电子商务知识产权审判中的程序问题

文 / 石必胜 / 北京市高级人民法院知识产权庭

前言

电子商务的迅猛发展导致人民法院审理的电子商务知识产权案件逐年增长。在电子商务知识产权案件中，比较集中的争议焦点在于电子商务交易平台的过错认定。但是，由于电子商务本身具有的一些特点，使得电子商务知识产权案件的审理程序也呈现出特殊性和一些难点。本文在收集、分析现有电子商务知识产权案件裁判文书的基础上，对电子商务知识产权案件的管辖、诉讼主体、审理范围、证据规则等几个方面的程序问题进行了全面的实证分析，并针对存在的问题提出了处理建议，以期能够为此类案件的审理提供帮助。

一、管辖

电子商务知识产权案件的审理首先遇到的程序问题是管辖问题。由于电子商务涉及互联网，而且电子商务本身具有商品信息与商品物流分离、交易主体虚拟化等特点，使得此类案件的被告住所地、侵权行为地难以确定，而且可能导致涉及管辖等几个方面的问题。

（一）被告住所地的确定

被告住所地是确定案件管辖的主要考虑因素。如果电子商务活动中的交易主体没有经过实名认证，则无论发生知识产权合同纠纷还是侵权纠纷，都有可能因为无法确定交易主体的真实身份，进而导致对被告住所地难以认定，无法依据被告住所地确定管辖。因此，电子商务知识产权纠纷中被告住所地难以确定的难题，实际上是由被告真实身份的确认难题导致的。一旦作为被告的交易主体的真实身份得以确定，其住所地也就得以确定。本文将在后面对如何确定电子商务交易主体真实身份进行讨论，以解决这个难题。

（二）侵权行为地的确定

《民事诉讼法》中的侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果地，就侵权行为地而言，电子商务可能会涉及到多个地点，包括商品的生产地点、商品的存储地点、商品的中转地点、商品的交付地点、服务的提供地点、电子商务交易平台的网络服务器所在地、交易者的计算机终端设备所在地、原告发现侵权行为的计算机终端设备所在地等等。上述哪个地点是侵权行为的实施地或者侵权行为的结果地，在实践中存在争议。

第一种意见认为，上述任何一个地点都可以作为侵权行为地。支持第一种意见的主要理由为：第一，从电子商务的特点来看，上述地点或者是电子商务的实施地，或者是电子商务的结果地，从词语的含义上来讲，电子商务的侵权行为实施地和结果地应当涵盖上述地点。第二，原告往往是知识产权的权利人，从有利于维权的角度来讲，应当允许原告在《民事诉讼法》规定的侵权行为地的相关地点中选择对其有利的地点作为确定管辖的依据。

可以要求电子商务交易平台经营者提供被告的注册资料以尽量确定其真实身份。”

第二种意见认为，应当在上述地点中选择与侵权纠纷有密切联系的地点确定管辖。支持第二种意见的主要理由为：第一，《民事诉讼法》规定侵权纠纷应当由被告住所地或者侵权行为地管辖，并未规定由原告住所地管辖，是因为被告住所地管辖有利于判决的执行。第二，原告可以选择任何一个电子商务物流能够到达的地点作为商品交付地点，任何一个地点都可能成为管辖地，这样可能导致电子商务知识产权纠纷的管辖过于宽泛，增加当事人的诉讼成本，不利于判决的执行。

2006年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，对难以确定侵权行为地和被告住所地，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。这一规定对涉及互联网的侵权行为地作了比较宽泛的解释，似乎对第一种观点有利。目前的司法实践中有各种做法，但考虑到诉讼成本的节省以及管辖的相对确定，笔者认为最高人民法院在制定相关规定时最好采用第二种观点。

（三）涉外案件的管辖

因互联网具有无国界的特点，只要物流没有障碍，在电子商务中，无论是B2B、B2C还是C2C，有可能其中一方是外国主体，这会使电子商务知识产权纠纷的管辖面临涉外案件的管辖问题。《北京市高级人民法院关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第6条规定，只要具备当事人为外国人，或者法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的三个因素之一，即为涉外民事案件。因此，虽然双方当事人均为我国公民、法人或者其他组织，但侵犯知识产权的行为发生在外国，或者受到侵害之权利标的位于外国的，属于涉外知识产权民事案件。上述传统涉外因素的判定标准容易受到电子商务以下几方面特点的挑战：其一，电子交易可能并不依附于任何有形的实体，因此法律事实发生地难以确定；其二，电子交易可能与传统媒介毫无关联，因此法律关系的客体难以准确定位；其三，电子交易的对象由于网络的不可视性而难以界定，法律关系主体因具有随意性和流动性而难以识别【1】。跨国物流成本降低到一定程度后，跨国电子商务交易会迅速增多，我国将有必要针对电子商务涉外管辖出现的问题进行专门研究。

