论公正目的视角下的商标共存

文 / 黄淳 / 重庆市第五中级人民法院

论公正目的视角下的商标共存

文 / 黄淳 / 重庆市第五中级人民法院

“鳄鱼”商标案在排除“混淆性近似”后，确认被告相抵触商标不构成侵权，这为研究商标共存法律问题提供了司法范本。商标共存是一个现实问题，业已被境外商标法所规范，却长期为中国大陆商标法所不容。事实上，如果着眼于商标本身的特性及其识别功能，认清“商标使用 → 识别功能 → 商业利益”三者之间的关系以及后者对前者的依赖性，就会发现，商标共存只不过是实现商标法公正目的的另一种样态。它是商标法利益平衡的一种特殊情形，是对既有正当利益和可期待利益的保护，也是对权利人利用商标参与市场公平竞争的鼓励。因此，以公正目的为视角，商标共存具有商标法律规范的内在自洽性。

一、中国大陆商标共存现状与法律的自我矫正

（一）现实中的商标共存

目前还没有权威的统计对我国大陆商标共存现状加以分析，但是有两组相关联的数据可以间接反映这一情况。其一，截止2010年，国内商标注册累计申请共829.47万件，累计注册商标562.8万，有效注册460.4万件；2010年商标局审查商标注册申请148万件，质量抽检不合格率为0.86%；2007年以前，商标局对商标注册申请的审查周期在3年以上3.参见中国商标局、商评委的《中国商标战略年度发展报告（2010）》。。这组数据表明商标申请注册数量和被核准注册的商标数量都很大，但最终被确定无效的却有18.2%；仅2010年，商标局注册商标审查错误数就有1.3万件。虽然不能断言被确定无效或错误审查的商标都是因为近似性原因，但其中一定有不少相抵触商标的存在。其二，截止2012年6月，全国实有企业1308.57万户，个体工商户实有3896.07万户。4.参见中国工商行政管理总局的《2012年上半年全国市场主体发展总体情况》。多数企业或个体工商户会使用商业标识，其中不乏大量的未注册商标。由于地域广阔、商业标识管理不统一、商标自我保护意识淡漠以及商标注册成本高、周期长等原因，会存在不少相抵触商标并行使用的情况。实际上，不少商标如“真的好想你”与“好想你”、“重庆富侨”与“家富富侨”、“世界风”以及其他一些地方特色商品的商标，使用人在创业初期都没有申请注册。

最为直接反映我国商标共存现状的是已经公开的相关商标纠纷，尤其是一些典型的案件。例如，由于历史原因产生的老字号如“张小泉”、“泥人张”、“同仁堂”等标识的商标化使用；有国际驰名商标如法国和新加坡“鳄鱼”；有未注册与已注册商标如早期的“好想你”与“想你”；有已注册商标如“恒生”与“恒升”等等。商标共存还可以将之按照不同的区分标准进行分类，例如以共存商标使用人的主观性可以分为恶意共存、善意共存等，以共存商标是否注册可以分为未注册商标的共存、已注册商标的共存等，从商标共存成立的依据来看，还可以分为法定共存、约定共存和特殊共存等【2】。

（二）境外立法例的示范和中国大陆学术理念的矫正

在境外，商标法已经对商标共存有所规定。《德国商标法》第4条第（五）款、第5条第（四）款、第（七）款规定了因在先注册商标权人的同意或除斥期间经过后的相抵触商标共存问题；《日本商标法》则更加深入、全面考虑了可能产生商标共存的情况并予以规范。此外，《美国商标法》、《欧共体商标条例》和《中国台湾商标法》也有类似规定。这些成熟的立法例实际上为公正保护相抵触商标使用人的正当利益提供了范本，都可为我国大陆商标法律实践所借鉴。

中国大陆学术理念也在自我矫正。曾经的主流——“注册商标权的绝对保护”和“近似即侵权”的理念，严重偏离了商标法保护商标识别功能的目标，其不良后果也引起了部分学者的关注。吴汉东批驳了“近似必然侵权”的观点【3】，这间接印证了商标共存的可能性；而李扬则以日本商标法为参考，通过实证，对商标共存及其相关问题做了较全面和深入的梳理和研究【4】；王莲峰从构建商标共存制度方面作了一定的设想【5】。在今年6月重庆召开的纪念《商标法》颁布三十周年暨商标法修改国际研讨会上，这些研究得到不少与会学者审慎的回应【6】。

