明确性与妥当性之间——论刑法解释界限的设定标准

王充

[摘要]在罪刑法定原则下，刑法解释的界限介于被允许的扩张解释和被禁止的类推解释之间，换而言之，扩张解释与类推解释的区分标准就是刑法解释界限的设定标准。从问题类型划分的角度来说，这个设定标准属于刑法问题中的价值判断问题，对此应该通过协调刑法的安定性与刑法处罚的必要性这两个价值取向之间的关系来解决，换而言之，就是要在刑法解释的明确性与妥当性之间实现均衡。

[关键词]刑法解释界限；扩张解释；类推解释；刑法问题；纯粹刑法学问题

[中图分类号]DF61[文献标识码]A[文章编号]1000-4769(2012)01-0085-06

近年来，在我国刑法学界围绕刑法解释问题逐渐形成了形式解释论与实质解释论的对立，这个对立不仅仅表现为形式的犯罪观与实质的犯罪观、形式的罪刑法定原则与实质的罪刑法定原则之间的对立，而且也表现为刑法的人权保障机能与法益保护机能(社会秩序维持机能)之间的对立，可以说是涉及到刑法的方方面面，但归根到底，这个对立的“核心问题在于如何寻找罪刑法定原则下刑法解释的边界”。诚如斯言，刑法是通过刑罚这种最严厉的手段来实现其社会功能的，如何限制国家刑罚权不被滥用不仅是刑法而且也是刑法学的终极课题，因此无论是采取何种解释论立场都需要解决刑法解释的界限问题，以此来划定国家刑罚权的适用范围，正因为这样，刑法学一定要成为“最精确的法学”。那么，刑法解释的边界到底在哪里呢?其解释界限的设定标准应该是什么呢?对于这个问题还需要从刑法解释本身出发。就刑法解释而言，与其他部门法解释的根本不同在于刑法解释要遵循罪刑法定原则。众所周知，由罪刑法定原则派生出了禁止(不利于被告人或犯罪嫌疑人)类推的原则，也就是说，类推解释是超越罪刑法定原则不被允许的解释，可是，与类推解释一样对词语含义进行扩大解释的扩张解释却是被允许的。那么，在罪刑法定原则下，刑法解释的界限存在于被允许的扩张解释和被禁止的类推解释之间，换而言之，扩张解释与类推解释这两种解释的区分标准就可以说是刑法解释界限的设定标准。

一、扩张解释与类推解释的区分标准

扩张解释与类推解释的区分标准问题在刑法学中是一个难题，学者们从不同角度出发形成了各种各样的观点。按照一定的标准可以将目前有关两者的区分标准分为三种类型：即形式的区分标准、实质的区分标准以及形式与实质相结合的综合区分标准。

1形式标准

形式的区分标准包括推理形式区别说、定型说、语言的可能含义说以及预测可能性说等四种。其中，推理形式区别说是从扩张解释与类推解释的推理形式上进行区别，而定型说、语言的可能含义说以及预测可能性说则是从刑法典用语可能含义的限度这个视角来区分扩张解释和类推解释。

(1)推理形式区别说

推理形式区别说认为扩张解释与类推解释在推理形式上就存在区别，日本学者庄子邦雄认为，“目的论解释被允许而类推解释被排斥的理由是，扩张的最终根据是求之于‘法律还是完全求之于‘推理这一点。也就是说，完全根据‘推理而轻视立法的目的或宗旨进行与立法目的无关的解释时，解释的根据就超越了‘法律。由此，完全以推理为根据的类推解释就违反了否定经由法官顺手进行主观解释的罪刑法定主义原则。法官在立法宗旨或者立法目的的范围内对法条文规定所使用语言的通常含义进行目的论的解释，其解释结果即便是导致不利于被告人的结论也不违反罪刑法定主义，与此相对，通过完全类推论断这种解释方法进行的类推解释，由于大多都包含着创设刑法法规的危险，因此原则上这种类推解释必须被禁止。”