二、当事人的确定

在解决管辖问题后，电子商务知识产权案件的审理遇到的第二个问题就是诉讼主体问题。电子商务具有交易主体虚拟化、信息电子化等特点，容易导致诉讼主体难以确定，因此下面结合现有的实际案件分析当事人确定中面临的几个问题。

（一）电子商务交易主体的确定

目前的电子商务交易平台对交易主体的身份认证有不同的做法，一般对购买者并不进行身份核实，而对销售者会进行不同程度的身份核实。司法实践中的问题在于，电子商务交易平台是否都应当验证销售者的真实身份信息。有判决认为，电子交易平台负有验证销售者真实身份信息的义务。在德国彪马公司诉淘宝网、陈仰蓉侵犯商标权纠纷案中，法院认为，网络服务商必须对网络商店的身份进行审查，掌握其真实的身份情况，因此法院对该项义务的合理性予以确认。1. 参见广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民三初字第179号民事判决书。

在发生纠纷后，知识产权权利人是否可以要求电子商务交易平台提供交易主体的身份信息，如果可以，则能够解决交易主体的身份确认问题。在成都荣乐化妆品有限公司、上海梵欧化妆品有限公司诉淘宝网侵犯商标权纠纷案中，原告荣乐公司、梵欧公司要求淘宝网提供涉案卖家的真实信息，而淘宝公司拒绝提供卖家的包括身份证号码在内的真实信息，法院最终判决淘宝网提供涉案的九家淘宝卖家的身份证号码等真实身份信息。2.参见浙江省杭州市西湖区人民法院（2009）杭西知初字第71号民事判决书。

由于网络中信息的提供者和使用者不易识别，在没有严格要求网络实名制的情况下，也可以要求电子商务交易平台经营者提供被告的注册资料以尽量确定其真实身份。如果从注册资料中也难以获得被告的真实身份，则只能通过其他交易信息如被告的经营地点、被告的银行账户、被告的联系电话等相关信息获得被告的身份信息。

在司法实务中，应当尽量将直接的电子商务交易主体即直接侵权人作为被告起诉。”

（二）电子商务侵犯知识产权纠纷中被告的确定

民事诉讼中，原、被告均应为《民事诉讼法》第49条、第108条规定的合格诉讼主体，即所谓的当事人适格。在电子商务侵犯知识产权纠纷中，直接侵权行为人的被告主体资格容易确定，但技术或交易服务提供者是否应当成为共同被告，司法实践中往往会有争议。对这个问题可以从两个方面分析：第一，被告是否适格，在立案和审理的初期只是形式审查，并不能保证最终的审理结果会使所有被告都承担侵权责任。第二，依照《侵权行为法》第36条的规定，只要原告主张电子商务交易平台经营者或相关的网络技术服务提供者知道侵权行为，而且提供了初步的证据，在立案和审判的初期，就难以否定其适格性。

在司法实务中，有的权利人因为不清楚C2C的交易主体的真实身份，或者认为电子商务交易平台更有能力承担侵权责任，因此有可能仅仅将电子商务交易平台起诉到法院。一种观点认为，由于直接侵权没有作为被告参加诉讼，无法确定直接侵权是否成立，也就无法认定电子商务交易平台是否应当承担连带责任。因此，电子商务交易平台与作为电子商务交易主体的网络用户是必要共同诉讼被告的关系，单独起诉电子商务交易平台，不应当受理。

