著作权法定许可的误读与解读兼评《著作权法》第三次修改草案第46条

文 / 熊 琦 / 中南财经政法大学知识产权研究中心

著作权法定许可的误读与解读兼评《著作权法》第三次修改草案第46条

文 / 熊 琦 / 中南财经政法大学知识产权研究中心

国家版权局2012年3月公布的《著作权法》第三次修改草案中，关于法定许可的内容引起了音乐产业界的不满。虽然产业界和立法者都对草案中的法定许可存在误读，但法定许可本身在定价效率上的缺陷，直接使僵化的法定交易条件限制了作品价值的实现和著作权市场交易机制的形成。因此，有必要借助“去官方性”和“去唯一性”的集体管理组织来构建集中许可机制，以替代法定许可的功能，实现权利人与使用者的共赢。

当国家版权局于2012年3月公布了《著作权法》第三次修改的草案后，关于草案第46条音乐作品制作录音制品的法定许可条款，因为音乐产业的公开批判而成为修法中最热点的问题。1. 参见草案第46条：录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第四十八条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。一方面音乐著作权人认为法定许可的适用，是对原创音乐的致命打击；而版权局则强调，对法定许可的理解应结合草案第48条的付费机制，考虑传播者、使用者和社会公众的利益平衡。2. 参见第48条：不经著作权人许可使用其已发表的作品，必须符合下列条件：（一）在使用前向国务院著作权行政管理部门申请备案；（二）在使用时指明作者姓名、作品名称和作品出处；（三）在使用后一个月内按照国务院著作权行政管理部门制定的标准向著作权集体管理组织支付使用费，同时报送使用作品的作品名称、作者姓名和作品出处等相关信息。可以说，关于法定许可的立法，已经成为牵动音乐产业利益的重点。然而，由于各方对法定许可制度都存在不同程度的误解，因此导致言人人殊，不利于立法进程的推进。只有排除误解，并正确认识法定许可制度的优势和弊端，才能理清在我国社会、经济和产业环境下是否适用或在何种程度上适用法定许可。

一、对法定许可的两种误读

在法定许可立法问题上的争议，主要是因为产业界与立法者对法定许可皆存在误读。

首先，产业界对法定许可的误读，主要是将法定许可与免费使用混同，诸多音乐制作人片面解读了第46条“不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品”的规定。正如国家版权局所言，对第46条的理解，应同时结合第48条关于法定许可付费机制的规定。法定许可是在法定范围内自由利用作品，但必须支付法定费用的制度，其目的旨在使更多使用者有机会通过便捷的许可程序使用音乐作品。因此，如果制度运作正常，法定许可将有助于增加音乐作品著作权人的收益。造成产业界反对法定许可的原因，主要源于音乐产业因网络盗版已遭受重大打击，而长期存在的法定许可制度由于著作权中介服务机构的缺乏，也并未给权利人带来实质性收益。因此，本次草案第46和48条虽然意在完善法定许可制度，但音乐产业对著作权法的不信任已根深蒂固，所以才会有如此剧烈的反对。

其次，立法者同样对法定许可存在误读。不同与音乐著作权人，立法者的误读，乃是对法定许可制度功能的过分自信，以为只要充分贯彻法定许可，即可保障著作权人的收益。然而，在我国《著作权法》施行后的二十余年里，法定许可制度一直以不同的形式存在于著作权法中，但其实施效果却难以让权利人满意。由于我国著作权集体管理组织等相关许可机制的长期缺失，音乐著作权人事实上难以依据法定许可获取收益。造成立法者信任法定许可的原因，乃是对“基本国情”错误认识。版权局认为，“法定许可制度的价值取向和制度功能符合我国的基本国情”，之所以音乐著作权人感觉收益无法得到保障，主要原因乃是“付酬机制和法律救济机制的缺失”。3. 参见国家版权局：《关于中华人民共和国著作权法（修改草案）的简要说明》（2012年3月），第19页。事实上，即使完善了付酬和法律救济机制，但鉴于著作权人丧失了交易条件的决定权，将导致依据著作权市场供求关系建立的交易机制难以真正建立，音乐著作权许可也将长期处于一种无效率的状态中。