(2)定型说

定型说认为刑法分则中有关各犯罪类型的规定是刑法解释的界限，刑法解释不允许超越法律的规定，若超越则为违反罪刑法定原则的类推解释，如果从刑事政策的角度来看，即便是某行为具有处罚的必要性，那也是属于立法上的问题，而非刑法解释的问题。如日本学者团藤重光认为，“就构成要件的规定而言，不允许超越各本条所预想的法的犯罪定型范围的类推。即便对该行为的处罚从刑事政策上来看是如何的适当，但那也只不过是立法的问题。可是，如此说来，决不意味着对于构成要件的规定只能进行形式的文理解释。毋宁说应该通过对各本条所预想的法的犯罪类型的合理解释来阐明。”

(3)语言的可能含义说

语言的可能含义说认为刑法典用语的可能含义就是区分扩张解释与类推解释的标准，如日本学者木村龟二认为，“类推解释与扩张解释的区别就在于扩张解释是以刑法条文用词的可能含义为界限，与此相对，类推解释是超越了这个可能含义的界限，从而认可刑法规范适用于没有明文规定事实的妥当性这一点。扩张解释与类推解释在目的论的方法上是共通的。在这个意义上，扩张解释与类推解释的边界可以说是变动的。可是，就局限于成文法用语的可能含义之内而言，如果超越了这个可能含义的界限就不是量的区别而是质的区别了，虽然扩张解释是法的解释，但是类推解释如果是法官进行的就是法官造法，不能忽视这已经是立法了。”另外，如日本学者冈野光雄也认为，“无论是扩张解释，还是类推解释，应该说并不存在本质上的区别。如果说要明确两者的区别的话，重要的是对于文言的文理含义的解释到底被允许到何种程度。应该参考立法宗旨、保护法益、行为的主体、行为的样态等进行合目的的解释。”

(4)预测可能性说

预测可能性说是站在行为人的角度，以行为人的预测可能性作为区分扩张解释和类推解释的标准，可以说该标准与语言的可能含义说是互为表里的关系。如日本学者西原春夫认为，“(罪刑法定主义)现在仍然是作为刑事立法和刑法解释学的指导原理而永葆青春，这是因为它得到了比三权分立思想、心理强制说等更高层次的普遍原理的支持。所谓普遍原理就是人的自由、基本的人权思想。也就是说，国家如果将违反一般国民预测的行为作为犯罪，科处违反预测种类或者程度的刑罚都被认为是损害了国民的基本权利与自由。”因此，违反一般国民预测可能性的解释就是罪刑法定原则所禁止的刑法解释。另外，同样是坚持预测可能性说的日本学者大谷实则认为，“从刑法严格解释的宗旨出发的话，即便是认定了处罚的必要性和合理性而且还是在法条文用语的可能的范围内，但是如果其内容对于一般国民来说是脱离了预测可能范围的时候。就不应该允许进行扩张解释。也就是说，以一般人的预测可能性为基准的扩张解释是应该被允许的。因此，如果脱离了一般人的预测可能性的时候，这个扩张解释就违反了宪法的第31条。”

2实质标准

实质的区分标准认为扩张解释与类推解释的区别不是一个形式的问题，而是实质上是否符合刑法的目的，因此两者的区别需要从实质上来进行判断。如日本学者平野龙一就认为，“是类推解释还是扩张解释这并不是一个逻辑形式的问题”，倒不如说是“在实质上是否违反罪刑法定主义”的问题，“即便是扩张解释，如果违反了作为罪刑

法定主义的基础原理，也是不被允许的。即便是采取了类推解释的形式，也可能存在实质上不违反罪刑法定主义的情况。”基于此，对于扩张解释与类推解释的区别，从形式上来进行区别是不可能的，无论是通过“推理形式”、“犯罪定型”、“语言的可能含义”还是“预测可能性”来设定两者的界限都是不可能的，而是需要从实质的标准出发来进行判断。

