比较法律的经济分析：法律有效性研究的两种理论进路

朱全景

（国家检察官学院，北京 102206）

比较法律的经济分析：法律有效性研究的两种理论进路

朱全景

（国家检察官学院，北京 102206）

经济学是研究人的行为选择的科学，法律的经济分析的实质是把人的行为选择引入法学研究中，使法律能够更加有效地规范人的行为。伴随着对人的行为选择的深入研究，经济学形成了市场和组织两种研究进路。与此相适应，法律的经济分析也应是市场和组织两种进路。在法律有效性研究中，法律的经济分析的这两种理论进路的功能是不同的。

法律；经济分析；市场；组织

1973年，美国人波斯纳出版《法律的经济分析》，此后法律的经济分析作为法学和经济学的交叉学科在世界范围内广泛传播。但迄今为止，法学界除了在学术方法上争相效仿波斯纳，人们并没有探讨法律的经济分析取得成功的深层次原因，也不能清晰地认识到法律的经济分析具有两种不同的理论进路，更不可能通过对法律的经济分析进行比较研究而明确下一步的发展领域。

一、法律何以无效：人的行为选择与经济分析的解释

之所以能够在法学研究中引起震动和高度关注，法律的经济分析首先体现在它研究法学的经济学方法上。在根本意义上说，法律调整和规范的是人的行为，法学研究的起点应该是人的行为选择。只有明晰了人的行为选择，法学研究才能增强针对性，法律才能有效。但西方法学传统中的普适主义哲学倾向却排斥了对人的行为选择的研究。经过柏拉图、亚里士多德、西塞罗、罗马法学家，以及中世纪神学自然法、近代古典自然法和德国的自然法学等历代法学家阐述，普适主义的法哲学主张：“第一，相信在制定法之外存在着一种客观力量对人类的思想和行为起规范作用；第二，这种精神性的客观存在对人类行为的规范具有普遍适用性和普遍有效性。”①普适主义的法哲学认为，法学不是通过研究人的行为选择去更加科学地研究和制定法律，而是研究所谓的普适精神和普遍规则，从而使法学研究成为脱离开人的行为选择的道德哲学②。所以，在法学理论中，主流的规范分析方法没有对人的行为选择进行研究，或者人的行为选择似乎成为一个已经解决的既定前提而被忽略，因此，法学研究成为根基不牢的空中楼阁。

正是看到法学研究同人的行为选择的脱节，西方法学大儒霍姆斯坚决主张“法律的生命在于经验而非逻辑”③，这本身就意味着法律不能仅从条文的逻辑和三段论的推理出发，而必须重视现实中个案所体现出来的行为选择。为了消除规范分析对于法学研究产生的消极影响，霍姆斯虽然提出把生活的经验法律化，但他坚决反对把通过规范分析而来的法律经验化，他研究问题的目的在于“植根于经验（规范分析——引者注）的法律如何超越经验的局限和成见的束缚，如何有效回应当下以及未来不断涌现的新的现实问题”④，进而确定法律有效性。由此，对于人的行为选择的分析成为霍姆斯理论研究的起点。在西方，重视研究人的行为选择的法学家，都产生了重要的理论影响。罗尔斯在《正义论》中，为了揭示利益分配中的程序和正义关系，根据切分蛋糕的案例，分析了人的行为选择，又以人的行为选择为基础，说明程序和法律的确立如何去实现正义。科斯的《社会成本问题》，通篇的普通法案例都是为了说明人的行为选择，并以人的行为选择来证明制度和法律如何才能有效，从而揭示了对法学研究有着极大影响的交易成本原理。

诚如黑格尔所言，“在法中人必然会碰到他的理性，所以他也必然要考察法的合理性”⑤。缺乏对人的行为选择的分析，法律不能充分地收到成效，法学研究也会受到质疑。世界范围的“罪犯监狱化与罪犯再社会化”⑥、实际司法与当事人的边缘化等法律目的与法律结果的矛盾表明，法律中确实存在大量的法律失效现象。徒法不足以自行，法律的失效要求法学研究必须自觉置于人的行为选择之上。在现有学科中，经济学把人的行为选择看成自己的理论基础。经济学的最初目的是研究国民财富和经济增长，并没有过多地涉及人的行为。后来，人们发现国民财富和经济增长都依赖于人的行为，于是经济学越来越侧重于研究人的行为选择，其成果也不断地向经济学以外的政治学、历史学、甚至文学等其他领域延伸。由于把握住了人的行为选择这个社会科学中的根本基础，这种扩张所向披靡。诚如诺贝尔奖获得者贝克尔指出的，“经济分析提供了理解全部人类行为的可贵的统一方法”⑦。所以，为了保证法律的有效性，利用经济学的理论把人的行为选择引入法学研究中是法学发展的必然趋势。正是因为看到了经济学对于研究人的行为选择的积极意义，一百多年前，霍姆斯才敏锐地指出：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但未来属于统计学家和经济学家。”⑧

