的主体地位，统合政府和社会公众的能力及各种资源，承认和尊重多重社会利益，社会公众作为政府合作者的特殊利益得到满足。

2.社会力量组织化建设，完善社会应急机制

私法自治是私法的基本原则之一，社会组织化是公法私法化的要求，在公权力社会管理中，私法自治原则被引入社会事务管理中。为应对社会公共事务管理的需要，将某些行政事务交由私人或社会组织来完成或协助完成，即公共任务私法化是公法私法化的表现之一。“国家或行政公共管理部门将某些事务委托给私人或民间组织;同社会有密切关联的公共事务，像赋税一样，作为公民公法上的公共义务，让公民来处理具有大众化的非复杂性公共事务;公共管理部门和私人组织协调实施某项公共事业，共同拓展该事业”［3］P373。

公法私法化中“私法组织实现公法行为”意味着将原本处于严格约束与规则中的公共权力一定程度上赋予社会主体手中，在公权力运作监督机制上开了个缺口，增加了国家对公权力有效监督的难度。如何才能更好地发挥私法对公权力健康运作的推动作用，实现公法私法化和人权保障的完美结合。市场化导致社会价值观的多元化发展，由此带动了市民主体意识和参与意识的增强，公共危机应急中大量志愿者的出现也清楚地证明了这一点，面对空前活跃的个人或团体的自治组织活动，政府不应将其视为扰乱公权力良性运作的洪水猛兽，而应从其对法治建设的积极作用出发，予以正确引导，推动社会组织化的有序发展，从而趋利避害，顺应民主自治和公法私法化的历史潮流。

目前，我国志愿者组织化的程度不高，在一定程度上降低了政府应急与社会应急的协调度。为了使志愿者服务有更大的发挥空间，确有必要对其社团化建设予以立法保障、制度建设等方面的支持。

3.政府与社会协商合作，构建应急合作机制

公法私法化要求构建公权力与私权利之间平等协商、互助合作机制。一个完整的公法体系要顺应公法私法化的要求，树立“小政府、大社会”的治理理念，加强社会合作，就要清楚地认识到行政主体与社会民众之间既有对立，又有合作，合作的基础在于公益与私益的一致性，对立与合作可以借助强制性行政行为或非强制性行政行为等多种方式。在公共危机应急中要采用私法完成公共任务，“除了必须有完备成熟的私法体系外，还必须有国家与社会合作的行政模式来保证”［4］P332。平等协商、互助合作是私法最根本的价值理念，私法从根本上说是规范平等主体之间关系的法律规范。政府要发挥社会力量在应急治理中的积极作用，就要尊重社会公众的主体性，加强与各类社会组织和社会团体的平等合作。

构建应急合作机制，首先要承认社会团体作为具有私法形式的公共行政载体居于平等的、相对独立的地位。发展社会自主管理能力，以此作为合作机制的基础。政府与社会合作机制的建构，关键是要发挥各类非政府组织的作用，变传统命令服从模式为合作伙伴模式，为此政府要积极扶持和引导社会组织提高自我管理能力，为社会组织自我管理能力的完善创造条件。在应急合作机制中，政府要有效地划分和扮演好自己的角色。凡是社会有能力自行处理的应急事项，政府就减少干预乃至不干预;而社会尚无力解决的事务，如应急资源的调度和社会公权力的监管等，则由政府统一承担。在政府和社会各司其职的应急合作机制下，进一步推动全社会对应急治理工作和志愿者理念的基本共识，为社会民众参与社会事务管理搭建更宽阔的平台。

［1］曹杰，李应虎.浅谈公法私法化与私法公法化［J］.法商论丛，2008，(1):56.

［2］莫于川，梁爽.社会应急能力建设与志愿服务法制发展——应急志愿服务是社会力量参与突发事件应对工作的重大课题［J］.行政法学研究，2010，(4).

［3］熊文钊.公法原理［M］.北京:北京大学出版社，2009.

［4］金国华，汤啸天.信访制度改革研究［M］.北京:法律出版社，2007.

C91

A

1004-3160(2012)02-0106-04

2012-02-11

张珏芙蓉，女，山东潍坊人，湘潭大学法学院硕士，山东省潍坊市寒亭区疾控中心，主要研究方向:宪法学与行政法学。

责任编辑:孟毅辉