正当权利，抑或非法垄断知识产权拒绝许可行为的反垄断法审视与思考

文 / 欧阳明程 张敏 / 山东省高级人民法院 山东政法学院

引言

知识产权作为法律所赋予的一种独占权，与竞争法或者反垄断法是否存在固有的、本质的冲突，一直是反垄断法学者研究的一项重要课题。在有的学者眼中，知识产权与反垄断法的冲突似乎是不可避免。“知识产权与一般财产权一样, 因为具有限制竞争的可能, 从而要受到反垄断法的制约。一方面, 权利人有权通过其发明创造在竞争中取得优势甚至垄断地位; 另一方面, 反垄断法不允许知识产权所有人因其合法垄断地位而严重妨碍、限制或者扭曲市场竞争”【1】。有的学者则认为，知识产权不属于反垄断法调整的问题，或者应当作为反垄断法的除外领域【2】。随着时间的推移，更多的学者关于这一问题的观点逐渐变得温和、中庸，在主张知识产权与反垄断法之间存在固有冲突的同时，也承认二者在总体上存在一致性。认为二者除了均具有促进竞争和推动创新的基本功能外，在保护消费者利益方面的目的和功能也是一致的。因此，反垄断法要保护正当的知识产权行使行为，由此对竞争带来的限制应当视为实施知识产权制度鼓励创新所付出的代价【3】。我国反垄断法正是基于这种调和的观点，在肯定知识产权合法行使行为的同时，对滥用知识产权、限制竞争的行为予以明确禁止。1.《中华人民共和国反垄断法》第55 条：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”

问题是，我国反垄断法的上述规定仅仅为反垄断法介入知识产权领域提供了合法借口，而相关的条款规定却非常抽象与模糊，实践当中如何去判断哪些行为是知识产权正当行使行为，哪些行为又构成知识产权滥用而为反垄断法所规制？判断的标准和尺度是什么？对此反垄断法并没有给出清晰的答案。反垄断法出台之后关于反垄断法不应当侵入知识产权领域的声音会当然消失，还是会继续存在？本文试图对上述问题作出回应。本文在论证这一问题时仅以知识产权拒绝许可行为作为主要分析对象。

知识产权拒绝许可至少在以下两个方面比较像反垄断法所规范的拒绝交易行为：一是权利人基于对知识产权的独占在相关市场上形成了‘垄断地位’；二是权利人没有正当理由拒绝与他人进行交易。”

一、知识产权拒绝许可的法理基础和构成垄断的可能

权利即“垄断”2.这里所说的“垄断”是指的一种权利的独占状态，与反垄断法意义上的垄断概念是不同的。即使在反垄断法上，单纯的垄断状态一般并不为反垄断法所禁止，只有那些不合理地利用这种状态或地位限制竞争的行为才受到反垄断法限制。，尤其是对独占性权利而言。知识产权作为一种无形财产权，最大的特点在于其独占性。独占性又称专有性或者排他性，是指非经知识产权人许可或者法律特别规定，他人不得侵犯知识产权人的专有权利。换言之，对于知识产权的客体，只有经过知识产权权利人的许可或者法律特别规定的情况下，才能以特定方式加以利用，否则构成侵权【4】。与有形财产所有权不同，由于知识产权客体是无形的，无法像有形财产那样被权利人实际完全占有和控制，更容易被他人所侵犯，因此与对有形财产保护相比，对知识产权的保护应当更加细致和全面。在知识产权权利的行使方式上，同样体现了这一点。

知识产权的实施主要是通过权利人亲自实施和允许他人实施来实现的，后者包括知识产权转让和许可。知识产权许可依据知识产权客体不同可分为专利实施许可、商标权许可和著作权许可。以著作权为例，实施许可是指著作权人授权他人以一定的方式、在一定的时间和一定的地域范围内商业使用其作品的行为【5】。在许可的情况下，知识产权权利人并不需要转让权利，而只是将知识产权的部分权利让渡给他人使用。依据许可方式的不同，许可又可分为独占性实施许可、排他性实施许可和普通实施许可。对此我国《专利法》、《商标法》和《著作权法》均有规定3.参见《专利法》第12条、《著作权法》第24条和《商标法》第40条。。