根据Zhang Y，Shao J H等[12,13]的方法，并稍作修改，使用扫描电子显微镜观察、记录添加刺槐豆胶以及空白组冷冻面团冻藏不同时间的微观结构。将冻藏后样品放入1 cm2大小的正方形模具中进行冷冻干燥，冷冻干燥结束后用导电双面胶固定到样品台上进行样品表面喷金，喷金后置于SEM下观察（电压10 kV），拍摄放大倍数2000倍的图像。

（三）立法与司法的自我矫正

从理论上讲，法律分为明文规定的法律和可推定的法律。但是，我国大陆立法与司法早期曾一度机械着眼于明确的法条，缺乏必要的法律逻辑推理，眼中自然容不得商标共存现象。这种思想和理念诱导了诸如商标抢注、商标权滥用等严重的不正当竞争问题，致使许多知名未注册商标被迫停用或回购，商标法实施初期尤为明显。1993年与2001年两次的商标法修改，是立法的自我矫正，尤其对在先权的规定有其积极性，但作用有限。司法的尝试则更具理性和建设性。北京高院的“恒升”、上海法院的“张小泉”等商标案，尽管依旧回避商标共存问题，但还是从公正角度认可了原被告标识共存的合法性。2010年最高法院的“鳄鱼”商标案则完全突破了传统认识，明确了商标法的立法意图不是保护权利人对特殊符号的独占权，而是保护商标区别商品来源的功能；侵权意义上的商标近似是指混淆性近似；判断商标近似的方法不是局部比较、单向思维，而是整体比对、综合考量。该案以此确认互有识别功能的相抵触商标可以合法共存并允许注册，这是司法追求公正目的的体现。

二、商标共存产生的根源：对商标既有识别功能的保护

商标共存的根本在于相抵触商标通过一定途径合法或正当地获得识别功能。

（一）既有识别功能是相抵触商标合法存在的根本

商标之所以被法律保护，关键在于商标所具有的商业利益；而这种利益根源于商标的识别功能。因此，识别功能是认识和把握商标法相关问题的钥匙和轴心。

由于商品从生产者到消费者，中间存在许多流转环节，绝大多数情况下，消费者识别、知悉商品及其来源，不是通过直接交易，而是通过商标。这就是商标的可识别性。识别功能的强弱，主要表现为：一是商标凝结、储存的商家及其商品信息量，二是商标指示商品来源的唯一性。商标最佳效果就是使社会公众都能轻易将商标直接、唯一地对应起其标示的商品及其商家。因此，信息量越大、指示越明确，商标的识别功能越强大，其广告效应也越突出，其在传播相关商品及其商家的信息、吸引公众注意力、发展潜在消费群体、拓展市场和降低经营成本等方面，也就越具有传统方式不可比拟的优势。这种优势所体现的就是商业利益。因此，识别功能以及由此而衍生的商业利益，是商标权类型化保护的根本。

相抵触商标通过被大量投资和持续使用而获得足够的识别功能，也就叠加了正当的既有商业利益。保护既有的正当利益是法律公正与安定的基本要求。既然法律需要对相抵触商标予以保护，也就意味着商标共存具有合法性。因此，商标共存产生的根源就在于相抵触商标均获得识别功能。新加坡与法国的“鳄鱼”之所以被确认共存，其实质理由就是，被告商标已经获得了足够的识别功能并因此累积了正当的商业利益。“混淆性近似”只不过是判断识别功能的否定性要件。实际上，对“张小泉”、“泥人张”等传统商标，从识别功能角度完全可以论证争议商标共存的合法性，只要再附加其他可区别标识，准予注册也并不违背商标法公正目的。

（二）商标作为标识符号是产生商标共存的基础因素

商标具有主观性。商标作为标识符号，主观因素无处不在。商标作为标识，在构成元素挑选、具体组合设计以及最后抉择选用等，都融入了权利人的主观意识；商标识别功能的判断，取决于相关公众尤其是消费者的主观认知；商标注册、评审以及诉讼过程中的商标近似性或混淆性等法律问题的判断，同样融入了相关人员的主观性。因此，对于商标是否近似、是否混淆，可能仁者见仁、智者见智。因此，相抵触商标的使用、注册，在使用人或注册人的主观性难以确定的情况下，一旦相抵触商标获得识别功能，共存也许是最好的选择。

