以相近种类产品的判断为视角论述标贴外观设计1的侵权判定兼评“餐具用贴纸”外观设计专利侵权纠纷案

文 / 武兵 / 国家知识产权局专利复审委员会

摘要：判断外观设计产品种类是否相同或相近是进行外观设计侵权判定中的必经门槛。标贴外观设计作为外观设计中较为特殊的一种类型，在进行产品种类是否相近的判断中存在一定难度，应当从物理用途相关性、使用方式相关性、实际使用的视觉效果相关性等诸多方面进行综合考量以确定被控侵权产品与涉案专利是否属于相近种类的产品。

关键词：外观设计；标贴；侵权；相近种类

以相近种类产品的判断为视角论述标贴外观设计1的侵权判定兼评“餐具用贴纸”外观设计专利侵权纠纷案

文 / 武兵 / 国家知识产权局专利复审委员会

摘要：判断外观设计产品种类是否相同或相近是进行外观设计侵权判定中的必经门槛。标贴外观设计作为外观设计中较为特殊的一种类型，在进行产品种类是否相近的判断中存在一定难度，应当从物理用途相关性、使用方式相关性、实际使用的视觉效果相关性等诸多方面进行综合考量以确定被控侵权产品与涉案专利是否属于相近种类的产品。

关键词：外观设计；标贴；侵权；相近种类

一、引言

外观设计在我国三种专利类型中占有非常重要的地位，截至2012年2月，外观设计专利授权总量为1,899,177件2，约占我国专利授权总量的38%，由于我国对外观设计专利申请实行初步审查制度，其专利稳定性远不及发明专利，并且由于外观设计通常具有易于模仿、仿造成本低的特点，使得外观设计侵权成为专利侵权中最为主要的类型。其中，1908类（国际外观设计分类法）的外观设计主要涉及标贴产品，截至2012年2月，授予专利权的标贴外观设计为51,916件，占1908类授权总量的75%3。由于标贴在形式上与商标类似，在内容上与作品类似，它本身的这种特殊性使得其外观设计在实际使用中极易发生侵权，并且其侵权判定在司法审判实务中也易产生分歧。中华人民共和国最高人民法院近期就名称为“餐具用贴纸（柠檬）”外观设计专利侵权纠纷一案的再审请求做出了（2012）民申字第41号民事裁定书4，该案具有一定的典型性，其中所体现出的审判思路值得我们借鉴和探讨。

本案中，弓箭国际系名称为“餐具用贴纸（柠檬）”外观设计专利（参见图1）的专利权人，该专利的专利号为ZL200430104787.3，授权公告号为2005年5月11日。

鑫辉达公司于2009年3月向海关申报出口一批厨房用玻璃水杯，因涉嫌侵犯弓箭国际多个外观设计专利权，海关扣留了该批玻璃杯，其中19箱798个玻璃杯上贴有柠檬图案，与弓箭国际上述外观设计专利相近似。被海关所扣留的该批玻璃杯系兰之韵厂所生产并销售给

注 释

1. 本文所说的标贴外观设计主要是指国际外观分类表（第9版）中的19-08类中的标贴类产品。

2. 数据来源于国家知识产权局官网专利统计信息。

3. 数据来源于国家知识产权局官网专利统计信息。

4. 另有一再审请求案所涉及的侵权纠纷案中的外观设计专利名称为“餐具用贴纸（苹果）”，其与“餐具用贴纸（柠檬）”属于同一专利权人，两再审请求案的行政裁定书所持观点相同，故仅以其中的“餐具用贴纸（柠檬）”一案为例。鑫辉达公司。弓箭国际向浙江省宁波市中级人民法院提起侵犯外观设计专利权诉讼。一审法院认为，被控侵权产品的外观设计与弓箭国际专利相近似，故被控侵权产品落入了弓箭国际专利权保护范围。兰之韵厂未经专利权人同意，生产、销售与专利设计相近似的产品，侵犯了弓箭国际的外观设计专利权。因此，认定兰之韵厂和鑫辉达公司侵权成立。兰之韵厂不服一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。二审审理期间，二审法院组织当事人对兰之韵厂的生产现场进行了勘验，弓箭国际确认本案被诉侵权产品上的图案系通过油墨多次叠加印刷形成，并非使用贴纸一次性形成。二审法院认为，本案被控侵权产品为餐具，主要是用于存放饮料、食物；涉案专利为餐具用贴纸，主要是用于美化和装饰餐具。两者在国际外观设计分类表中的分类以及销售渠道和实际使用情况也不同。故认定两者属不同种类的产品，因此无需比对即可认定不构成侵权。据此撤销一审判决；驳回弓箭国际的诉讼请求。