双方对法定许可的认识，都因各自立场问题而导致误读。与产业界的误读相比，立法者的误读更可能对著作权立法进程产生消极影响。一旦草案中的法定许可最终通过，将迫使音乐著作权市场偏离正确的发展方向，从法律上降低了音乐著作权人在市场交易中的地位，进而破坏音乐作品创作与传播的经济诱因。

二、法定许可制度的利弊解读

著作权法定许可的制度意义，在于通过弱化权利排他性的方式降低作品利用的交易成本【1】。 首先，从实现方式上看，法定许可直接以法定条件代替私人协商，完全免除协商与定价的交易程序，即通过弱化权利排他性的方式降低作品利用的交易成本。让使用者符合法定条件即可完成交易，一方面使权利人得以通过新的传播方式获取收益；另一方面也转嫁了因逐一协商而产生的交易成本。法定许可对财产权排他性的弱化主要表现在两个方面：一是定价权的转移，即对财产利用的价格改由法律设定；二是许可权的转移，即符合条件的使用者都可以直接利用作品。其次，就适用范围而言，法定许可一直是作为著作权限制制度而存在。特别是在音乐著作权领域，由于音乐作品利用范围与频率远高于其他类型的作品，因此通过自由协商而实现权利配置的交易成本过于高昂。在交易主体过多，交易成本过高的情况下，法定许可取消权利人对交易对象与交易价格的决定权，改由立法者决定交易条件，有助于缓解因交易主体过多导致的交易成本问题。最后，从社会环境来看，法定许可一直被视为著作权市场欠发达国家促进作品传播的制度工具。版权局认为法定许可适合我国基本国情，在很大程度上也是出于对我国著作权市场交易机制不健全所做出的判断。由于集体管理组织的不健全，权利人与使用者之间缺乏稳定的交易平台，而作为官方直接决定交易条件的法定许可，在某种程度上可以弥补著作权市场的缺失，使得作品交易得以进行。

法定许可最早出现于著作权交易最为频繁的音乐作品机械复制上，一旦著作权人许可他人录制其音乐作品，其他使用者即可以法定费率录制该音乐作品。如此既保证了权利人从新的传播技术中获取收益，也转嫁了逐一协商产生的交易成本，使传播技术的优势得以直接发挥。因而在录音制品广播与转播、报刊转载等涉及大规模许可的著作权市场中，法定许可都得到了不同程度的适用。然而，由于法定许可在定价效率上的缺陷，导致作品许可费率无法随市场供求关系而变化。著作权客体的非竞争性与非排他性，决定了使用者甚至侵权人的不确定性，无论对于著作权人还是第三方来说，确定潜在使用者的数量极为困难。一旦著作权人对客体享有的权利不具有排他性，使用者能够不经许可而利用权利，那么潜在侵权人的数量将急剧增加【2】1304-1305。 所以，法定许可在实施之前，我们无法获得关于使用者数量的准确信息，因而也无法根据供求定律来确定交易价格。可以说，法定许可的适用，相当于对作品实施了“最高限价”，一方面让权利人失去了创作与传播的诱因，不利于作品价值的最大发挥；另一方面也导致作品的供求脱节，交易预期高于法定价格的使用者得以搭便车获得额外收益，交易预期低于法定价格的使用者却失去了利用作品的机会。因此，与瞬息万变的市场价格信号相比，法定价格机制缺乏起码的灵活性，这在很大程度上限制了著作权市场中有效率的竞争行为。以美国的音乐作品机械复制为例，法定许可规定一旦著作权人许可他人录制其音乐作品，其他使用者即可以每份2美分的价格录制该音乐作品【3】。 然而，由于法定许可采取固定费率降低私人协商的交易成本，其僵化的定价机制却广遭诟病。2美分的许可费率作为最高限价，不加变化地适用了近70年，直到1976年才被调整为可变费率。虽然既有使用费率已升至9.1美分，但法定费率如果要符合消费物价指数的话，如今应达到40美分【4】。 法定许可适用多年后，立法者也一直试图解决其中的定价效率问题。为此，美国自1976年开始先后设立了“版税法庭”与“版税仲裁委员会”，旨在灵活裁定使用费率【5】。2004年的《版税分配改革法案》更是常设了“版税仲裁员”，强调选任具有专业背景的法官。尽管如此，“版税仲裁员”制度也没有取得预期的效果，从2006年第一批法官就职至今，仅成功调整了一项法定许可费率。