(1)合目的说

合目的说认为扩张解释与类推解释的区别主要在于该解释是否符合刑法整体的目的，如果符合刑法的目的则为扩张解释，反之则为类推解释。如日本学者阿部纯二认为，“目的论的扩张解释与类推解释在推理形式上并无本质差别”，“对于解释者而言，那只不过是将自己希望的结论置于可能的范围之内，而将不希望的结论置于可能的范围之外罢了。”“基于类推解释、反对解释只不过是解释方法而已，因此不用说重要的是通过解释获取结论的正确(妥当性)。”只是，与其他法领域，尤其是私法领域不同，“在刑法中，由于有罪刑法定主义，为了处罚就必须有法律上的根据。这就意味着刑罚法规当然地对法官具有约束力。”可是，如果像我们那样认为“类推只不过是一种解释的方法”的话，“只要该结论具有特定的法规依据，有充分的理由从该法规能够推导出这样的结论，那么无论是用类推解释的方法还是用反对解释的方法，它们都是解释。”那么，“在类推中最重要的观点是发现两个事项之间的类似性。这个观点是在对结论进行实质的、价值考虑的基础上得出的。在这里，当然要考虑个别法规的目的、法律整体的目的。只要是具有这样的目的的限制，通过类推所进行的语义的扩张也不可能是无限的。如果即便是进行了目的性的考虑仍然不能发现类似性的场合当然就是作为法律漏洞而被遗留下来。按照罪刑法定主义的要求，这种法律漏洞当然不能通过习惯法或者原理等基于‘自由的法的发现来补充。”

(2)存疑有利于被告人说

存疑有利于被告人说认为无论是扩张解释还是类推解释，只要当解释的结论存在一定程度的疑问时就应该采取有利于被告人的解释结论，因为这个解释结论是符合罪刑法定原则的实质人权保障这个要求的。如日本学者长冈龙一认为，“存疑有利于被告人”的法理与罪刑法定原则具有相同的价值取向，因此可以将存疑有利于被告人原则作为区分类推解释与扩张解释的标准。在应用这个标准的场合，首先要确定存在何种“疑问”，

“疑问”可以分为“是否存在疑问”和“存在何种程度的疑问”两个问题。就前者“是否存在疑问”而言，如果不存在疑问则不会产生解释上的疑问，因为不存在疑问则可以通过作为大前提的法律与作为小前提的事实之间的契合来判明犯罪是否成立。就后者“存在何种程度的疑问”而言，疑问的程度可以分为：第一，存在重大疑问的场合；第二，存在轻微疑问的场合；第三，介于上述第一和第二种情况之间的中间地带。对于第二种存在轻微疑问的场合是允许进行扩张解释的，但是对于第一和第三种的场合，关系到存疑有利于被告人的法理，基于被告人的利益考虑不允许进行类推解释。

3综合标准

形式与实质相结合的综合区分标准认为扩张解释与类推解释的区别仅仅通过形式标准或者某种实质标准难以实现，两者的区别，需要在词义的明确性与处罚的必要性之间进行综合衡量才能确定，换而言之，就是要通过作为形式要素的“与词语的本来含义的距离”与作为实质要素的“处罚的必要性”之间的比较和衡量来确定刑法解释的界限。如日本学者前田雅英认为，“说到底，在解释容许范围的判断中有必要衡量与语言本来的含义(核心部分)的距离以及处罚的必要性。于是，为了使实质正当性能够客观化就需要检讨以下内容：第一，犯罪论的体系化；第二，保护法益的分析；第三，社会的必要性等。进而，为了使这个判断容易化，有必要区分以下三种情况：第一，无论是谁都会从该概念预想到该内容(核心部分)；第二，将这样的内容纳入该概念中在一般人看来是属于难以想象的边缘部分；第三，处于第一和第二之间的中间部分。对于这三部分内容来说，属于第二部分的内容是要否定其构成要件该当性的；属于第一部分的内容，原则上是具有构成要件该当性的，但是需要考虑是否存在例外的应该限定处罚的情况(包括限定的合宪解释等)；属于第三部分的内容需要从正面讨论保护法益来判断其处罚的必要性。与罪刑法定主义关系尤为重要的是处于第一与第三之间的中间部分的判断。”

二、问题类型的确定

从一定意义上来说，上述的三类有关扩张解释与类推解释的区分标准都有一定道理，但是它们在有关刑法解释界限的设定标准上也确实存在着差异，应该如何看待这些差异?进而应该如何选择设定的标准，从而确定刑法解释的界限?对于这些问题我们需要从刑法解释这个问题的前提上进行反思。我们认为对于刑法解释界限的设定标准问题来说，它的前提就是要首先明确刑法解释界限问题的问题类型，进而从问题类型出发来选择相应的判断标准。