另一种观点认为，在有的案件中，虽然作为电子商务交易主体的直接侵权人没有参加诉讼，但如果原告提供的证据足以证明电子商务交易主体利用电子交易平台侵犯了知识产权，人民法院按照《侵权行为法》第36条规定就只需要认定电子商务交易平台是否有过错。如果电子商务交易平台存在过错，在直接侵权可以确认的情况下，直接侵权人不参加诉讼，也可以直接认定其承担侵权责任。但这种观点可能存在一些问题。首先，直接侵权人没有参加诉讼的情况下，直接侵权行为人没有机会提出抗辩就被认定侵权，其诉讼权利没有得到保障，利益可能受到损害。其次，如果原告在对电子商务交易平台的诉讼中胜诉，并在前一案件的判决生效后再对直接侵权人提起诉讼，而在该案中直接侵权人提交了前一案件中没有提交的能够形成有效抗辩的证据，例如，主张并证明了其间接地获得了权利人的许可，法院会面临两难的境地。如果支持原告的诉讼请求，又与本案认定的法律事实不符，如果驳回原告诉讼请求，又可能与前一案件结论相矛盾。而且，在电子商务的商品信息与商品并不对应的情况下，仅凭电子商务交易平台上的商品信息还难以认定实际商品是否必然侵权。

理论上讲，将直接侵权人追加为被告能够解决上述问题，但在司法实务中要考虑追加被告的可操作性。如果原告同意追加直接侵权人参加诉讼，当然更好。如果原告坚持不愿意追加直接侵权人，则法院依职权追加会导致原告对追加的被告没有任何诉讼请求的尴尬境地，也会引发对原告没有任何诉讼请求的被告的主体适格性的疑问。

综上，在司法实务中，应当尽量将直接的电子商务交易主体即直接侵权人作为被告起诉，如果原告坚持只起诉电子商务交易平台而不同意追加，则可以在被告只有电子商务交易平台的情况下进行实体审理。如果原告确实能够证明直接侵权行为存在，而且能够证明电子商务交易平台应当承担《侵权行为法》第36条规定的连带责任，则可以直接判决其承担侵权责任。但对于实际销售的商品存在不侵权的可能性时，则应当认定原告关于直接侵权成立的主张证据不足，驳回其诉讼请求。

三、审理范围的确定

在诉讼主体确定后，电子商务知识产权案件的常见程序问题就是由于被告不同而带来的审理范围的确定问题，这需要分析电子商务案件中诉的合并与分离，电子商务活动自身的特点，还带来了重复侵权的审理程序问题，以下将分别予以分析。

（一）诉的合并与分离

在电子商务知识产权案件中存在这样的问题：权利人在电子商务交易平台的其中一家店家购买到一件侵权商品，审理范围是整个电子商务交易平台的相同商品还是仅限于该网店？一种观点认为，本案只能就该商品涉及到的销售者是否侵权进行审理，电子商务交易平台对该销售者的侵权行为是否知道并采取合理措施，可以合并予以审理，但对于其他销售者的侵权行为，则与本案不属于同一法律关系，不应在本案中合并审理，应当另案起诉。另一种观点认为，原告主张被侵犯的商标权等知识产权为同一权利，在同一电子商务交易平台上的所有侵权行为都可以归纳为对该权利的侵犯，虽然不同的销售者的行为相互独立，但电子商务交易平台却与上述行为都有关联，因此，可以在一案中合并审理，不必分案。

诉是由当事人、诉讼标的和案件事实构成，判断应当是一个诉还是几个诉，可以结合具体案件事实从诉的主体、诉的标的和诉的实体内容来判断。”

如果原告只是对一家网店的侵权行为同时起诉电子商务交易平台和该网店，则不涉及到电子商务交易平台上其他网店的侵权行为。如果原告在追究其中一家网店及电子商务交易平台的侵权责任的同时，还要求电子商务交易平台承担其他网店侵犯相同权利的侵权责任，则法院可以要求其另案起诉。按照《侵权行为法》第36条的规定，电子商务交易平台与网店是连带责任。因此，不同网店之间对同一知识产权的侵权行为之间是相互独立的，不同网站的侵权商品都不相同，分别属于不同的法律关系，应当在不同的案件中处理。当然，法院为了诉讼方便，也可以在一案中合并审理本可以分案审理的纠纷，但这只是例外，取决于法院的选择。