二、法律何以有效：经济分析的市场化考察

1776年，亚当·斯密出版《关于国民财富的性质和原因的研究》，经济学开始成为一门独立科学，分工和交换犹如看不见的手一样促进经济的繁荣成为书中的核心思想。从此，对于市场的研究即交换怎样能够促进繁荣，成为经济学发展的主要路向。1803年，法国人让·巴蒂斯特·萨伊把供给和需求联系在一起考虑商品的交换和配置，对其后西方经济学的发展具有理论范式意义的影响。19世纪70年代，威廉·斯坦利·杰文斯、里昂·瓦尔拉斯、卡尔·门格尔等人在不同地方几乎同时独立地提出了商品的效用论和边际分析方法，掀起了西方经济学上的“边际革命”，以边际分析追求效用最大化成为经济学的研究方法。20世纪50年代以后，阿罗、德布鲁等人加上严格的前提限定，证明了市场在完全竞争条件下均衡状态的存在，从而把自斯密以来的经济学发展到“完美”的形式⑨，新古典经济学范式得以确立。对于斯密的分工和交换的思想，新古典经济学继承了其中关于交换的思想，供给和需求在市场上如何顺利而高效地进行交换是新古典经济学研究的主题。“由于使用了边际效用概念，实际上发现了微积分”⑩。边际革命以后，数学逐渐成为新古典经济学的分析工具，阿罗、德布鲁关于完全竞争条件下市场均衡状态的证明也是在数学取得拓扑和凸分析进展的基础上完成的。只要供给函数和需求函数相等，产品和服务就能在买卖之间流转，从而实现资源的最优配置，市场的效率就成了数学上求解的问题。

1973年波斯纳出版《法律的经济分析》，把新古典经济学中关于人的行为选择的成本——收益原则作为《法律的经济分析》的基本分析方法从而确定“本书的主要命题是：第一，经济思考总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用，即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知；第二，法院和立法机关更明确地运用经济理论会使法律制度得到改善”⑪。在此基础上，波斯纳构建了法律的市场结构，违法与法律呈现出此消彼长的状态，法律规定的处罚是违法的价格。一味地加大处罚提高违法的价格，并不能有效地减少违法行为，因为它使违法的边际收益增加。法律规定一味提高违法的价格却会鼓励违法行为的发生。只有违法的价格和违法的收益相等，同时使违法的边际收益不断降低，才能有效地降低和预防违法行为。在这种违法的经济规律支配下，违法价格和违法收益的曲线下降，法律供给（违法价格）和法律需求（违法行为）达到均衡，从而达到法律有效规范人的行为的目的。

波斯纳对法律所作的市场分析，把“法律制度的变化看做是一种类似价格变化的激励因素”⑫，完全不同于传统的法学规范分析，“给整个法律界带来一场革命”⑬。当时，波斯纳是芝加哥大学法学院教授，之前他曾在联邦最高法院担任大法官的法律助手，后来里根总统提名他出任联邦第七上诉法院法官和首席法官。在担任法官后，每年他还兼任芝加哥大学法学院的两门课，同时还要亲自撰写80件以上的上诉审判决意见和出版学术著作。法学方法的新颖、个人才华、政学两栖的背景都是法律的市场分析影响广泛的因素，但把人的行为方式引入法学研究中才是法律的市场分析成功的根本原因。在波斯纳之前，美国法学教育和实践受着法律教条主义的严重影响，案例判决成为法学教育的主要教材和课程，法学教育目的就是培养能够从案例推断出法理的法官。所谓“法官就是宣布法律的嘴”、“自动售货机”式的法律过程机械地从纯粹的法律条文出发，为此法律教条主义者甚至不惜违背基本的常识⑭，法律判决不能让人信服。法律教条主义忽视了“人和制度”⑮，而制度也是由人组成的，所以从根本意义上说，法律教条主义忽视人。法律的市场分析引入了人的行为选择从而颠覆了法律教条主义的理论。

三、法律能否彻底有效：经济分析的组织欠缺

成本—收益的行为方式是研究市场的新古典经济学依赖的基础，具有成本—收益行为方式的人被称为理性人。由于人天生具有趋利避害的行为取向，理性人基本上符合一般意义上人的行为特征。但是，美国法学家和经济学家科斯在1937年和1962年先后发表两篇经典文献《企业的性质》和《社会成本问题》，创立了交易成本经济学，改写了人的理性行为特征。

交易成本经济学认为，人虽然想按照成本—收益的行为选择使自己的利益最大化而成为理性人，但这不能自然地做到或实现。就像人在市场上要货比三家一样，人做出理性行为选择也是要支付成本的。人为理性行为所支付的成本就像摩擦力一样阻碍着经济系统的运行，形成经济系统运行成本。“这种经济系统的运行成本”⑯就是交易成本。人总是设法降低交易成本，当交易成本巨大时，人做出理性行为选择是不可能的，或者说，人不可能做到完全理性，只能尽可能地使自己的行为理性。后来威廉姆森把交易成本发展成一个相当严密的经济学体系，他的研究表明，之所以会有交易成本，主要是因为存在有限理性、资产专用性和机会主义。当在市场上的交易成本很大时，人们就会选择组成一个企业，在企业的内部实现资源配置。这样，企业犹如小岛⑰和市场的海水相互补充。企业的功能和市场的功能是一样的，都是为了实现资源的有效配置。在企业内部，能够有效地围绕人的有限理性、机会主义和资产专用性降低原来通过市场交换形成的交易成本，所以企业的本质是确保预期、降低风险、实现共赢的治理结构。由此，交易成本经济学成为组织和现代企业（企业也是组织的一种）理论的基础，组织、企业和市场一样成为经济学的研究对象。此后，以资源的有效配置为核心目标，经济学沿着市场和组织两条理论进路推进。以研究组织为理论进路的交易成本经济学和以研究市场为理论进路的新古典经济学共同构成了当代经济学的主要内容。

