立法行为合法性的法哲学分析

■聂长建 兰 艳

立法“是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动”。[1](P224)立法是一个动态的过程，法律处在立、废、改的变化中。由于法律的主要功能是确保人们的行为预期，所以，我们反对法律朝令夕改，老子就坦言:“治大国若烹小鲜。”(《老子·六十章》)法律的立、废、改与法律本身的合法性密切相关，合法性的法律具有强大的生命力，保持相对的稳定性，如何确保立法行为的合法性，无论在理论上还是实践上都是值得探讨的。我们必须交代的是，在“立法行为合法性”的论断中，两个“法”字具有不同的含义，前面一个“法”指实然法，即我们通常所说的以国家的强制力做后盾得以遵守的法律;后一个“法”指应然法，即我们通常所说的具有正当性、可接受性等应然品性，以民众的普遍尊敬、认同和信仰而得以遵守的法。哈贝马斯认为:“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的、被认为是正确的和合理的要求对自身有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就意味着某种政治制度的尊严性。这个定义强调的是，合法性是一种有争议的公认的要求，统治制度的稳定性，甚至取决于对这种要求的(起码的)在事实上的承认。”[2](P262)严存生指出:“衡量法的合法性之法与衡量人的行为的合法性之法，不是同一个法，后者所指的主要是法律或实在法、制定法，而前者则主要指法。而且这个法甚至超出了一般所说的法的范围，侧重所指的往往是人们内心的价值观念，特别是其中的道德观念和政治社会理想。”[3]现代社会，法律逐渐由国家统治人民的手段向国家保护公民自由的目的转向;由义务本位向权利本位转变;法律的强制性不断弱化。对法律自身合法性的追问被提上日程，不具有合法性无法获得民众情感认同的法律迟早是要被废除掉的，“所有的历史都例证了，只是在一个确定的弊端已经发生、过分的弊端已最终唤起了公众的情感的时候，立法才进行干预”。[4](P90)“合法性”概念最先出现在政治哲学领域，然后向法学领域延伸，在这两个领域的基本意思是一致的。本文试从哲学上的三种理论视角进行分析。

一、理念论

“理念论”是柏拉图思想的核心和原创点，“柏拉图把理智的对象称作理念……理念或型相的主要特征是分离性和普遍性。主张理念与个别事物相分离，这是柏拉图学说的一个鲜明特点。柏拉图在区分两个领域、两种认识的同时，用‘分有’说明个别事物与型相之间的隶属关系，用‘摹仿’说明两者之间的相似关系”。[5](P46)理念论是西方自然法思想理论的根据，也就是把道德当作法律的理念，自然法当作实在法的理念，法律是对道德的分有而不能违背道德，实在法是对自然法的分有而不能违背自然法，法律和实在法作为理念的分有，总是不完善的，因而处在修改、发展、废止的完善过程中。自然法对法律应当是什么给予极大的关注，主张恶法非法，实在法只有符合自然法的内容才具有效力，如古典自然法代表洛克说:“而自然法也就是上帝的意志的一种宣告，并且，既然基本的自然法是为了保护人类，凡是与它相违背的人类的制裁都不会是正确的或有效的。”[6](P84)自然法主张法律合法性的内容标准而非形式标准，在内容上违背正义的规则不是法律，只有符合正义和不违背基本的伦理道德的内容才能够成为具有合法性的法律。针对哈特的“规则论”，新自然法的代表德沃金提出“权利论”，权利论指出英美社会给予法律的特殊尊崇的来源，通过法律来实施基本的和宪法的“权利”，这些权利使法律本身更为道德，阻止政府将制定、实施和运用法律用于自私和不正当目的，由此给予法律“正当”的信心，公平地对待他人。权利给予公民这样的信心，即法律值得享有特别的权威，正是这一点使法律同其他强制性规则和命令区别开来，对于所有人来说，法律确实代表了正确和公平，“在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西”。[7](P21)公民之所以有不遵守恶法的权利，因为恶法并没有合法性，无法获得公民的认同，“任何严厉处理善良违法行为或者反对口头抵抗运动的政府，其行为都是有背于它所宣称的真诚对待个人权利的”。[7](P268)合法性的法律就在于其保护公民的权利，具有合法性的实证法必然要分有“人权”之理念。