弓箭国际不服二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审查作出（2012）民申字第41号民事裁定书，涉案专利产品是“餐具用贴纸（柠檬）”，其用途是美化和装饰餐具，具有独立存在的产品形态，可以作为产品单独销售。被诉侵权产品是玻璃杯，其用途是存放饮料或食物等。虽然被诉侵权产品上印刷有与涉案外观设计相近的图案，但该图案为油墨印刷而成，不能脱离玻璃杯单独存在，不具有独立的产品形态，也不能作为产品单独销售。被诉侵权产品和涉案专利产品用途不同，不属于相同种类产品，也不属于相近种类产品。因此，被诉侵权产品的外观设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围，驳回弓箭国际的申请再审请求。

‘

餐具用贴纸’用途是美化和装饰餐具，具有独立存在的产品形态，可以作为产品单独销售。但玻璃杯上的油印图案，则不能脱离玻璃杯单独存在，不具有独立的产品形态。最高人民法院据此判定亮着不属于相同种类产品，也不属于相近种类产品。”

二、相近种类产品的判断标准

（一）正确认识外观设计侵权判定中需考虑产品种类的原因

首先，产品种类是确定外观设计的保护范围的重要考虑因素。《专利法》第59条第2款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。但是外观设计不能脱离工业产品而单独存在，其必须依托于工业产品的艺术与技术的结合。产品种类的远近会直接影响到外观设计保护范围的确定，就像不能认为玩具汽车的外观设计和汽车的外观设计属于相同的外观设计一样。其次，考虑产品种类是市场需要。外观设计侵权的实质在于市场中存在竞争可能的人未经许可使用了权利人的外观设计，致使权利人的权益受损，而存在竞争可能的基础在于产品种类相同或相近。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第8条规定的“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第59条第2款规定的外观设计专利权的保护范围。”也可体现出这样的精神内涵。所以说，外观设计侵权判定中，产品种类是必须要重点考虑的因素之一。

我国外观设计专利权所保护的外观设计必须以产品为载体，而非脱离产品的外观设计。专利权人通过消费者对其专利产品的认可而获得利益回报。因此，关于侵权诉讼中外观设计近似性的判断，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计的全部设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。我国明确规定专利侵权判断中产品的种类必须相同相近，因此，产品的种类是否相同或相近是进行相同相近似判断的前提。在判断得出产品的种类相同或相近后，才以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，得出是否使用了相同或者相近似的外观设计。如果在产品种类判断中得不出相同相近的结论，则不再对是否使用了相同或相近似的外观设计进行判断。由此可见，产品的种类是否相同或相近是进行侵权判断的必经门槛。这一点在实务中没有什么争议，争议在于相近种类产品的判断标准，正如上述案件反映出的一个焦点问题就是，餐具用标贴与印有标贴内容的餐具是否为相近种类的产品。

（二）合理把握“相近种类产品”的判断标准

（1）物理用途相近或部分重叠

在司法审判实践中，是否属于相同种类的产品通常容易判断，争议往往主要集中在相近种类产品的判断。在判断产品种类是否相近时，应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。国际外观设计分类表仅仅是认定产品种类的参考因素之一。这是由于国际外观设计分类表只是从某类产品的某一共同属性出发为管理方便所制定的规范性文件，例如03-01类包括扑克盒、唱片盒、首饰盒，07-07类包括餐具盒 、香料盒，09-03类包括化妆品盒，包装盒，上述产品在实务中通常会因其容纳物品的用途相近而归为相近种类产品进行考虑。因此，在判断产品种类是否相近时，需要强调的是，这里所说的用途，通常是指产品的直接物理用途，而且，以产品用途为准既不能太过上位，也不能太过下位。如果太过上位，则所有外观设计产品均可以具有装饰作用，这样就失去了产品种类在相同相近似判断中的作用，并且与实际情况明显不符；如果太过下位，则会导致产品之间的界限不清。例如，对于酒瓶产品，将用途认定为容纳白酒，甚至某一品牌的白酒，则与容纳酱油、醋、料酒等调料的瓶子，甚至容纳不同品牌白酒的瓶子不属于相同或相近种类以致不再进行相同相近似比对，这些做法都是不可取的。因此，判断涉案专利与被控侵权产品的种类是否相近，主要是看二者的直接物理用途是否相近或部分重叠。