所谓问题类型的划分方法就是将作为研究对象的问题进行具体的类型划分，针对不同的问题类型确定不同的讨论方法和证明标准，避免因问题类型的混淆而导致以此问题的讨论方法来讨论彼问题、以此问题的说明理由来证成彼问题的错误。

首先，我们认为与刑法研究相关的任何问题都可以称为刑法学问题，其中，大多数问题的讨论是与刑法规则的设计或适用有关，除此之外，还有一些问题的讨论只是为了刑法学知识的整理、总结、讲授与传播，它们与刑法规则的设计和适用并不直接相关。由此，我们可以以该问题的讨论是否最终落脚到刑法规则的设计或适用上为标准对刑法学问题进行分类，将那些最终要落脚在刑法规则的设计或适用上的问题称为刑法问题，与此相对，将那些与刑法规则设计或适用无关的问题称为纯粹刑法学问题。

其次，在成文法的法律传统之下，最终要落脚到规则设计或适用上的刑法问题按照规范展开的顺序大致可以区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题等。所谓事实判断问题就是揭示生活世界中存在哪些类型的利益关系、以往对于这些利益关系进行协调的手段是什么、其绩效如何，对其讨论主要是为价值判断的作出提供事实依据，在刑法中事实判断问题如有关某时段、某地区、某种刑事政策的执行、落实情况或者某行为的法律规定以及与之相应的制裁效果的讨论等；所谓价值判断问题，则是以讨论事实判断问题得出的结论为前提，依据特定的价值取向，决定生活世界的哪些类型的利益关系适合采用刑法手段进行协调，并依据特定的价值取向对相应的利益关系做出妥当的安排，在刑法中价值判断问题主要表现为有关某行为罪、刑应该如何规定的讨论，因为刑法中的利益安排主要是通过对某行为的罪、刑规定来实现的，如有关某行为犯罪化或除罪化、重罪化或轻罪化的讨论等；所谓解释选择问题，意在用刑法语言将价值判断的结论及其附属因素表述出来，完成从“生活世界”向“刑法世界”的转换，为刑法的成文化开

辟道路，在刑法中解释选择问题主要表现为以价值判断结论为前提对某行为进行规范的表述，不同的表述反映了立法者不同的解释前见，但是该解释前见并不影响有关该行为的罪、刑规定，如危害国家安全的行为在刑法典中是表述为危害国家安全罪还是反革命罪反映了不同的解释前见，但是这个解释前见对危害国家安全行为本身的罪、刑规定并无影响；所谓立法技术问题则是讨论在刑法成文化过程中，如何在一部法典或一部专门法律中，经由适当的规则设计和编排技术妥善容纳价值判断的结论，在刑法中立法技术问题是以价值判断结论为前提所采用的落实价值判断的技巧，不同的技巧反映了立法者不同的偏好，但它们并不影响价值判断的结论，如有关刑法是采用“立法既定性又定量”的模式还是采用“立法定性、司法定量”模式的讨论；再比如刑法典中分则的体系安排是按照侵犯个人利益犯罪、侵犯社会利益犯罪、侵犯国家利益犯罪的顺序排列还是按照侵犯国家利益犯罪、侵犯社会利益犯罪、侵犯个人利益犯罪的顺序排列的讨论；所谓司法技术问题主要讨论裁判者在适用法律解决纠纷的过程中，如何妥当地认定案件事实以及如何妥当理解、转述立法者体现在法律规定中的价值判断及在必要时填充法律漏洞，并进一步评价行为的问题，在刑法中司法技术问题包含了事实判断和价值判断两方面的内容，因为正如德国学者恩吉施所言需要法律者的“目光在大前提与生活事实之间顾盼”，它是处理事实与规范关系的技巧，这个技巧同样是以价值判断结论为前提，如针对刑法中没有明确规定的超法规的排除犯罪性事由应该如何适用刑法的讨论。①由此可见，刑法问题的讨论因为与规则的设计或适用有关，因此大都和价值判断相联，可以说价值判断问题是刑法问题的核心。