由于对于人的行为选择研究更加深入，交易成本经济学诞生后，经济学界一直在反思新古典经济学的局限。虽然新古典经济学把人的行为选择贯彻于理论的始终，但在新古典经济学中，看不到人在市场中做出行为选择的过程，所有的人都被简化为一个人。因此，新古典经济学只能研究市场对商品和服务等资源的配置，而不能研究人与人之间的行为选择，生产商品和提供服务的企业的形成是新古典经济学所不能解释的。所以，以新古典经济学为工具可以研究法律的市场结构即法律同人的行为相交换、什么样的法律可以有效地约束人们的行为，但它却不能研究这样的法律是怎么生产出来的。市场分析充其量只能研究实体法，而对法律程序和司法改革等涉及法律生产过程的问题，市场分析是无能为力的。为了确保法律的有效性，必须在对法律做市场分析的基础上，以交易成本经济学对法律进行组织分析，考察程序性的法律问题，考察立法、司法的改革，而不能仅仅停留在对于实体法的分析上。否则，即使生产出大量的法律，由于其质量低下，也难以在市场上同人的行为有效地进行交换，以达到约束人的行为的目的。

在法律的经济分析中，市场分析之所以会引人注目，而组织分析无人涉及，直接的原因是波斯纳率先运用研究市场的新古典经济学研究法律并将这一理论范式命名为法律的经济分析。根本的原因是，法学界不能审视长期以来形成的规范分析的主流研究方法，忽视了检验法学理论赖以建立的理论基础，不能也不会使法学研究自觉围绕人的行为选择来展开。对于法律的市场分析的认识，法学家总是从市场对资源配置的优势上来理解，不能认识到经济学本来是立足于人的行为分析而发展起来的理论。明晰经济学的发展脉络和成果，用经济学对法学做组织分析，继续推进法律有效性研究，成为法学家的重要理论课题和

任务。

注释：

①张守夫：《西方普遍主义的历史渊源》，《哲学研究》2010年第9期。

②崔永东：《中西自然法哲学之比较》，《哲学研究》1998年第3期。

③ 参 见 Oliver Wendell Holmes， Jr.，The Common Law， with an Inhoduction by Thames Schweich，Bames&NablePublishing.Inc.，2004，p.1。

④凌斌：《思想实验及其法学启迪》，《法学》2008年第1期。

⑤[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬译，商务印书馆1961年版，第15页。

⑥王平：《中国监狱改革及其现代化》，中国方正出版社1999版，第110页。

⑦[美]加里·S.贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第19页。

⑧参见OliverWendellHolmes，Jr.，ThePathoftheLaw，HarvardLawReviewvol.10，1897，p.469。

⑨新古典倾向的经济学家认为新古典经济学在形式上可以同牛顿的经典力学相媲美，参见[美]约瑟夫·熊彼特：

《经济分析史》（第3卷），朱泱、易梦虹、李宏、陈国庆、杨敬年、陈锡龄译，商务印书馆1995年版，第114页。

⑩[美]理查德·豪伊：《早期著作版绪论：边际主义的起源》，载[美]理查德·豪伊：《边际效用学派的兴起》，晏智杰译，中国社会科学出版社1999年版。

⑪[美]理查德·A.波斯纳：《中文版作者序言》，载[美]理查德·A.波斯纳著：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版。

⑫李树：《法律背后的经济逻辑——法律的经济分析及其理论表现》，《学术界》2011年第8期。

⑬苏力：《〈波斯纳文丛〉总译序》，载[美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》苏力译，中国政法大学出版社2002年版。

⑭苏力：《法律人自身的问题》，《北方法学》2011年第4期。

⑮苏力：《经验地理解法官的思维和行为——波斯纳〈法官如何思考〉译后》，《北方法学》2009年第1期。

⑯参见 Arrow，KennethJ. “Theorganizationofeconomic activity”IssuesPertinenttotheChoiceofMarketVersusNon-marketAllocationIntheAnalysisandEvaluationofPublicExpendi-tures：ThePPBSystemVol.1.U.S.JointEconomicCommittee，91stCongress，1stSession.Washington，D.C.：U.S.GovernmentPrintingOfficepp.48。

⑰[美]罗纳德·哈里·科斯：《企业的性质》，载[美]罗纳德·哈里·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1990年版。

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A

1007－905X（2012）08－0018－03

2012-02-10

朱全景，男，山东聊城人，国家检察官学院副教授、博士，主要研究法经济学和检察基础理论。

责任编辑 韩成军