罗马法中的治权与近代主权概念的异同

李 星

（中国社会科学院 研究生院，北京 200442）

罗马法中的治权与近代主权概念的异同

李 星

（中国社会科学院 研究生院，北京 200442）

Imperium这一罗马公法的重要概念深植于罗马的共和传统，尽管它在罗马帝国时期成为对最高权力的指称，在这一方面与16世纪出现的主权概念有共同因素，但两者在诸多重要方面有着关键性的不同。因此，在对待这两个概念时，应当返回到各自的历史情境中去理解，并加以仔细区分。

治权；主权；Imperium

16世纪的法国人让·博丹被公认为现代主权理论的首创者，其学说影响之深远自不待言。不过，主权的概念却并非横空出世，早在博丹之前，罗马法学家的理论与古罗马的政治实践，就为博丹的思想提供了丰富的素材。许多学者如狄骥、欣斯利等，将罗马法中的治权（imperium）这一概念作为主权的前身。然而，正如本文所要指出的，治权的概念虽然源自王政时期，并且在进入罗马帝国时期以后成为皇帝的最高权力的泛指，但受到共和传统的深深浸染，与博丹提出的现代主权观念有着关键性不同。

在进行比较之前，我们需要先辨析一下Imperium的来源。由于该词是empire与emperor的拉丁词原型，因此现代人容易用现代领土国家的概念去理解这个词，但该词需要回到城邦制的历史中才能予以理解。“imperium一词不是指罗马统治的政治和地域共同体。它是指一种由罗马人民授给罗马最高级官员去统治的权力，就像imperator一词是授予凯旋将军的头衔一样；而且，这一权力和头衔能同时被几个人握有。”［1］（P37）Imperium于异族伊特鲁里亚王统治时引入［2］（P45），而在罗马人驱逐国王之后，Imperium这一概念，连同治权的种种外在标志（束棒、紫色长袍等），仍然在罗马共和国留了下来，但并非全部官员都享有治权，而且治权必须分割行使，比如执政官必须两人担任，而且互相可以阻止对方的命令，连任必须间隔十年等。享有治权的官员也只是以“罗马人民”权威的名义执行法律［1］（P37）。

212年的诏令宣告，居住于罗马世界的所有自由民从此都成为罗马市民，过去的名称“罗马人民的帝国”（imperium populi Romani）逐渐被新名称“罗马帝国”（imperium Romanum）与“罗马世界”（orbis Romanum）取代。从2世纪开始，Imperium逐渐成为对最高权力的泛指［1］（P39），成为皇帝专属的权力和对其独特地位的称呼，Imperator的头衔也成为皇帝的禁脔。［1］（P41）

治权的授权被拟制为来自罗马人民。这一点体现在罗马法的著名格言中：“国王的意志具有法律的力量，因为人民已经把其全部治权和权力交给了他。”［3］（P2）格言后半句所指出的权力来自于人民授权，实际上是来自于罗马的宪制传统，它对罗马政治实践影响既深且巨，即便是在罗马进入元首制，和在3世纪戴克里先改制后也是如此。

在共和时期，治权要受到以下限制：在外部，在最重要官员之列的监察官和护民官，以及元老院和民众会议均不受治权制约，并且可以对治权形成制衡；而更值得关注的是治权所受的内部限制。在享有治权的长官中，最重要的首推执政官，受集体决策、任职间隔期等的限制上文已述。执政官的治权可以分为两种：军事治权和城内治权。而前者是执政官首要的权力，包括进行战争、开征战争税等。［4］（P311）但这并不意味着在战事方面执政官就可以专行独断，他还要受到如宣战权属于民众会议等制度限制。更值得注意的是，军事治权本身的使用范围只包括对军人和敌方人民的强制权和审判权，在行使这一权力时，后两者不享有正当程序的保障。但军事治权不能在城墙之内行使，在城墙之内，不是军人的罗马市民享有向人民申诉制度的保护。对于判决的执行，同样应当在城墙之外进行。在城内，执政官的治权被剥夺了军事指挥权的相关权力，剩下的管理权和强制权，还要受到其他官员的职权和市民享受的公民权保护的限制。