相对于刑法问题而言，纯粹刑法学问题的讨论都与刑法规则的设计和适用无直接关联，而是主要服务于刑法学知识的整理、总结、讲授和传播，因此纯粹刑法学问题大致可以分为事实判断问题和解释选择问题。其中，所谓事实判断问题就是揭示理论上围绕某刑法问题学者们都进行了哪些研究、提出了哪些观点、进行了哪些论证等，如围绕犯罪论体系问题有学者主张古典犯罪论体系、有学者主张新古典犯罪论体系、有学者主张目的的行为论犯罪体系以及目的理性犯罪论体系；再如这些犯罪论体系分别包含哪些主要内容以及分别具有哪些不同特点等；所谓解释选择问题就是学者们从各自不同的理论前见出发，针对具体问题，使用不同的概念系统构建起各种不同的理论观点和理论体系，表达自己对于这些问题的看法与意见。这些理论观点和理论体系纯粹是个人学术意见的自由表达，虽然它都从一定程度上反映了各位学者的理论偏好，但是这些理论偏好与刑法规范的设计和适用并无任何直接关联，主要是为了贯串整个理论体系、便于刑法学知识的讲授和传播，如有关中国刑法学理论体系是采用犯罪——刑罚体系还是采用犯罪——刑事责任——刑罚的体系，又或者比如有关犯罪中止的本质是法律说还是刑事政策说抑或法律与政策综合说的讨论等。需要注意的是，作为纯粹刑法学问题的解释选择与作为刑法问题的解释选择虽然在名称上相同，但却存在根本差异，它们的区别主要表现在两个方面：首先，最重要的是作为刑法问题的解释选择问题是关涉刑法价值的问题，而作为纯粹刑法学问题的解释选择则与刑法价值无关。其次，作为刑法问题的解释选择是以刑法价值为解释前提，该解释前提可以通过刑法学者之间有关刑法价值的最低共识来获得的，要求具有较高程度的客观性(间主体性)；而作为纯粹刑法学问题的解释选择则与刑法价值无关，它主要是以理论体系的逻辑自恰性为最高目标，其解释的前提是各个学者不同的学术前见，具有更为浓厚的主观性(主体性)。

以问题类型划分方法为考察的依据，我们可以得出这样的结论即扩张解释与类推解释的区别或者说刑法解释的界限问题是一个刑法问题中的价值判断问题，也就是说，刑法解释的界限设定问题实质上是一个有关刑法中利益安排的问题，解释界限的不同设定反映了刑法中不同的利益安排，这是事关刑事法律关系双方即国家和犯罪人在权力(利)与义务上的不同配置。而某种解释到底是被允许的扩张解释还是被禁止的类推解释，最终是以该解释结论是否符合刑法中所期待的利益安排为根本判断标准。正如我国法理学者苏力认为的那样，“司法中的所谓‘解释，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么。而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。”那么，对于刑法解释界限这个价值判断问题来说，我们应该如何确定它的设定标准呢?

三、刑法解释界限标准问题的讨论方法

对于价值判断问题，在价值取向单一的社会中，讨论者们很容易就能达成共识。但是在价值取向多元的社会中，讨论者由于秉持各种不同的价值取向，从而使价值判断问题的讨论陷入“明希豪森困境”之中：要么是无穷的递归，以至于无法确立任何讨论的根基；要么是在相互支持的论点之间进行循环论证；要么是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程。例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。针对价值判断的这些问题，德国法学家阿列克西认为可以通过程序性的技术来为正确性要求提供某种理性的基础，即他认为只要讨论者遵循特定的论证规则和论证形式就能够得出符合正确性要求的结论。但是，需要注意的是，作为法律论证理论存在着天然的缺陷，即忽略了讨论者在进入讨论时所具有的前见，由于这些前见的存在，即便是按照法律论证的程序要求进行论证仍然不一定能获得确定的结论。基于此，德国法学家考夫曼认为对于讨论前提的确定同样是非常重要的，即对于法律论证来说，首先要在讨论者之间确立最低限度的价值共识。这个基本价值共识的确立是进行法律论证的前提条件，也有学者将之称为实体性的论证规则，从而与法律论证所倡导的程序性技术一起形成了有关价值判断问题讨论的程序与实体相结合的讨论方法。