权利同时意味着自由，既有行使的自由，也有不行使的自由，知识产权也是一样。许可权作为知识产权的一项重要内容，同样具有权利的两面：许可的自由与拒绝许可的自由。例如：知识产权人拥有一项发明专利，在其不具备相应生产条件的情况下，其可以选择授权他人实施该专利，并收取转让或者许可费；在其拥有实施条件的情况下，为了获取更大的利润，也完全可以“垄断”这项专利，完全由自己来实施。只有这样，才能更好的保护和鼓励创新。这也正是知识产权制度的基石所在。

从上述论述来看，似乎知识产权拒绝许可行为是完全正当的，最起码在知识产权法律框架下是合法的，事实确实如此。但是，反垄断学者并不这么认为。

合法的权利也会被非法使用。基于这样一个逻辑，以下的观点在反垄断法领域具有非常广泛的代表性：“如果知识产权的许可被用作取得或者维持垄断力量的手段时可能构成违法行为。也就是说，当本身合法的行为被用于非法目的时，该行为就不再合法了”【6】。这句话的意思是，虽然许可权是知识产权所固有的权利内容之一，但如果权利人滥用这一权利，就会变成非法行为，而这种非法的效果是由反垄断法所规制的。

对于权利人在知识产权许可中涉嫌违法的“滥用”权利行为，欧美在知识产权执法、司法活动中作出了列举，相关的反垄断学者也提出了意见。例如：搭售、许可领域限制、回授条款、再许可限制、对非专利产品收取费用等【7】122。但是笔者认为，其中有些行为，如搭售行为，本身并不是一种知识产权行为，或者说不是一种直接行使知识产权权利的行为，而只能认为是一种和知识产权权利行使有关的行为。同时，该种行为的违法性并不是由知识产权自身所直接导致的，而是因为搭售行为本身的不合理所致，换成其他性质的财产或权利也是一样。所以，不应当将此类行为纳入到知识产权行为中进行反垄断研究，否则就会容易混淆知识产权行为和非知识产权行为对竞争的影响。或者说，如果将二者混为一谈的话，就会导致因为许多非知识产权行为的非法性而使知识产权行为在反垄断法上背负更多的“罪名”。

那么什么是知识产权行为呢？笔者认为，知识产权行为是指知识产权权利人行使知识产权法所规定的权利的行为。以知识产权许可权为例，拒绝许可作为一种不许可的自由，属于知识产权当然的权利内容，探讨其是否具有限制竞争的垄断效果，从而分析知识产权与反垄断法之间是否存在真正意义上的冲突，才更具有说服力。

一个在相关市场上具有支配地位的知识产权，如果拒绝对他人给予实施许可，反垄断法的介入似乎是不可避免。”

从表面上来看，知识产权拒绝许可至少在以下两个方面比较像反垄断法所规范的拒绝交易行为：一是权利人基于对知识产权的独占在相关市场上形成了“垄断地位”；二是权利人没有正当理由拒绝与他人进行交易。和普通的拒绝交易行为不同的是，知识产权拒绝许可的标的是知识产权，而普通的拒绝交易行为的标的是有形的商品或服务。

关于是否会导致权利人在相关市场形成支配地位问题，这里的相关市场似乎可以解读为围绕着该知识产权所形成的一个特殊的产品市场，市场上的产品由该知识产权以及相似知识产权构成。而对于支配地位的问题，由于知识产权的特殊性，可以将拥有知识产权本身等同于拥有市场支配地位本身。这种认识，在美国和欧共体的反垄断执法史上都真实的存在过【2】16。至于正当理由问题，如果不把知识产权法的规定作为拒绝许可的正当理由的话，权利人拒绝将知识产权许可他人确实很难找到合适的理由。至于是否会造成限制竞争后果的问题，在回答完上面两个问题之后，答案似乎是显而易见的。所以，一个在相关市场上具有支配地位的知识产权，如果拒绝对他人给予实施许可，反垄断法的介入似乎是不可避免。