二、实证论

休谟问题在被实证主义误读之后成为实证主义的理论根据。休谟说:“作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番议论;可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的……这样一点点的注意就会推翻一切通俗的道德学体系，并使我们看到，恶和德的区别不是单单建立在对象的关系上，也不是被理性所察知的。”[8](P469－470)休谟这段话被实证主义理解为事实与价值的分离命题，被法律实证主义理解为道德和法律分离的命题。实证主义的创始人孔德对“实证”的解释是:第一，与虚幻相对的真实;第二，与无用相对的有用;第三，与犹豫相对的肯定;第四，与模糊相对的精确。[9](P29)这些形式特征使人们有迹可循，能够像科学那样做出明确的规定，易于识别和操作，成为一种具有实际意义的事实性存在。法律实证主义和分析法学派关注的是法律的形式，即法律的形式“是什么”，注重法律的逻辑，试图用科学的形式来定义法律。法律实证主义和分析法学就是试图通过科学的方法，把法律从道德的藩篱中剥离出来，成为具有显著形式和特征的“事实”，使法律成为独立的科学。科学的对象是“事实”，只有真假问题而没有对错问题，而道德的对象是没有显著形式的“价值”，只有对错问题而没有真假问题。奥斯丁就认为法律的存在是一回事，功过是另一回事。奥斯丁将广义的法分为四类:第一，神法或上帝法;第二，实际存在的由人制定的法;第三，实际存在的社会道德;第四，隐喻意义上的法。奥斯丁认为，上述第二类，实际存在的由人制定的法，“即我们时常径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，这些规则，构成了普遍法理学的真正对象，以及特定法理学 (particular jurisprudence)的真正对象”。[10](P2－3)因为在这四类法中，只有这第二类法具有明确的形式和特征，实证主义只承认法律效力的形式标准，法律规范可能有任何种类的内容，不管它是正义的还是邪恶的，人们对这第二类法的认识可以说是毫不含糊的，而其他三类法并没有自己的明确形式，法律实证主义所关注的事实性维度实则是强调法律的科学性。法律实证主义的观点是:法律就是法律，什么是法律是社会事实问题，法律的确认无需道德论证，恶法亦法，道德价值或理想体系不是合法法律的成立条件。哈特明确指出:“说某一规则是有效力的，就是承认它通过了承认规则所提供的一切检验，因而被认为该法律制度的一个规则。”[11](P102“)在确认一个给定规则具有作为权威性规则目录中的一条所必须的特征这种活动中，我们有了法律效力观念的胚芽。”[11](P95)在哈特的规则论里，“有效”、“效力”与“合法性”具有一致的意义，都是和价值无关的事实，“承认规则是不同于这个制度的其他规则的。有关它是存在的主张只能是一个关于事实的外在陈述。因为虽然一个制度的从属规则可能是有效的，并且即使已被普遍抛弃仍然是‘存在’的，但承认规则只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在。它的存在是一个事实问题”。[11](P110)法律是社会事实，创制或废除法律的事实由法律本身规定，法律是自足系统，而与道德无关，法的合法性是自身形式所赋予的，“只要国家提供了公共可知的行为标准，社会成员必须遵守而不能以正当性标准为由为其不服从行为辩护。”[12]无论凯尔森的“基础规范”还是哈特的“承认规则”还是拉兹的“最终规则”，都一以贯之地坚持法律合法性的形式来源标准。按照这种形式合法性的标准，必然得出恶法亦法的荒谬结论，以致法律实证主义的领军人物凯尔森也无可奈何地认为:“从法律科学的角度来看，纳粹统治之下的法律(Recht)也是法律(Recht)。我们虽说可以对这样一种状况表示遗憾，但是我们却不能因此而否认它是法律。”[13](P85)因为纳粹的法律在形式来源上也具有合法性，它也是由当时的德国立法机构制定出来的，完全符合哈特“承认规则”的形式检验标准。所以，尽管实证论揭示了立法的科学性面向，对法律的发展作出了巨大贡献，但这种贡献是片面的、畸形的、病态的，因为它无视立法的人文性面向，切断了事实与价值的联系，关闭了法律合法性的形而上学思考。合法性的法律必须获得公民的认同感，从而使公民的守法根据出于对法律的尊敬而不是对法律的畏惧，这是偏执于形式维度的法律实证主义无法做到的。