如果原告在追究其中一个网站及电子商务交易平台的侵权责任的同时，还要求电子商务交易平台就其他网站侵犯相同权利承担责任，即使合并在一案中审理，也可能因为难以在实体上查明事实而得不到法院支持。在德国彪马公司诉淘宝网、陈仰蓉侵犯商标权纠纷案中，一审法院就表示，在这些网络商店在没有作为本案被告参加诉讼并对原告的侵权指控进行抗辩的情况下，法院无权也没法对它们是否构成侵权作出认定，因此认定原告指控第一被告协助这些网络商店侵权不能成立。3.参见广东省广州市中级人民法院(2006)穗中法民三初字第179号民事判决书。

如果原告只是起诉电子商务交易平台，要求电子商务交易平台对该交易平台上的所有侵犯同一知识产权的行为承担连带责任，但并不起诉任何一家网店，是否应当一并审理。例如，原告起诉淘宝网要求淘宝网将网站上所有销售价格低于300元的某种商品全部屏蔽，并要求赔偿损失，理由是正常情况下该商品的销售价格不可能低于300元，而且原告多次通知并要求淘宝网删除相关低价销售的侵权商品的信息，但淘宝网没有采取任何措施，因此造成了损失。诉是由当事人、诉讼标的和案件事实构成，判断应当是一个诉还是几个诉，可以结合具体案件事实从诉的主体、诉的标的和诉的实体内容来判断。前述情况下，诉的主体相同，案件事实具有同一性，并不是几个诉而是属于一个诉，在程序上不能要求原告按照涉案店家的数量分别起诉淘宝。

虽然在程序上可以立案，但前面的情况在实际审理过程中却面临事实认定的难题。在成都荣乐化妆品有限公司、上海梵欧化妆品有限公司诉淘宝网侵犯商标权纠纷案中，4.参见浙江省杭州市西湖区人民法院（2009）杭西知初字第71号民事判决书。原告荣乐公司、梵欧公司提出的诉讼请求还包括：清理并撤除淘宝网上销售“梵洁诗”系列品牌产品的商家链接、相关网页、删除被诉商品信息，屏蔽相关网站链接，不再允许其他企业或个人在淘宝网上销售“梵洁诗”品牌的系列产品……法院认为，上述诉讼请求能够在实体上得到支持的前提是，直接侵权人侵权行为成立和淘宝公司帮助侵权行为成立。但原告荣乐公司、梵欧公司目前并未起诉直接侵权人，并就上述请求提交相关证据，故上述诉讼请求法院不予支持。因此，程序上能够受理，并不等于实体上能够支持。在宝健（中国）日用品公司诉淘宝网侵犯商标权纠纷案中，法院也持相同意见，认为在网店经营者的商标侵权责任至今尚无法判定的情形下，被告作为信息服务平台的提供者因没有过错而无需承担侵权赔偿责任。5.参见浙江省杭州市西湖区人民法院(2009)杭西知初字第11号民事判决书。

（二）重复侵权的处理

电子商务知识产权审判实务中出现了这样的情况，在淘宝网上某一网店已经因销售侵犯商标权的商品被判决停止侵权，但原告在判决作出后不久又发现该网店在销售侵犯相同商标权的商品。已经判决处理的侵权行为再次发生，原告是申请执行已经生效的判决还是应当另案起诉。

《民事诉讼法》第111条第（五）项排除了当事人就同一案件的再起诉权，也即“一事不再理”原则在我国民事诉讼法中的体现。主流观点认为，只有当事人、事实和理由及诉讼请求三部分完全一致，才属于《民事诉讼法》第111条第（五）项规定的重复起诉。最高人民法院民一庭对于“重复起诉”的认定采取的识别标准是：“对于重复起诉的当事人，人民法院不能一概驳回起诉或者不加分析一概予以受理。如果当事人两次起诉的具体诉讼请求相互不能涵盖和替代，则应当认定为不属于重复起诉。”【2】

在电子商务交易平台知识产权纠纷中，勘验是法院可能采取的网上证据查验方式，但其只能对勘验当时的情况进行确认，并不能对勘验前尤其是纠纷发生时的情况进行确认。”

在电子商务知识产权纠纷中判断原告是否构成重复起诉，关键还是看当事人两次起诉的具体诉讼请求相互间是否能涵盖和替代。在前述情况中，如果该网站销售的是相同的侵权商品，则属于已经判决处理的侵权行为的继续，在已经有生效判决书判决停止侵权的情况下，继续侵权行为，属于对生效判决的拒绝执行，原告可以依据已经生效的判决要求强制执行以达到制止侵权的目的。在前述情况下，如果该网店销售了侵犯原告其他商标权的商品，或者以其他方式侵犯了原告的商标权，则不能依据前一生效判决制止侵权行为，因此而发生的损害后果也完全不相同，可以另行提起诉讼。