但是，问题真的是那么简单吗？接下来看看欧美关于知识产权的反垄断执法实践，或许有助于我们更加清楚地认识这一问题。

二、欧盟关于知识产权拒绝许可构成滥用的反垄断审查标准

1991年，欧洲法院审理了Magill案4. Magill v. Radio Telefis Eireann，Case No. T. 69/89 [1991] 4 CMLR 586.。在该案中，被告Radio Telefis Eireann（简称RTE）是爱尔兰广播与电视管理机关，负责广播与电视节目的编辑，并对所制定的节目表拥有著作权。原告Magill是一家周刊，打算刊登RTE制定的每周电视节目计划，但RTE拒绝授予著作权许可,而只同意许可Magill刊载24小时的节目计划。因此，Magill指控RTE的这一拒绝许可行为是滥用著作权所带来的支配地位。欧洲法院判决认为RTE的行为超出了著作权的权利范畴，构成支配地位的滥用，判决强制RTE将其著作权向Magill授予许可。主要理由是：当时爱尔兰市场上没有每周电视指南这种产品，而其他成员国都有，这表明爱尔兰消费者对此存在着需求。Magill要出版每周电视指南，就必须得到RTE的著作权许可，因而后者的拒绝许可行为阻碍了消费者所需要的这种“新产品”的出现。该判决对著作权拒绝许可行为构成权利滥用确立了以下要件:（1）拒绝授予许可阻碍了一种新产品的出现，而消费者对这种产品，存在着潜在的消费需求；（2）拒绝授予许可没有合理理由；（3）知识产权人通过消除二级市场上的所有竞争，把该二级市场把持在自己手里【8】。这是欧共体竞争法上第一次阐明应当按照哪些一般标准来判明著作权拒绝许可行为是否构成支配地位的滥用，但留下的问题是，上述三个条件是应当同时具备，还是仅仅符合其中部分条件，即可认定构成知识产权滥用？对此，Magill案判决并未给出清晰说明。

欧洲法院后来又审理了著名的MS案5. MS Health GmbH & Co. OHG v. NDC Health GmbH & Co. KG (C 418/01) [2004] ECR I 5039(ECJ).。该案的主要事实是, MS Health GmbH & Co. OHG公司（简称MS公司）在对德国各个地区的药品销售额情况进行调查的基础上，形成了一份调研报告。这一调研报告是采用一种“砖结构”来展示的，即把德国划分成1860个区域，每一个区域用一块“砖”来代表。MS公司将这一报告出售给制药厂，同时还向药店和医生免费提供，最终使这种结构成了事实上的行业标准，其他人想要了解德国药品市场的销售额地区分布情况，都要依据该报告。NDC Health GmbH & Co. KG公司（简称NDC公司）因采用了一种与“1860砖结构”比较相似的结构向客户提供销售资料而被MS公司起诉侵权，NDC公司转而请求MS公司授予许可，准许其使用“1860砖结构”，但遭到拒绝。NDC公司为对抗MS公司在德国法院提起的侵权之诉，于2000年12月19日向欧共体委员会提出申诉，指控MS公司拒绝许可的行为构成滥用支配地位，违反了《欧共体条约》第82条。负责审理侵权之诉的德国法兰克福地区法院为避免所做的判决与欧共体委员会的决定发生抵触，决定中止诉讼，根据《欧共体条约》第234条提请欧洲法院对有关问题作出先决裁定【8】110-111。

拒绝许可对竞争关系的影响是，由于知识产权权利人在一级市场上拒绝供应前一种产品，使得竞争者无法在二级市场上提供后一种产品，从而排除了在二级市场上的竞争。”