商标具有非物质性与持续使用性。其一，商标本质的非物质性，意味着商标在空间和时间上的存在形态不易确定，其被赋予的权利同样存在边界不确定的状况。况且，商标的识别功能并不完全依赖于其独创性，许多在局部地域使用的未注册商标，一般公民难以知晓是否存在相抵触商标，也难以判断在多大程度上与他人使用的商标产生混淆。因此，相抵触商标同时被不同主体善意使用实属正常。其二，商标是一个循环使用的资源，其识别功能的强化和商业利益的累积也是循环螺旋式累积的过程，而这种过程的关键性因素则是商标的使用。因此，商标使用、识别功能与商业利益形成了一个独具特色的内循环：“使用 → 识别功能获得或强化 → 商业利益累积与变现 → 再使用”。因为商标是一种储存信息的符号，通常，商标的诚信使用不但不损耗信息量，而且会强化信息、强化商标的识别功能，所以，其商业利益并不会因为诚信使用、变现而减少，反而在原有基础上继续累积；而累积后的商业利益变现又需要借助诚信使用。商标的识别功能与商业利益对使用的高度依赖性，决定了，商标只有持续诚信使用才能真正体现其价值；而法律保护商标的商业利益，就必须保护商标的持续诚信使用。因此，商标使用行为的合法性取决于两个条件：初始使用是否正当、合法；持续使用是否正当、诚信。在先未注册商标受保护的法学原理就在于此。同样，商标的非物质性形成了相抵触商标，而持续诚信使用性则使得商标共存成为现实。

（三）商标权的私权性和商标注册的程序性是商标共存产生的另两个因素

其一，商标权本质上是一种私权或民事权利，如果不侵害他人或更高利益且非违背法律基本精神和价值，权利人得自主处分【7】。如果权利人不介意他人相抵触商标的使用，且他人并无过错，允许共存并不悖商标法的公正目的。“鳄鱼”商标在境外的协议共存是很好的范例，而“恒升”与“恒生”在法院调解下达成协议同样是一种协议共存。这是一种人为因素。其二，一个商标最终获得有效注册是一个较为漫长的过程，需要经过多个程序。基于信赖利益保护原则，如果非因申请人的原因导致相抵触商标被核准有效注册，已经有效注册的商标不得被撤销；同样，非因申请人的原因被核准注册的商标已获得识别功能，即便在商标争议程序中被撤销，其依旧可在原有范围内继续使用；实际上，还有其他一些程序性因素可能导致相抵触商标产生。这是制度因素。

三、商标共存：实现商标法公正目的的方式之一

法律源于社会生活并规范社会生活，且要适应社会生活的重大变化，以确保符合公正目的。尽管不同时期其内涵和外延并非一致，但公正一直是法律的目的【8】。商标法也不例外，其公正目的主要体现在利益平衡和公平竞争上。

商标法所保护的利益，中国大陆主流观点认为，核心是注册商标权，也兼顾消费者利益和竞争者利益；此外，黄晖认为商标法还保护国家利益【9】。曾陈明汝认为商标法有直接和间接双重目的，是对私益和公益的双重保护【10】。笔者基本认同曾陈明汝的观点。但需要强调的是，商标法所保护的是一个利益体系——商标使用人的利益是中心点，消费者利益是落脚点，竞争者利益是平衡点，公共利益是终点，这个体系通过公平竞争予以平衡，以实现长期稳定的整体利益最大化。利益平衡更符合商标法的公正目的。

商标既是一种垄断性资源，也是竞争性资源。而公平竞争是市场经济的核心价值，法律赋予商标权以垄断地位，是强制保护商标的识别功能和商业价值，鼓励权利人利用商标参与市场竞争，保证竞争的公正性。但是，这并不意味着权利人对商标符号享有独占权，否则，其他竞争者合理、合法使用的相抵触商标被禁止，也就限制了他们的市场参与，削弱他们的竞争能力，侵害了公平竞争秩序。因此，商标权源于公平竞争，也要归于公平竞争。公平竞争同样符合商标法公正目的。