四、证据规则

在包括电子商务知识产权案件在内的所有的民事案件中，证据规则是最重要的程序问题之一。由于电子商务本身具有商品信息电子化、网络化且商品信息与商品物流相分离的特点，因此电子商务知识产权案件审理过程中应当重点注意证据形式和举证责任两个问题。

（一）证据形式

由于电子商务与互联网紧密相关，交易信息主要以电子信息的形式表现，因此在电子商务知识产权纠纷中，电子证据成为重要的证据形式。电子证据具有变化快、容易修改等特点，因此在实务中，公证和勘验是最为常见的电子证据固定形式。

对电子证据进行公证时，需要注意以下问题：（1）尽量不在公证处以外的地点办理网页公证保全；（2）详细记载上网方式和具体过程；（3）准确记录公证时间、网页的显示时间等信息；（4）制作网络公证时，应保存被公证页面的电子文档，以便查看代码【3】。公证书中的一些瑕疵是否影响公证的效力往往会成为电子商务知识产权纠纷中当事人争议的焦点，对公证书的常见瑕疵的处理可以参见《北京市高级人民法院关于知识产权民事诉讼证据适用若干问题的解答》进行处理。

在电子商务交易平台知识产权纠纷中，勘验是法院可能采取的网上证据查验方式。勘验一般依当事人的申请进行，但有时法官也会根据案件的审理情况对当事人争议的事实主动进行勘验。需要注意的是，勘验最大的缺点就是只能对勘验当时的情况进行确认，并不能对勘验前尤其是纠纷发生时的情况进行确认，因此一旦互联网上的信息有修改，勘验就不能达到预期的目的。

（二）举证责任

按照《民事诉讼法》第64条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供相应的证据。这被称为“谁主张谁举证”原则。在电子商务知识产权侵权纠纷中，原告应当证明以下事实要件：原告享有合法有效的知识产权；直接侵权人实施了侵权行为；电子商务交易平台知道电子交易主体利用其网络服务侵害他人民事权益；电子商务交易平台并未采取必要措施的。电子商务交易平台应当对其抗辩理由的成立承担举证责任，可能涉及到的理由有：电子交易主体的直接侵权不成立；不知道存在利用其电子商务交易平台实施的侵权行为；知道侵权行为后采取了合理的措施。

电子商务具有商品信息与商品实物不对称的特点，有时仅凭电子交易平台上的商品信息难以确定商品本身是否侵权。例如，在宝健（中国）日用品公司诉淘宝网侵犯商标权纠纷案中，法院就表示：“然而，现有证据不能证明网上销售的涉案商品不是原告生产或者该商品的商标属于假冒、伪造或擅自制造。”6.参见浙江省杭州市西湖区人民法院(2009)杭西知初字第11号民事判决书。这种情况下，原告有必要通过公证购买的方式取得商品实物。公证购买的商品实物是否侵权，当事人可能会有争议。争议的焦点在于，权利人认为商品实物侵权，商品实物是否必然就侵权，最终如何判断商品实物是否真的侵权，这需要具体问题具体分析，既要考虑不同的权利类型，也不考虑不同的商品类型。

小结

本文按照民事案件审理中可能遇到的程序问题的顺序，分别结合司法实践中的实际情况论述了电子商务知识产权案件审理过程中的管辖、诉讼主体、审理范围和证据规则问题。电子商务自身具有的交易主体虚拟化，商品信息电子化、网络化，商品信息与商品物流相分离，有体商品与无体商品并存等特点是造成这些程序问题的根本原因。在解决上述程序问题时，既要充分运用民事诉讼的一般理论和规则，也要充分考虑电子商务的上述特点，具体问题具体分析。

【1】 谢新胜.电子商务视角下的涉外民事协议管辖制度——以我国《民事诉讼法》第244条的修改和完善为中心【J】.西南政法大学学报,2006(1):71.

【2】 奚晓明.最高人民法院二审民事案件解析（第6集）【M】.北京:法律出版社,2008:168.

【3】 靳学军,宋鱼水.互联网的理性与秩序【M】.北京:人民法院出版社,2006:53.