2004年4月29日，欧洲法院对MS案作出判决。判决引用了上述Magill案中关于构成知识产权滥用的条件，并明确其三个条件必须同时满足。判决是这样表述的：“一家企业拥有支配地位,又拥有‘砖结构’的知识产权，而这种知识产权又是在某个成员国提供医药产品地区销售额资料所必不可少的，那么,该企业拒绝许可另一个打算在同一成员国提供同类资料的企业使用该结构，这种拒绝如果符合以下条件，则构成《欧共体条约》第82条意义上的滥用行为:（1）请求许可的企业，打算在供应该种资料的市场上供应知识产权人所没有供应的新产品或新服务，而对于这种新产品或新服务，消费者存在着潜在的需求；（2）这一拒绝行为没有客观合理的理由；（3）这一拒绝会在提供该国药品销售额资料的市场上，排除所有的竞争,从而使这一市场把持在知识产权人手中”6.参见MS案判决第52段。。

在MS案判决中，“新产品”要件的重要性被更加强调。只有拒绝许可阻碍了新产品的出现，进而阻碍了知识产权的进一步创新，才能构成知识产权滥用。这意味着如果请求人打算提供的并不是新产品，而只是重复提供知识产权人所提供的产品，则拒绝许可行为并不构成知识产权滥用。MS公司抗辩说，NDC公司在同一市场上准备提供的其实是一种几乎和MS公司的“砖结构”调研报告完全相同的产品，并不是新产品。由于欧洲法院并不过问事实问题，故对NDC公司提供的资料属不属于新产品，欧洲法院不予判断，而交回德国法院去认定【8】115。

关于相关市场，MS案判决中提出的是在“该国药品销售资料的市场”排除竞争。但结合Magill案中所确立的条件可以看出，造成排除竞争后果的市场并不是知识产权本身所在的市场，而是由知识产权许可所衍生出来的新产品市场。也就是说，存在两个层次意义上的市场，一个是一级市场，即由知识产权产品构成的一级市场，另一个是依赖前一种产品所生产的另一种产品所在的二级市场，它们彼此间是上下游关系。拒绝许可对竞争关系的影响是，由于知识产权权利人在一级市场上拒绝供应前一种产品，使得竞争者无法在二级市场上提供后一种产品，从而排除了在二级市场上的竞争。

对于是否会排除竞争的判断，欧洲法院在MS案中还指出要看拒绝许可的权利是否是下游市场进行经营所“必不可少”的。考察是不是“必不可少”，主要是考察是否存在替代性产品，如果没有，则考察竞争者能不能开发出替代品。如果存在，或如果能够开发，则竞争者可以采用替代品进入市场，拒绝供应就不会消除下游市场上的竞争，哪怕替代品尚达不到同样理想的满足程度【8】116。虽然，MS案判决中并没有明确把对权利人是否拥有市场支配地位作为一个判断要件，但对“必不可少”要件的考虑实际上替代了对权利人是否拥有市场支配地位以至于有能力限制竞争的判断。

三、欧美知识产权反垄断执法的争议和变化

从欧洲法院审理的上述案例可以看出，在审查知识产权拒绝许可行为是否构成权利滥用的问题上，欧洲法院小心翼翼地把反垄断法的触角伸向了知识产权领域，表现出的是一种非常谨慎的态度。但即使如此，也不能认为欧洲法院在处理该问题上已经确立了一个非常清晰的标准。例如，就“新产品”的判断问题，在Magill案中，Magill公司准备提供的每周电视指南相对于RTE所制作的电视节目表来说是否是一个新产品，实际上是值得商榷的。而在MS案中，NDC公司要求获得许可的目的不外乎是为了提供一份与MS公司的调研报告相类似的药品销售额资料，显然也不能构成新产品。因此，对于什么是“新产品”，两个案件的判决并没有提供具体的指引，该问题仍悬而未决。