正如前文所述，产品种类是否相同或相近是进行外观设计侵权判定的基础。准确把握相近种类产品的标准，不仅可以提高审判效率，将无需进行实体比对的情形排除在外，避免司法资源的浪费，而且可以避免不恰当地扩大外观设计的保护外延，以致其他公众的合法权益受损。

（2）在授权中对标贴外观设计相近种类的认定

现实生活中的一些特殊种类产品的直接物理用途并不相近或部分重叠，但同样可以认定为相近种类的产品。例如，对于罐贴和易拉罐而言，2006版《审查指南》第四部分第五章第6.2.1节中以举例方式规定罐贴和易拉罐属于相近种类的产品，理由是罐贴和易拉罐上的图案、色彩设计都具有对产品的标示作用。而按照通常理解，罐贴的用途在于贴在罐体上，起到标示、装饰作用，易拉罐的用途在于容纳物品，二者用途不同，应当不属于相近种类的产品。这似乎与上文所讨论的相近种类产品的认定原则存在矛盾。笔者认为在确权程序中之所以如此考虑，大概基于以下考虑因素：首先，从使用方式看，罐贴为标贴产品，并且明确指出是用于罐的标贴，在实际使用中通常围绕罐体，因此罐贴的直接应用对象与易拉罐属于同类产品；其次，从使用效果看，罐贴在附着于罐体外表面上之后，罐贴本身的边缘会被从视觉上隐藏，罐贴与罐体外表面在视觉效果上融为一体，这与易拉罐外表面上的图案、色彩设计具有异曲同工之处，视觉效果上也没有实质性差异；最后，也是最重要的一点，标贴产品的主要设计通常体现在其上的图案和色彩设计，并且在实际使用中，极易联想到将该设计应用于易拉罐这类产品的外表面上。将罐贴贴在罐体外表面上或者采用其它常见的印刷等工艺手段仅将罐贴上的图案、色彩设计应用于易拉罐表面都是商业上非常常见的。如果将二者认定为种类不相近的产品，进而认定不相近似的话，则很容易给通过将易拉罐罐体表面的图案、色彩设计应用于标贴获得的外观设计或者通过将标贴中的图案、色彩设计拷贝到易拉罐罐体上获得的外观设计授予专利权，从而无形中降低专利授权门槛，也会给专利权的稳定性带来隐患。通过专利复审委员会多年的审查实践证明，上述判断方法在实际审查应用中取得了良好的效果。当然，这类外观设计所涉及的产品类型包括但不限于罐贴和易拉罐，罐贴通常可扩展至标贴产品等，易拉罐通常可扩展至容器、包装物等。因此，产品种类相近不仅是指产品的直接物理用途相近，而且也包括产品的直接物理用途密切相关，应当在综合考虑各种影响因素的情况下判断产品种类是否相近。

（3）在侵权中对标贴外观设计相近种类的认定

出于外观设计授权确权和侵权的判断标准一致性的考虑，尤其是作为实体比对基础的产品种类是否相近的判断标准通常应当一致来看，上述确权程序中认定产品种类是否相近的考虑因素同样可以适用于侵权程序。在判断涉案专利与被控侵权产品是否属于相近种类的产品中，通常可以看二者的直接物理用途是否相近或部分重叠，在二者的直接物理用途不明显相近并且不存在重叠的情况下，仍然要考虑二者的直接物理用途是否具有密切关系。