而在罗马共和制覆亡后，到公元2世纪中叶，皇帝已经从政治共同体的代理人变成了其首领，“他可以免受来自政治体的法律管辖，并可以为政治体造法”［1］（P42），但他们仍然要受到某些共和传统的有力制约。这体现在，皇帝仍然有义务要遵从“为被统治者的利益而统治”的古代准则，即使在军方强力影响王位继承的情况下，帝位继承也未出现东方式的世袭制。“坚持代表人民的元老院，仍然是皇帝权力的唯一合法来源”，“对于扩张君权的司法原则，主张共同体的法律高于皇帝，即使这一法律必得是皇帝本人的决定。甚至在帝国实际上已经变成一个专制政权后……皇帝是通过这一途径成为一位立宪君主，依靠宪政手段获取他的地位，这一概念仍然在皇帝本身颁布的法律中存在”。［1］（P43）根据查士丁尼的《法学阶梯》，罗马的法律包括自然法、万民法、市民法，市民法中又包括成文法与不成文法，成文法又由法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答组成，因此皇帝的法令只是法律渊源之一。

而博丹所说的主权则不同，其来源是根据他的理论推导。用他的话说，君主是上帝的影子，而上帝又是最伟大的主权者。因此根据这样的论证，君主的法律也必是照着上帝的法律而铸。［5］（P45）主权者的权威无需依靠他人的授权。而他在解释主权者的排他性的时候也是如此：“正如上帝，最伟大的主权者，无法使另一神与其相当，因为他是无限的，而根据逻辑上的必然，不可能存在两个无限，所以我们能够说，被我们看作是上帝影子的君主，无法在其权力不毁灭的情况下，使一位臣属与其相等同。”［5］（P50）

在博丹看来，“主权是一国的绝对和永久性的权力”［5］（P1）。主权者所受的限制应当仅仅是上帝的法律或者自然法，以及对于所有民族都是共通的各种人法。除此以外，主权者不应当受其他责任和条件限制，其权力可及于自身主权下的一切臣民。而且博丹说“君主不从属于法律，事实上‘法律’这个词在拉丁语中，意味着拥有主权者的命令”［5］（P11）。这就大大限制了法律的范围。按博丹的标准，后期罗马法的诸多渊源中，除了自然法、万民法和皇帝的法令以外，其他的都很难归入法律。

由此可以看出，Imperium这一罗马公法的重要概念深植于罗马的共和传统，尽管它在罗马帝国时期成为对最高权力的指称，在这一方面与16世纪出现的主权概念有共同因素，但两者在权力的来源、行使范围、与法律的关系、排他性、所受的限制等各方面都有着关键性的不同，因此，在对待这两个概念时，应当返回到各自的历史情境中去理解，并加以仔细区分。

［1］F.H.Hinsley.Sovereignty［M］.Cambridge：Cambridge University Press，1986.

［2］（意）朱塞佩·格罗索.罗马法史［M］.黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1996.

［3］（美）小查尔斯·爱德华·梅里亚姆.卢梭以来的主权学说史［M］.毕洪海，译.北京：法律出版社，2006.

［4］（意）弗朗切斯科·德·马尔蒂诺.罗马政制史（第1卷）［M］.薛军，译.北京：北京大学出版社，2009.

［5］Jean Bodin.On Sovereignty：Four chapters from The Six Books of the Commonwealth，Edited and translated by Julian H.Franklin［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.

D904.1

A

1673－1395（2012）03－0027－02

2012－02－11

李星（1983－），男，江苏金坛人，博士研究生，主要从事西方法律思想史、宪法学研究。

责任编辑 韩玺吾 E－mail：shekeban＠163.com