新《著作权法》草案虽然在第48条规定了与法定许可相配合的付酬机制，但由于法定许可本身在定价效率上的缺陷，直接使僵化的法定交易条件限制了作品价值的实现。申言之，由于法定许可降低交易成本的方式是通过弱化权利排他性实现的，其看似能够以“法定”形式促成权利人与使用者之间的交易，实际上却遮蔽了本来通过传统的授权许可机制所能获得的收益。因此，即使付酬机制最终得以完善，也难以实现作品的最大效用。音乐著作权人的批评虽然没有基于对法定许可的正确认识，但其担忧的结果却仍然可能出现。

三、我国法定许可制度的替代选择

鉴于法定许可制度所不可克服的弊端，未来的新著作权法应在保证作品定价效率的前提下，通过完善许可机制来实现传播效率与许可效率的双赢。从现有立法经验来看，著作权集体管理制度无疑符合这一要求。著作权集体管理组织的目的在于当权利掌握在分散的权利人手中时，通过将权利集中管理的方式来提高作品利用的效率，即以一站式许可解决权利分散性带来的交易成本问题【6】。 这种方式使集体管理组织与使用者之间的交易条件格式化，免去了双方在作品使用数量与方式等问题上重复协商，既让权利人得以借助集体的力量来保证权利收益，又降低了使用者逐次协商的交易成本，提高了作品的许可效率。最为重要的是，集体管理组织在解决权利主体分散性问题的同时，并未动摇著作权的排他性。也正因为如此，集体管理组织能够发挥著作权排他性所独有的优势，通过建构权利人之间的合作机制来形成一种稳定的许可关系，以此降低传统许可制度中的交易成本。在形式上，集体管理组织与法定许可的定价机制相似，都是能反复适用的交易价格，但两者在本质上却是南辕北辙，在集体管理组织的定价机制中，确定价格的是加入集体管理组织的著作权人，而不是法定价格【2】1327。 申言之，法定许可是将著作权由排他性的对世权降格为请求报酬的对人权，而集体管理组织是权利人在合作中对权利的自由让渡，加入集体管理组织的音乐著作权人并未丧失著作权。同时，集体管理组织作为一种合作机制，还避免了法定许可的定价效率问题。集体管理组织的定价，乃是通过集体协商的方式确定权利金的收取数额。基于权利人之间的自由协商，集体管理组织形成了在一定范围内可重复适用的费率，在许可使用者利用权利时，应以标准化的权利金为准。在集体管理组织的内部关系中，不同的组织构成方式决定了集体管理组织程度的高低，著作权人如何将其权利交由组织行使，代表了著作权人在多大程度上将控制权转移给集体管理组织。但无论管理程度的高低，集体管理组织毕竟由著作权人自发形成，其基本的决策方式还是权利人之间的协商，这意味着，集体管理组织的定价机制永远伴随着权利人之间的广泛协商与调整，价格变动不会因立法程序的繁琐而无法得到及时调整，也不会形成长时期内具有强制性的“上限”，比起法定许可制度的官方定价机制，集体管理组织无疑在这方面更加符合市场供求规律。