据此，对于刑法解释界限的标准这个问题来说，就是寻求相关讨论者之间的最低限度的价值共识，也即是确立进行刑法解释界限这个价值判断问题的实体性论证规则。如前所述，刑法解释与其他部门法解释最根本的不同就在于它必须遵循罪刑法定原则，这是所有讨论者都不会否认的一个前提，因此，作为刑法基本原则的罪刑法定原则就是讨论刑法解释的界限这个价值判断问题的实体性论证规则，即所有的讨论者都必须在这个前提下展开自己的论证。正如有学者认为的那样，刑法解释之争“实际上是对罪刑法定原则的理解之争。如何正确地解读罪刑法定原则的内在精神，才是对形式解释论与实质解释论作出正确判断的关键之所在”

罪刑法定原则是刑法的灵魂与核心，在我国刑法学中，以往对于罪刑法定原则的理解一般都是在形式性原则的意义上展开的。这种对于罪刑法定原则的理解是形式法治思想的主要体现，它所期望实现的主要是形式正义，其目的也主要是为了限制司法权。但是，众所

周知，形式的法治仅仅是法治的一个侧面，因为“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。基于此，在对罪刑法定原则的形式性理解的背后必然要有实质观念的保障，这个实质的观念保障就是实质的法治观念，即法治不仅强调依法治理国家、管理社会，所有人都在法律之下，而且还强调防止恶法亦法，主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，寻求法律的实质合理性。实质的罪刑法定原则主要是限制立法权。因此，对于罪刑法定原则必须要从形式与实质相结合的意义上来理解和把握，这也是我国刑法学日前有关该原则的基本共识，这个基本共识就成为讨论刑法解释界限标准设定问题的出发点。就形式与实质相结合的罪刑法定原则而言，其应该包括以下两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容的适正原则。所谓明确性原则就是要求立法阶段有关罪刑规定的明确性以及司法解释与适用的明确性。而适正原则则是指刑法法规规定内容的适当性，包括立法阶段有关罪、刑规定的适当性以及司法阶段罪、刑适用的适当性。

结语

以我国目前刑法学界有关罪刑法定原则的基本共识作为考察刑法解释界限设定标准问题的出发点，对于上述几种设立标准进行分析后我们可以得出下面的结论：

首先，对于形式设定标准来说，除第一种标准是从推理形式上设定刑法解释的界限外，其余几种诸如定型说、语言可能的含义说以及预测可能性说都是以刑法典用语的可能的含义作为确定刑法解释边界的标准，凡超出词语可能含义的范围或者超出一般国民的预测可能性的解释都作为违反罪刑法定原则要求的解释予以禁止，换而言之，以刑法典用语的可能含义也就是将罪刑法定原则所要求的明确性作为设定刑法解释边界的标准。但是，形式的标准只是考虑了罪刑法定原则明确性的要求而没有考虑适正性的要求，因此我们认为是不能将它们作为确定刑法解释界限的标准。

其次，就实质的设定标准而言，合目的说是以刑法的目的作为设定刑法解释边界的标准，而存疑有利于被告人说则将罪刑法定原则在实质上要求的人权保障作为设定的标准。众所周知，刑法的目的和机能表现为人权保障和社会秩序维持两个方面，而合目的说与存疑有利于被告人说是在这两个机能之间选择其中的某一项机能作为设定的标准，换而言之，就是要么重视罪刑法定原则的明确性要求、要么重视罪刑法定原则的适正性要求，没能充分体现对于罪刑法定原则的双重理解。因此，也不能将单一的实质标准作为设定刑法解释边界的标准。

最后，形式与实质相结合的综合设定标准是从罪刑法定原则的两个层面出发，既考虑到明确性的要求又考虑到处罚必要性的要求，并且认为刑法解释的边界存在于明确性与适正性的衡量之间，这个标准既考虑到了刑法的人权保障同时也考虑到刑罚处罚的必要性，反映了在刑法解释中进行价值判断时所进行的利益衡量，因此，我们认为从问题的前提上来说，将形式与实质相结合的综合标准作为刑法解释界限的设定标准是适当的。