但就上述最高人民法院审理的案件而言，最高法院认定餐具用标贴与使用标贴的餐具不属于相近种类的产品。笔者认为，该认定可能包含如下考量。第一，由于外观设计方案必须依附产品，而通过线条、色块、符号或者文字排列组合在产品的外表面形成一定图形的涂层没有固定的物理载体，不属于单独存在的产品。第二，贴纸与印有涂层的杯子具有不同的用途，满足不同的消费需要。贴纸的消费者可以将贴纸贴附在其他物件上满足装饰的美感需要，而杯子的消费者仅仅是利用杯子满足盛装物品的消费需要。第三，两者的存在形式不一样。由于贴纸单独可以存在，同其他物件结合后将成为一个新的产品；而涂层尽管可以通过视觉观察到，由于无法单独存在，所以与其他产品结合后，彼此难以分离。第四，贴纸是可以单独制造单独销售，涂层则无法做到。第五，区分外观设计保护与版权保护的界限。外观设计专利权的保护范围较版权保护范围窄，在贴纸的功能用途已经限定的情况下，其保护范围不能延及餐具，贴纸的扩大保护可以借助版权保护进行。故此得出两者种类不相近的结论。以上的考量因素形成了外观设计侵权认定的相近种类的一般判断标准，使得相近种类产品判断的实务操作变得简单。但是，这样的判断标准对于标贴外观设计是否普遍适用？是否还需合理考虑其它因素？值得进行进一步的探讨。

1.餐具用标贴与使用标贴的餐具不属于相近种类的产品的再讨论

上述案件简单地以涉案专利与被控侵权产品用途不同，从而不属于相近种类的认定结论会造成授权确权标准与侵权标准不一致。在侵权人使用常见的商业惯用手段将外观设计的图案通过涂层等技术方式使用，并与专利权人限定的使用状态结合后，仍然不被认定为侵权，势必使得贴纸类的外观设计无法获得应有的保护。

从美国以及欧盟的司法实践看，产品不限于完全相同的产品，在其他产品上采用相同或者实质相同的外观设计仍有可能认为落入了外观设计专利权的保护范围。其主要考量是否窃用了专利权保护的设计本身。

就本案而言，餐具用贴纸和印有该贴纸图案的玻璃杯到底属不属于相近种类产品？也就是说，两者的用途是否存在密切的关联性？按照本案目前所掌握的事实，笔者认为尚不能轻易下结论，至少还应充分考量以下因素进行综合判断：

（1）物理用途的相关性。涉案专利的发明创造名称为“餐具用贴纸（柠檬）”，该产品的用途是将一定的图案使用在餐具上以进行标示、美化或装饰。其主题名称为餐具用贴纸，明确指出该贴纸的使用状态是在餐具上。被控侵权产品为具有特定涂层图案的杯子，具有与涉案专利贴纸相同的图案、色彩和文字设计。虽然起装饰效果的图案一个是通过有形载体贴纸被贴在餐具上，另一个是直接内化在杯子上，但两者都是用于在产品的外部进行装饰，以体现出美感设计。因此，在用途上强调一个是起美化作用的标贴，一个是盛装物品的容器外，还应当注意到两者的物理用途有交叉重叠，即均以产品的外部标示体现着美感的设计。

（2）使用方式的相关性。本案的贴纸在专利的主视图中是以圆弧虚线表现的，明确指出是餐具用，在实际使用中通常围绕杯子、碗等餐具。被控侵权产品中的涂层亦围绕杯体印制而成，两者在使用方式上存在共通之处。

（3）实际使用的视觉效果的相关性。本案的贴纸附于餐具表面后，其纸张的边缘与物体融为一体，仅体现贴纸上的图案文字的设计本身，该贴纸作为起到美化餐具的一部分，应当不易脱落。而被诉侵权的杯子结合了涂层，所复制图案也是不易脱落，两者在达到装饰美化的实际效果上是没有实质差异的。

（4）销售方式的相关性。虽然贴纸可以单独销售，但本专利限定了餐具贴纸，实际上限制了贴纸的使用范围，其销售时必定与餐具捆绑在一起时才受到专利权的保护的，必须是被使用在餐具上的贴纸。涂层尽管不能单独作为产品销售，但由于其依赖于产品表现装饰作用，其是以具有涂层的餐具为表现形式后才进入销售市场的。消费者最终所购买的均是具有一定装饰图案的杯子，图案的附着方式不外乎贴纸或涂层。