三、语用论

从古代哲学的本体论向近代哲学的认识论再向现代哲学的语言学转向，在哲学史具有里程碑的意义。这种语言学转向的领军人物是哈贝马斯，当然我们要明白这种语言学转向的真实含义，“哲学的‘语言’时期恰恰是近代民主法治发展的产物，当代的法政哲学不是探讨个人的言语‘能力’而是探讨公民的言语‘权利’，像哈贝马斯这样的对‘言语’行为研究的学者并非传统意义上的语言学家而是法政哲学家”。[14]与传统的语言观不同，“语言学转向”后新的哲学范式里，是在语用学的维度上探讨主体间言语交流的有效性，言语的对象不是思想或命题，而是交往行动，关注的是言语行为的主体是谁。语言学的研究从语义论转为语用论，语言使用者之间的关系不再是主客关系而是主体间关系，公民在对话语权的行使上是平等的主体，每个公民都是适格的话语主体，而不是像话语使用者主客间关系那样，话语被少数人所垄断，多数人被剥夺了话语的主体资格。哲学语用论在法学上的另一种表述是商谈论，哈贝马斯是法律商谈论的集大成者。哈贝马斯正是从立法的主体资格探讨法律的合法性，“在后形而上学世界观的条件下，只有那些产生于权利平等之公民的商谈性意见形成和意志形成过程的法律，才是具有合法性的法律”。[15](P507)“法律的合法性最终就依赖于一种交往的安排:作为合理商谈的参与者，法律同伴必须有可能考察一有争议的规范是否得到、或有无可能得到所有可能相关者的同意。”[15](P127)法律商谈论意味着，立法的主体不再是某个人或某个集团，而是全体公民，公民立法意味着法律来源于公民自主，即民主，“合法性的唯一的后形而上学来源，显然是民主的立法程序提供的”。[15](P684)民主的意见形成和意志形成的交往前提是唯一的合法性源泉。哈贝马斯是非常注重民主和法治关系的，这在法学家中是很突出的。正是民主的立法程序规定了合法的立法程序是什么，“这个原则规定，具有合法的(legitim)有效性仅是这样的一些法律规则，它们在法律创制的商谈性立法过程中能够得到所有法律同伴的认同”。[16](P110)正是由于民主的前提保障，遵守法律的主体和制定法律的主体不再分离，而是合二为一的，遵守法律的主体同时又是制定法律的主体，这就使公民对所要遵守法律的认同感大为增强，因为这法律就是全体公民自己制定的。“现代法治和民主紧密相连，民主权利的行使表明公民在法律面前不是被动的，公民既是法律的遵守者又是法律的制定者，公民服从法律就是服从自己，法律不是公民的对立面，公民不是出于对立面的强制力的威吓而遵守法律，而是因为法律是正当的、值得尊敬的因而也是值得服从的。”[17]只有语用商谈论才最终奠定了法律合法性的基础。“法律获得充分的规范意义，既不是通过其形式本身，也不是通过先天地给与的道德内容，而是通过立法的程序，正是这种程序产生了合法性。”[15](P167)这种程序是什么呢，一言以蔽之，就是“现代法律秩序只能从‘自决’这个概念获得其合法性:公民应该时时刻刻都能够把自己理解为他作为承受者所要服从的法律的创制者”。[15](P685)你服从这个法律因为你也是这个法律的“制定者”，法律并不是主权者“主体性”独自运用的结果，而是所有公民“主体间性”共同运用的结果，公民没有理由不服从自己制定的法律，法律的合法性最终取决于民主的立法程序。

四、结语

理念论、实证论、语用论三种哲学观奠定了自然法、法律实证主义、法律商谈论三种立法主张。自然法关注的是法律的内容，合法性的法律必须和道德相符合;法律实证主义关注法律的形式，以什么方式和途径来产生法律，而不关注这个法律的内容。这两种观点都是“真理符合论”，只不过是法律实证主义坚持法律形式上的符合，而自然法坚持法律内容上的符合。这种认识的缺陷就是对法律的认识停留在主客分离的误区，而缺乏主体之间的交往互动的平台，这个平台就是法律商谈，通过法律商谈所确立的民主立法程序。形式、内容和程序都是现代法律合法性的维度，只有将这三者统一，才能构成完整的法律合法性之维。过分强调其中的一个维度就会陷入“盲人摸象”的片面性，是对法律合法性的肢解。

首先，正如韦伯所言，现代社会是高度形式理性化的社会，通过形式化保证人们的行为预期是法律合法性的一个源泉，在这方面，法律实证主义作出突出贡献。法律如果没有哈特所说的确定形式，我们将无法识别它，更不用说运用它，法律将成为不可捉摸的东西。

其次，现代社会又是权利社会，通过内容正当化保护公民权利是法律合法性的一个源泉，在这方面，自然法作出突出贡献。法律如果没有德沃金所言的权利内容，我们该如何尊重它，又怎么能自觉主动服从它，法律将成为不可理喻的东西。

再次，现代社会又是民主社会，通过程序化保证公民作为立法主体行使立法权是法律合法性的一个源泉，在这方面，法律商谈论作出突出贡献。法律如果没哈贝马斯所言的商谈程序，公民怎么会认同不是出于自身的法律，公民把法律当作对立物就不会承认其合法性，法律唯有出于公民自身，才不会被当作对立物，因而具有合法性。

形式、内容和程序都只是法律合法性的必要条件而非充分条件。一条规范，在形式上由被赋予权力的机关制定、在内容上是保护公民权利的、在程序上又是公民参与制定的，那才是被公民认可的法律规范，形式、内容和程序三个视角的完备才构成完整的合法性法律。

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