利益平衡与公平竞争实际上是相互融通、相互依存的关系，是公正目的的一体两面。

（一）商标共存体现了利益平衡

对于商标共存而言，如果以共存的任意一个商标为参照，该商标的使用人视为商标权利人，而其他共存商标的权利人则为竞争者。首先，商标共存是对该权利人与其他竞争者利益之间的平衡。已经获得识别功能的相抵触商标，法律允许其继续使用是保护双方既有以及可期待的正当利益，是维护既有的市场秩序。其次，商标权利人与竞争者之间利益的平衡，也维护了各自原有消费者的既有信赖利益；同时激励互相间的竞争，提升商品质量，也为消费者提供更多的选择、满足消费者更高的需求。第三，这种平衡还可以促进产业发展和市场良性运行等公共利益的的更大化。相反，如果禁止已获得足够识别功能的商标持续诚信使用，也就剥夺了使用人的既有正当利益，破坏了正当的利益平衡关系，破坏了商标法律的安定性，背离了商标法的公正目的。以“鳄鱼”商标共存为例，除了有效保护原被告及其原有消费者的既有利益外，这种状态还会激励原被告提升商品质量，为消费者提供更多、更好的选择；相反，法国“鳄鱼”本来就占有很大的市场份额，如果新加坡“鳄鱼”原有市场也为其所获，这将会严重阻碍其他竞争者的市场进入或参与竞争，也必然影响该类商品整个产业的良性发展。因此，一个良性的商标共存关系，就是一个良好的利益平衡体系。

（二）商标共存体现了公平竞争

市场公平竞争主要体现为市场准入、市场竞争秩序以及对市场利益保护的公正性。其一，商标共存以公正的市场准入为基础。对于那些因为历史或传统经营方式而产生的商标共存而言，允许原有的相抵触商标参与商品市场竞争，就排除了不当得利的可能性，为相抵触商标的使用人平等地提供公平进入市场的机会。例如“张小泉”，由于中国大陆商标法实施前这些商标已经获得识别功能，仅因历史发展与社会变革导致使用人不能及时申请注册，如果由使用人来承担这种不利后果，并不符合法律的公正目的。相反，承认既有事实，并适当加以规制，允许他们继续诚信使用或注册相抵触商标，也就给予了使用人平等参与市场竞争的机会。其二，商标共存是为了维护公平竞争秩序。相抵触商标识别功能的获得和商业利益的累积，是使用人利用该商标积极正当参与市场经营的结果，强制禁止任何一方继续利用其商标，是变相鼓励不正当竞争，是对市场公平竞争秩序的破坏。相反，允许相抵触商标共存，也就避免了不正当竞争，更有利于维护市场公平竞争秩序。其三，商家的目的就是为了追求自身利益的最大化，但是，只有当这种趋利性符合公正目的时，才具有法律的可保护性。商标共存是对商标使用人的市场投资与正当经营的鼓励和褒奖。商标的市场利益还包括信赖利益，即善意无过错注册人基于对相关机关的信赖，对自己的商标进行诚信经营后，使得该商标获得明确的识别功能并衍生了商业利益。如果不保护这种信赖利益，将加大权利人注册、使用商标的风险，更不利于商标竞争优势的发挥。相反，合理保护相抵触商标的市场利益，有利于实现公平竞争与利益平衡的实现。

四、结语

商标共存是一种现实，透过商标法的利益平衡与公平竞争来考究，这种现象完全符合商标法的公正目的。“鳄鱼”商标案的裁判仅仅是一种司法行为，该案能否真正矫正多年来学术界和法律实务界中的一些偏见和作法，能否促进中国大陆商标共存制度的构建与完善，还有待实践的检验。如果借助《商标法》的第三次修改这一契机，以商标的识别功能为基点，认真研究识别功能、商业利益与商标使用三者之间的内在逻辑关系，以审慎、理性的法律思维重新认识商标侵权的事实构成要件，认真厘清商标共存的条件、可能引发的问题以及规制等问题，或对构建完善的商标共存制度大有裨益。

【1】董葆霖.商标法律详解【M】.北京：中国工商出版社，2004：15-16.

【2】黄淳.商标共存法律问题研究【D】.武汉：华中科技大学法学院，2009.

【3】吴汉东.知识产权法【M】.北京：法律出版社，2004:240-250.

【4】李扬.知识产权法基本原理【M】.北京：中国社会科学出版社，2010:815-831，905-907.

【5】王莲峰.商标法第三次修改的相关问题探讨——兼谈《商标法修改草稿》【J】.知识产权，2008（4）：78.

【6】西南政法大学，中国审判理论研究会知识产权专业委员会.纪念商标法颁布三十周年暨商标法修改国际研讨会论文集【C】.重庆：【出版者不详】.2012。

【7】 【德】卡尔·拉伦茨. 德国民法通论（上册）【M】.王晓晔，邵建东，程建英，等译.北京：法制出版社，2003：54-56.

【8】 【美】罗科斯·庞德.《法理学》（第一卷）【M】.邓正来，译. 北京：中国政法大学出版社，2004：367-371.

【9】 黄晖.商标识别与表彰功能的法律保护（上）【G】//知识产权文丛第5卷. 北京：中国方正出版社，2001：241-242.

【10】曾陈明汝.商标法原理【M】.北京：中国人民大学出版社，2003：21.