浅析建设工程中的“黑白合同”问题

■张海峰

在建设工程领域，黑白合同是一种常见的现象。建设单位和施工单位往往出于不同的目的订立多份合同，这就会导致黑白合同问题的出现。但是到底如何认定黑白合同并确定他们的效力，理论界和司法实务界认识不一。本文将就上述问题进行分析。

什么是黑白合同

根据 《合同法》第269条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”

“黑白合同”又称 “阴阳合同”，其并非一个具体的有名合同，而是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一合同标的物签订的，价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同，其中一份作了登记、备案等公示，而另一份仅由双方当事人持有；其中登记备案的合同，称为 “白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为 “黑合同”。具体到建设工程领域，则是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。通常把经过招标、投标经备案的正式合同称为 “白合同”，把实际履行的合同称为 “黑合同”。

黑白合同的表现形式

“黑白合同”或称 “阴阳合同”的两版不同合同根据其签订的时间的不同，可分为两种情况。第一种情况是与中标合同不一致的黑合同在白合同之前签订，另一种情况是与中标合同不一致的黑合同在白合同之后签订。

当然如果两份合同不一致的地方仅仅是在一些非实质性内容的条款上，而对于实质内容并未做重大的变动，那么此时也不应该将其称为黑白合同。那么到底什么是对于实质性内容的变更呢？根据 《合同法》第12条的规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：1.当事人的名称或者姓名和住所；2.标的；3.数量；4.质量；5.价款或者报酬；6.履行期限、地点和方式；7.违约责任；8.解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”因此我们可以推出黑白合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。

关于如何把握认定 “黑白合同”或者 “阴阳合同”的签订与合同变更情况的界线问题，从 《合同法》理论上讲，应当明确合同的变更是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，是指对合同相关内容进行修改的行为。我国 《合同法》中也对合同的变更作了明确规定。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外。因此，如何正确区分合同的变更与规避中标合同的界线，准确区分 “黑白合同”或者“阴阳合同”，在建设工程施工合同方面就显得尤为重要。

合同变更，有广义和狭义两种情况。广义的合同变更，是指合同的内容和主体都发生变化，主体的变更是指新的合同主体替代原合同关系的主体，因债权和债务变更的不同而分别属于债权转移或者债务转移的情形，合同的转让更为贴切。狭义的合同变更属于内容的变更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，双方当事人就合同的内容进行修改或者补充的行为。合同变更会导致原合同关系相对消灭，在保留原合同的实质内容的基础上产生一个新的合同关系，但仅仅是在变更的范围内使原债权债务关系消灭，变更范围之外的债权债务关系仍然继续存在。正常的合同变更受到法律保护。

对于一些以变更合同之名行签订“阴阳合同”或者 “黑白合同”之实的行为，要准确区分。在上述实质性内容之外修改、变更中标合同的，不属于签订 “阴阳合同”或者 “黑白合同”，但并不是说所有就上述实质性内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都属于签订 “阴阳合同”或者 “黑白合同”情形，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。比如只是在工程价款稍有调整、工程期限略有变化、工程质量有点不同的，就不宜一概认定为属于签订 “阴阳合同”或者 “黑白合同”的情况，必须是会导致双方当事人利益失衡的情况。根据 《招标投标法》的有关规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

可见，如何确定背离中标合同实质性内容，是一个重要标准。将这个标准予以量化，虽然是一件比较困难的事情，但原则是明确的，即以中标合同作为结算工程价款的依据。在这一大原则下，如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，也可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。另外，在确定区分界线时，还有一个幅度问题，达到背离合同实质性内容的程度，也需要正确界定。这里存在一个法官自由裁量权的行使问题。总之，在这个问题上，既要使当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订 “阴阳合同”或者 “黑白合同”，作为不正当竞争的手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的。