另外，在对待外国的产品或者知识产权上，欧盟的执法标准也引起了比较大的争议。

例如，在2004年的欧盟微软案中,微软公司认为共享义务应限制在Magill案中阐明的条件，即只有拒绝许可的知识产权所有人阻碍了新产品的开发时，才构成滥用支配地位。但欧盟委员会并没有对微软公司这一抗辩作出针对性的回应，而只是在简单重申之前欧洲法院所要求的相关要素基础上,指出需要考虑的因素为是否阻碍了创新,并指出审查拒绝交易行为是否具有合理的商业理由的标准是“分析拒绝交易行为对于整个产业创新的促进是否大于阻碍”【6】67。如何判断拒绝许可行为是否阻碍了创新，如何判断对创新的促进是否大于阻碍，其实是一个非常困难的问题。因此，欧盟委员会在微软案中所采用的其实是一个非常抽象的标准，与欧洲法院在Magill案与MS案中确立的具体标准实际相去甚远。

为维护美国企业在国际市场上的竞争地位，美国在反垄断的态度上以及反垄断与知识产权保护的关系上不断调整方针策略。”

值得注意的是，对待相同的问题，有关国家的执法思路在不同时期也不尽相同。

以美国为例，在1987年的Intergraph Corp. v. Intel Corp.案中，法院适用“必要设施理论”给予竞争者强制共享的权利，主要观点是,如果一个公司控制了某个必要设施，且利用这种控制在相邻或者下游市场获取了竞争优势，就会导致垄断经营者的垄断地位从一个行业延伸到其他领域【6】66。这一点和欧洲法院所确立的排除二级市场上的新产品的标准似乎有些近似。但“必要设施”理论并未得到美国联邦最高法院的支持。在2004年的Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko案中，美国联邦最高法院指出，企业能够获得垄断价格的能力,对自由市场而言是一个重要元素。为了维护对创新的激励,法院不能仅因企业拥有垄断力量而认定其违法。对于强制共享，美国联邦最高法院认为将会导致不利的后果：首先，反垄断法旨在促进竞争者投资创新，而强制共享与此目的相抵触；其次,会导致司法过多地参与到市场行为中；再次，共享会为共谋行为提供便利；最后,将会侵犯竞争者自由选择交易对象的权利【6】67。这一判决既反映了美国联邦最高法院对垄断的最新态度，也表明了其对反垄断法介入知识产权领域所持的保守立场。

与最初的对知识产权持不友好或者怀疑态度不同【7】，美国联邦贸易委员会和司法部的态度也发生了重大变化。其在2007年联合发布的《反托拉斯法与知识产权，促进创新和竞争》报告中指出，知识产权可以用来开发新产品和新服务，促进经济增长，增加社会福利。知识产权制度为权利人创设了排他性权利，以此来激励其创新，而反托拉斯法则保证了经营者在公平合理的环境中开展竞争，提供给经营者开展创新活动的健康环境。两者相互结合，共同促进经济发展，保持经济活力，最终造福于消费者。从报告的内容中，可以看到美国执法机构高度评价创新在经济活动中的重要作用，并且认为保护知识产权对鼓励创新具有重大意义。这可以看作是美国反垄断执法在知识产权领域趋向于执行宽松政策的思想基础【9】。

造成这一变化的原因是复杂的，但至少有一点可以说是清晰的，即由于国际竞争关系的变化，美国近年来在反垄断的态度上以及反垄断与知识产权保护的关系上不断调整方针策略。可以说是从最初的重视反垄断法，不断扩大反垄断法的介入领域，又慢慢回归到理性审视反垄断政策和加强知识产权保护的轨道上，其目的之一是保护企业的创新动力，极力维护美国企业在国际市场上的竞争地位，尤其是通过知识产权所获得的优势地位。

