基于独立性的上市公司独立董事制度研究

肖文锋

独立董事制度是最早在英美等国建立的一项独特的用于完善公司治理的制度，起源于20世纪70年代的英美法系国家，。而独立董事的概念，则最早出现在1992年的“凯得伯瑞报告”中，是指不在公司担任除董事职务以外的其他任何职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。

我国是在1999年首先从境外上市的公司开始引人独立董事制度的。1999年3月，国家经贸委员会、中国证券监督管理委员会联合下发了《关于进一步促进境外上市公司规范动作和深化改革的意见》，要求境外上市公司设立独立董事；2000年9月，国务院办公厅转发了《国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)》，提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事”；2001年8月，中国证监会发布了<关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》，标志着独立董事制度步人实施阶段；2002年，中国证监会正式发布了《上市公司治理准则》，进一步推动了我国独立董事制度的建立与完善。2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议第二次修订公司法，明确规定了在上市公司中设立独立董事。独立董事制度在我国作为一种新生的制度，为我国的公司治理结构注入了新鲜血液，但在实际运行中上市公司独立董事制度并没有完全实现预期的作用，存在较多的问题，特别是上市公司独立董事独立性缺失，严重影响了独立董事制度作用的发挥。

一、独立董事不独立的原因分析

1.独立董事的选聘制度不合理

我国上市公司面临的实际情况是股权的高度集中，一方面国有股“一股独大”，另一方面新兴的民营上市公司家族化现象严重，从而导致我国上市公司中普遍存在控股股东。因此我国在关于独立董事“独立性”界定方面应以独立于控股股东为关键。在独立董事提名方面，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中第4条第1款规定上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。从目前情况来看，我国上市公司的独立董事大多数由大股东或董事会推荐，并以简单多数的选举方式由股东大会产生，根据对独立董事调查显示：实际任命过程中，独立董事73%由股东任命，27%由董事会任命。这种提名制度使得独立董事实质上并不独立，因为独立董事由董事会聘请，报酬由董事会支出，这样，独立董事在经济上就依赖于董事会，其独立性就会受到影响甚至削弱。实际上导致独立董事与大股东或董事会存在密切的关系，因此独立董事的意见只会维护大股东的利益，成为“人情董事”，或者独立董事根本不过问，只是“签字工具”。这使得独立董事制度违背了维护上市公司广大中小股东利益的初衷即。

目前我国选聘的独立董事人选的素质较高，但大部分缺乏经营管理经验。我们可以看到，国内一些知名的经济学家、大学教授、证券从业人员同时受聘为多家公司的独立董事。客观地说，他们的介入，对上市公司拓展视野是大有裨益的，但能否有足够的时间和精力履行公司董事职责则不免让人产生怀疑，一些公司在拟定的独立董事候选人中，我们依然看到为数不少年逾七旬的独立董事。这些独立董事大多担任过政府要职，官至市长、厅长甚至副省长，管理经验、社会阅历比较丰富，这是上市公司竞相发聘的重要原因。但在市场经济瞬息万变的今天，他们的应变能力、超前意识势必会受到年龄的限制（当然不排除有例外），其健康状况也将直接制约履职效果。一般而言，公司应该要求独立董事必须具有企业管理与商业运作的背景，最好还有董事会工作的经验，这样有利于董事会运作。

2.独立董事的知情权难以保证

独立董事要参与公司的经营决策和监督经理层的不当行为，必须要有足够的时间和精力，深人公司，通过各种渠道获取与公司相关的信息。而在中国，独立董事除了浏览文件和参加会议等来回时间外，很少有时间对公司做深人的调查研究，了解公司复杂的业务从而获得第一手信息在信息不对称的情况下，独立董事的判断常常受到管理层两种行为的影响：一是欺骗性的不完全或歪曲的信息披露，特别是有目的的误导、掩盖等行为；二是非欺骗性的信息披露的重大遗漏，这导致了独立董事的判断面临歪曲真相的极大威胁。上述两种情况都会对独立董事的判断带来负面影响，独立董事越不知情，就越没有把握对公司的经营状况、交易行为提出质疑其监督作用也只能流于形式。

同时我国上市公司的独立董事均为兼职，即独立董事只是他的副业，而且有些兼了四、五家公司的独立董事，客观上决定了他们不可能抽出很多的时间去研究企业，更不可能全力以赴投身于企业。证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第一条第二款中规定独立董事原则上最多在5家上市公司兼职独立童事，并确保有足够时间和精力有效地履行独立董事的职责。虽然《指导意见》中有立董事在公司的实际平均工作时间必须达到15天的基本要求，但大部分独立董事达不到这个要求，有些独立董事连董事会都不参加只是委托其他人代为投票。还有很多上市公司聘任的是异地的独立董事，由于地理原因这一部分独立董事履行职责更为困难。在这种情形下，独立董事很难了解上市公司的真实情况，因而在履行职责时其独立性也很难得到保障。

3.独立董事责权利失衡

独立董事的责任和义务几乎同上市公司董事一样，但《指导意见》对独立董事的权利并没有统一标准和硬性的规定。如乐山电力独立董事聘请外部审计机构审计受阻就是一个典型的例子。中国独立董事的监督依然只是停留在审计上的监督，这与当前上市公司中普遍存在的“一股独大”，中小股东利益得不到很好保护有关。同时，由于独立董事规模不够，不能形成有效的监力度，而且对大股东的监督必然会影响到自身的报酬和能否连任等问题。因此，当公司内部发生分歧后，大股东带头违规操作，不听独立董事的劝告，独立董事要么自作“花瓶”，要么选择“辞职”。据调查资料显示：有近两成的独立董事认为公司不规范和责权利不对等是独立董事辞职的主要原因之一。