黑白合同的效力问题

由于实践中的问题十分复杂，所以对于黑白合同的具体效力问题也应当具体问题具体分析。

（一）签订时间不同的黑白合同的效力问题

“黑白合同”签订时间点通常有两种情况：

一种是 “黑合同”签订在中标之前，此时 “黑白合同”均无效。在招投标之前，为了规避招投标带来的施工方选择的不确定性风险，不少招标人就已与潜在的投标人进行了实质性内容谈判，甚至有的还没进行招标确定中标人就已经有施工单位进场施工，然后建设单位和施工单位在进行一次形式上的假招标，比如施工单位让自己的关联单位与自己共同竞标，结果关联单位故意不中标，这种行为将国家规定的招投标制度视为一场形式上的游戏，各方就如同在走过场。这种行为不仅是严重干扰建筑市场的不正当竞争行为，而且违反了 《招标投标法》的规定。 《招标投标法》第43条规定： “在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定了依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。如果 “黑合同”签订在中标之前，结果又是 “黑合同”的一方成为中标人，一般自然影响了中标结果，中标无效。这种情况属于典型的虚假招投标，因此签订的 “白合同”也就不具有法律效力。

另一种是 “黑合同”签订在中标之后，根据双方协商，又对备案合同进行实质内容的更改，签订实际履行的补充协议。这种情况原因比较复杂，可能是由于建设单位利用其自身的强势地位强迫施工单位接受一些不平等的条款。比如笔者曾处理过一起黑白合同的案件，按照中标的备案合同约定施工单位的工期的违约金按日万分之二计算，而双方实际执行的黑合同则约定施工单位工期的违约金按日千分之一点五计算，两者差距达十倍。也有可能是由于备案的示范文本的内容及格式并不真正的适合工程的具体情况，很多合同双方想表达的意思，无法通过示范文本表达出来，此时双方只能被迫另行签订一份实际执行的合同了。

《招标投标法》第46条规定： “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该法第59条规定： “招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”并且 《最高人民法院审理建设工程施工合同的司法解释》第21条有明确规定： “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。可见， “白合同”合法有效成立后，当事人再行签订 “黑合同”变更实质性内容，该变更不具法律效力。

（二）是否需要招标的黑白合同的效力

1.招投标工程中的 “黑白合同”

根据前述 《招标投标法》第46条规定，如果黑合同与白合同相比构成对合同实质性内容的背离，则将违反《招标投标法》第46条的强制性规定，黑合同无效。需要提及的是， 《招标投标法》的规定只涉及到在白合同签订以后再签订黑合同的情形，对于黑合同的签订时间在白合同之前的情况并未涉及。

同时 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条仅规定了工程价款结算根据的认定原则，而对黑白合同签订的先后时间未作限定，对黑合同的效力也未加以评判。

据此，笔者建议，在施工过程中出现新情况需要作补充约定时，凡涉及实质性内容 （包括价款、质量、工期等）的变更，建设工程合同双方应将补充协议提交建设行政主管部门备案。备案后的补充协议可以作为结算工程价款的根据。

2.非招投标工程中的 “黑白合同”

司法解释第21条仅适用于招投标工程，对非经招投标工程中出现的“黑白合同”问题没有规定。对此，笔者认为，应以合同法及民法通则等法律规定为依据，结合当事人的真实意思表示及黑合同条款是否存在效力上的法律否定两方面对黑白合同及其效力加以认定。

在黑合同与白合同实质性内容不一致的情况下，只可能有一份是当事人的真实意思的体现，而只有体现当事人真实意思的合同，才可能作为确定当事人权利义务的依据。在明确当事人真实意思的前提下，再来看体现当事人真实意思表示的该合同条款是否存在法律规定的合同无效的情形，如未构成无效，便应据此确定双方的权利义务，无论该合同是黑合同还是白合同。据此，在非经招投标的工程中，在签订与备案合同实质性内容不一致的黑合同时，施工企业应避免作出对己方不利的约定。