鉴于上述原因，我国著作权法中的法定许可制度，应尽量以集体管理组织适用的集中许可机制替换。但同时需要注意的是，新《著作权法》草案和《著作权集体管理条例》仍然在坚持集体管理组织官方性的前提下，不断扩大集体管理组织的权利，使其能够通过“延伸性集体管理”来行使非会员的权利。4.参见草案第60条：著作权集体管理组织取得权利人授权并能在全国范围代表权利人利益的，可以向国务院著作权行政管理部门申请代表全体权利人行使著作权或者相关权，权利人书面声明不得集体管理的除外。同时，集体管理组织的定价机制，并非如发达国家由权利人组建的集体管理组织那样，通过权利人的代表协商产生，而是由国务院著作权行政管理部门决定。5.参见草案第61条：著作权集体管理组织的授权使用收费标准由国务院著作权行政管理部门公告实施，有异议的，由国务院著作权行政管理部门组织专门委员会裁定，裁定为最终结果，裁定期间收费标准不停止执行。正因为如此，我国著作权集体管理组织在集中许可机制设计上的不作为与低效率，很大程度上源于这种官方性。官方性意味着著作权集体管理组织的创立与运作并非由权利人控制，著作权集体管理组织也不可能真正代表权利人的利益。在集中许可机制的设计问题上，权利人旨在追求以更高效率在更大范围内实现许可，因此，权利人更愿意采用的是能够最大程度得到使用者认同的许可与定价机制。而上述官方性导致著作权集体管理组织与权利人之间利益关系的断裂，无论在降低集体管理组织内部的运作成本还是设计科学的集中许可机制问题上，著作权集体管理组织无法也不愿及时反映权利人的利益与需求，所以才会出现权利人质疑集体管理组织在许可机制设计与定价上的决策。所以，我国著作权集体管理组织要想发挥上述制度优势，必须首先去行政化与去官方化，以准则主义代替行政许可主义，明确肯定符合要件者即可通过申请设立集体管理组织。同时，还应取消《著作权集体管理条例》中对“唯一性”与“全国性”的要求，承认同一领域内存在多数集体管理组织，并允许集体管理组织代理的范围逐步发展，使其有成长的时间与空间。集体管理组织设立规则改变的最终目的，旨在降低设立门槛，促进多数主体之间形成竞争，以提高许可效率和发挥市场机制的作用。

四、结论

虽然音乐产业对著作权法定许可存在误解，但最终可能给著作权市场造成消极影响的，还是来自立法者的误读。著作权交易机制欠发达的“基本国情”不但不应被作为适用法定许可的借口，而且应作为放开集体管理组织准入门槛，培育著作权市场机制的重要理由。只有通过“去官方性”和“去唯一性”的集体管理组织来构建集中许可机制，才能真正实现权利人和使用者的共赢。

参考文献

【1】熊琦.著作权法定许可的正当性解构与制度替代【J】.知识产权，2011（6）.

【2】Robert P. Merges. Contracting into Liability Rules: Intellectual Property Rights and Collective Rights Organizations [J]. Cal. L. Rev.1996,84:1293.

【3】 Edward Samuels. The Illustrated Story of Copyright [M]. New York: St. Martin's Press,2000：37-39.

【4】David M. Israelite. Testimony before The Subcommittee on Courts, The Internet, and Intellectual Property of the Committee on the Judiciary House of Representatives [C]. U.S. House of Representatives.2006.

【5】 Stuart M. Maxey. That CARP is No Keeper: Copyright Arbitration Royalty Panels-Change is Needed, Here is Why and How [J]. J. Intell. Prop. L.2003,10.

【6】熊琦.著作权集中许可机制的正当性与立法完善【J】.法学，2011（8）.

*本文为教育部人文社会科学项目11YJC820139的阶段性成果。