二、增强上市公司独立董事独立性的建议

1.改革独立董事的选聘制度

独立董事的独立性不仅取决于独立董事的独立地位本身，而且还取决于其委托主体的立性、客观性和公正性，而要保证上市公司独立董事的独立性、客观性和公正就必须使得独立董事的选聘独立于上市公司。根据我国的实际情况较为合理的独立董事选聘制度可以由证监会下设一个独立董事委员会，有独立董事委员会组建独立董事库，这样有利于独立董事真正发挥独立判断和监督管理的职能，最终实现独立董事职业。对于独立董事的选聘可以有独立董事委员会组织独立董事资格考试，相关人员只有通过了独立董事资格考试才具有独立董事的资格，其资料都收录于独立董事协会的人才库。当上市公司需要独立董事时，可由董事会代表股东大会向独立董事委员会提出申请，并附详细的申请书、股东大会决议。独立董事委员会审议后回函，并向上市公司提供独立董事人选的匿名详细资料，由上市公司自行选择。这样可以防止在上市公司确定人选之前与独立董事私下接触，进行各种私人交易。独立董事的薪酬也要独立于上市公司，独立董事委员会可以根据上市公司所在地的薪酬水平，制定上市公司独立董事的薪酬标准，上市公司每年向独立董事协会缴纳独立董事的薪酬费用，这样独立董事只需向独立董事协会领取薪酬也利用与保持独立董事的独立性。同时独立董事要实行轮岗制度，如果独立董事长期在同一个上市公司任职就有独立董事被大股东合谋的可能性。因而当独立董事任期达到一定的时限时就要在不同的上市公司进行轮岗，保证独立董事的独立性。

2.规范独立董事的工作制度，保证独立董事的知情权

首先,解决独立董事的行权问题。独立董事要“有权”，更要能“行权”。从国外经验来看，发挥独立董事作用最有效的方式是在董事会内设立由董事会占多数并担任负责人的专门委员会，通过专门委员会的形式，独立董事可以更全面地卷人公司的一些重要事务，并被授权在一些存在潜在利益冲突的方面发挥更大的作用。些委员会主要有审计委员会、薪酬委员会提名委员会等，董事会将有关公司的审计、董事提名执行董事与高级管理人员薪酬等容易产生潜在利益冲突的事务交给独立董事独立决策，有利于保证董事会决策的公正性。

其次，为独立董事提供决策所需的充分信息。为充分发挥独立董事的作用，公司应及时、准确、完整地向独立董事提供信息，保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡是须经董事会决策的重大事项，公司必须按法定的时间向独立董事与其他董事同时提供足够的资料。此外，公司还应保证独立董事履职必须的工作条件，除了一般的行政支持以外，最重要的是要保证独立董事在必要时可以聘请外部专业咨询机构的权力，公司必须为此承担所需的费用，公司还必须建立必要的独立董事责任制度，以降低独立董事正常履行职责时可能遇到的风险。

再次，提高独立董事勤勉意识，建立合理的独立董事约束机制。针对目前中国上市公司独立董事普遍存在的诚信勤勉意识差的情况，应对独立董事每年的履职时间作出最低要求，在独立董事任职时应要求其签署有足够的时间和精力履行独立董事职责的承诺。为了进一步强化独立董事的诚信勤勉义务，还应该建立对独立董事的监督约束机制，这主要集中在三个方面:防止独立董事与大股东或大股东董事合谋或结成利益共同体；防止独立董事代理的道德风险和利用职权谋私行为；减少独立董事决策失误为此，一要禁止独立董事接受大股东和大股东董事为其带来的任何利益独立董事自身从事的业务与大股东所在其他企业不能有相关性，不能接受大股东所在其他企业的聘请。二要建立独立董事连带责任制度。对独立董事参与赞成的失误决策或违法决策要对公司负一定比例赔偿责任。三要依托独立董事市场，形成独立董事市场对独立董事的约束机制。

3.进一步扩大独立董事的权力

独立董事不只是顾问，中小股东希望其发挥实实在在的作用，甚至能在维权方面与控股股东顶着干。对此，笔者认为，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事名副其实的职权。凡须经董事会决策的重大事项，公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事有权向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董事会提请召开临时股东大会；提议召开董事会；独立聘请外部审计机构或咨询机构；还可以向董事会或股东大会发表公司重大关联交易和认为可能损害中小股东权益的事项等独立意见，这些均可以强化上市公司董事会的制约机制，能有效地保护中小投资者的利益。因此，我们应从法律制度上切实保证独立董事的合法权力，只有在制度上保证独立董事的权力，独立董事才能发挥其应有的职能。

［1］陈一洪. 上市公司独立董事政治背景的效应分析[J].重庆工商大学学报.社会科学版.2012（02）

［2］孙强.论我国上市公司独立董事制度[J].中国青年政治学院学报.2010（06）

［3］徐奕，甫玉龙.中外上市公司独立董事机制之比较[J].新疆大学学报.哲学.人文社会科学版，2011（03）

［4］单荔枝.上市公司独立董事制度的完善[J].天津市政法管理干部学院学报[J].2007（01）

［5］孙静，张子健，周颖. 上市公司独立董事制度建设探析——以江西省上市公司为例[J].河南社会科学，2007（01）

［6］张弘，我国上市公司独立董事制度的缺陷与完善措施[J].湖南商学院学报，2005（06）

［7］何明友，马彬.我国上市公司独立董事制度的完善[J].湖南社会科学，2005（06）

［8］陈颖.中国上市公司独立董事制度研究[J].中央财经大学学报，2005（07）