四、结论及启示

知识产权拒绝许可行为究竟是正当权利的行使还是构成非法垄断，或者知识产权拒绝许可行为是否构成我国反垄断法上规定的知识产权滥用，是本文最后需要予以回应的问题。

从本文以上分析来看，第一，知识产权本身并不构成垄断。虽然很多相关文章开篇即用“知识产权是天然的垄断”对这一本来争议巨大的问题事先作了盖棺定论，但是这一说法本身是不科学或者说是不严谨的。第二，判断一个行为是知识产权权利的正当行使还是滥用并不是那么容易，起码该标准或界限并不像有形商品领域里那样清楚。换句话说，知识产权的权利滥用并不是那么容易构成，更多的行为仍属于知识产权正当权利行使的范畴,不能草率地认为知识产权滥用在知识产权许可领域非常突出。第三，在知识产权许可领域，无论是限制许可，还是拒绝许可，判断是否构成垄断，应当把握非常严格的标准。至于如何确立一个具体的标准，笔者认为，虽然欧洲法院在Magill案和MS案中所确立的是否会限制二级市场上新产品的出现以及是否会排除二级市场的竞争的标准存在一定争议，但对我国知识产权反垄断执法实践还是具有一定的参考价值和借鉴意义。按照这一标准，在我国知识产权反垄断执法中，首先应当把相关市场必须限定在知识产权衍生产品所在的二级市场，而非知识产权产品本身所在的一级市场。其次，应当考察该知识产权是否是二级市场上新产品的生产或开发所必不可少的。再次，应当审查知识产权权利人拒绝许可是否存在正当的理由。

反垄断执法对于知识产权应当保持一种克制的态度，不应当轻易介入知识产权领域。”

知识产权属于私法保护的领域，而反垄断法则属公法范畴，如何处理好二者关系也非常重要。笔者以为，反垄断执法对于知识产权应当保持一种克制的态度，不应当轻易介入知识产权领域。不能因为市场上其他主体对知识产权具有合理的经营需求就简单地认为知识产权权利人的拒绝许可行为构成了权利滥用，从而以促进竞争的名义轻率地以反垄断法利器迫使权利人作出牺牲与让步。保护知识产权与促进竞争并不是天然的一对矛盾，保护知识产权以鼓励技术之开发与知识之创新，提高经营者的创新积极性，在很大程度上比强迫知识产权的共享更能促进市场竞争和社会进步。只有当以知识产权为名对知识的独占造成了非常不合理的后果，已经严重妨碍了科学技术的进步，同时也严重限制市场上的合理竞争，国家强制力才得以介入并干预。

欧美的知识产权反垄断执法实践也表明，无论是欧盟，还是美国，都是从维护本国国家利益或区域的共同利益出发，针对自身情况，在保护知识产权的独占性和促进知识产权的共享二者之间做出适当选择。例如，欧盟反垄断立法和执法的目的是为了消除在建立内部统一市场过程中所遇到的各种阻碍，而美国强调知识产权保护的目的在于维护其通过知识产权所确立的国际经济竞争优势地位。就我国当前的国情而言，由于知识产权观念尚未普遍深入人心，知识产权的保护还有很漫长的道路要走，因此反垄断法更应当审慎介入知识产权领域，要更多地强调反垄断法与知识产权法在保护和促进知识创新方面的一致性和互补性。即使允许反垄断法介入知识产权领域，也应当确立一个清晰的标准并在实践中严格掌握，杜绝反垄断执法的随意性和不确定性，从而避免公法对私权可能带来的任意欺凌。

【1】王晓晔. 滥用知识产权限制竞争的法律问题[J].中国社会科学，2007(4):130.

【2】王先林. 试论我国反垄断法在知识产权领域里的实施[J].上海交通大学学报（哲学社会科学版），2009(6):13.

【3】王先林. 知识产权行使行为的反垄断法规制——谈《反垄断法》五十五条的理解与适用[J].《工商行政管理》2011(12):67.

【4】王迁. 知识产权法学[M].北京:中国人民大学出版社，2007:9.

【5】刘春田. 知识产权法学[M].北京:北京大学出版社，2000:89.

【6】刘彤. 欧美对于拒绝知识产权许可的反垄断审查标准及其对我国的启示[J].学术交流，2009(11):67.

【7】郑鹏程. 反垄断法专题研究[M].北京:法律出版社，2008：127-129.

【8】许光耀. 著作权拒绝许可行为的竞争法分析——欧洲法IMS案判决研究[J].环球法律评论，2007(6):112.

【9】江超.美国知识产权滥用的反垄断法规制的趋势分析[J].科技与法律，2011(5):77.