（5）商业上惯用手法的考量。通常来讲，采用不同工艺手段将相同的图案、色彩、文字结合的外观设计在具有密切关系的不同载体间进行转换是商业上的惯用手法。从其通常理解的用途看，贴纸与杯子一个是纸张，一个是容器，属不相近种类，但标贴类产品主要是通过其上的图案和色彩的设计体现其美感的。以常见的印刷工艺将该图案转印到常见的产品形态上，在有载体的贴纸与无载体的涂层技术进行相互转化，这在商业应用上存在明显关联，属于商业应用上的简单转换。因此商业上的惯用转换手法应当纳入判断产品种类的考量中。

（6）当事人的主观因素。这里需要考虑侵权人是否有刻意抄袭专利权人的智力成果的主观故意，并且在客观上侵犯专利权人的合法权益。如本案这种情况，被控侵权人除了在常规形状的玻璃杯外周印制与涉案专利相同的图案外，根据案外其他事实可证明被控侵权人还存在其它类似行为5，从而难逃搭便车之嫌。对于这种情形，我们是应该放纵还是保护？显然，不同的处理结论会带来截然不同的社会效果。

当然，仅仅根据本案目前的证据来看并不能得出产品用途是否具有密切关系的确切结论，为切实处理好专利侵权纠纷，做到案结事了，还需进一步深入审理，必要时借助于双方当事人的举证进行。例如，专利权人是否有证据证明餐具用贴纸在实际使用、销售中与印有贴纸图案的玻璃杯存在强烈关联？这样的证据可以包括申请文件中的使用状态参考图或者专利产品的实际使用情况等等。假定证据表明涉案专利的贴纸不单独销售，而是在贴于专利权人所生产的玻璃杯上之后共同销售的话，则可以推定涉案专利给出了在餐具，具体到玻璃杯上应用的强烈启示。如果被控侵权产品中相应设计的状态与涉案专利的实际使用状态一致或类似，尽管被控侵权产品中未采用标贴而是采用其它工艺印制图案，但仍然有理由认为被控侵权产品是在充分获知涉案专利使用状况的情况下通过极其常见的工艺手段将其拷贝到涉案专利所指定或通常使用的餐具种类上所获得的。如果上述假设成立的话，将餐具用贴纸和引用该贴纸图案的玻璃杯认定为相近种类的产品应当是更为合理的一种选择。

2. 相近种类产品的判断对后续程序的影响

产品种类相同或相近的判断仅仅是进行实体比较的前提条件，种类相近并不意味着侵权事实的成立。就本案而言，如果认定种类不相近而导致未进行后续相近似比对的话，由于采用不同工艺手段将外观设计（主要是图案、色彩设计）在具有密切关系的不同载体（例如标贴、包装盒）之间转换是商业上的惯用手法，则会明显降低侵权成本，增大侵权风险，不能切实维护专利权人的利益和市场的稳定，也有悖于专利法的立法宗旨；如果认定种类相近进而进行实体比对的话，通常经过整体观察、综合判断则会得出更为客观的结论。因此，在外观设计侵权判定中，适当放宽外观设计实体比较之前的产品种类的限制，对于合理保护专利权人的权益来看更为有利。

标贴作为外观设计保护客体中的一种特殊类型，其侵权判定中的产品种类相近判断标准值得我们进行深入探讨。最后还想强调一点的是，本案中，即使认为贴纸与印有贴纸图案的玻璃杯属于相近种类的产品，也绝不意味着贴纸的保护范围延及玻璃杯，在进行实体比较的时候，仍然应当以贴纸和印有贴纸图案的玻璃杯进行比较，至于是否构成相近似，还需遵循整体观察、综合判断的原则。

本文观点仅为一家之言，业内对于产品种类是否相近的判断标准本身也存在多种观点，就其解决方式而言，也无所谓绝对的对与错，只是哪种方式更为合理、更符合立法本意、更能切实保护专利权人利益，更符合市场需要而已。作为裁判者，在利用法律解决侵权纠纷的时候，需要充分考虑各种因素，而不是局限于法律条文的规定本身。一般情况一般处理，特殊情况特殊处理，应该也是对如何实现法律公平正义的一种理解。

注 释

5. 在另案中还存在被控侵权人在玻璃杯外周印制专利权人的“餐具用贴纸（苹果）”外观设计图案的行为。