论战时即时处决权

罗 恒

(南京大学 法学院，江苏 南京 210093)

战时即时处决权是意大利等国的军事刑法典赋予军事指挥官的一种权力，其目的在于维护国家在战时的军事利益，以惩戒动摇分子，提高军队的整体战斗力。在我国未来的军事刑法立法中，是否规定战时即时处决权存在着一定争议。对此，我们应当从这一权力的定义、性质出发，从正当性角度入手，在价值衡量的基础上得出相应的结论。

一、战时即时处决权的定义和性质

(一)战时即时处决权的定义

《意大利军事刑法典》明确规定了战时即时处决权，该法典第240条规定:“在当场发现在军用船舰或者飞机上实施不服指挥、违抗命令、哗变或造反等犯罪或者第199条至203条规定的地方战俘犯罪的情况下，如果因犯罪而面临损害船舰或飞机的安全，或影响其战斗效能的紧迫危险，指挥官可以立即处决或者下令处决具有明显犯罪表现的人。如果因前款列举的某一犯罪而面临损害部队或其一部分的安全的紧迫危险，该部队或者该部分指挥官拥有同样的权力。在任何情况下，指挥官应该在尽可能短的时间内向他所属的当局汇报情况并说明理由。”［1］可以看出，战时即时处决权是在战时特定的紧急情况下，由军事指挥官实施或者下令实施的处决部分严重危害军事利益的现行犯罪嫌疑人的权力。

(二)战时即时处决权的性质

对于战时即时处决权的性质，我们首先要看到战时即时处决权的行使是在没有司法审判的情况下进行的，行使的主体也是犯罪嫌疑人所属部队的军事指挥官，这一权力的行使是在战时的特殊情况下由军事指挥官一人或者数人决定的，并且其目的很大程度上是为了在紧急状况下制止严重犯罪的行为，所以这一权力应当是军事行政权力。

很多国家的军事刑法都赋予军事指挥官一定的司法权力以适应战时的需要和军队集中统一的特点，规定战时即时处决权的立法都将这一权力视为准司法权力，笔者认为这是有一定道理的。此时，被处决人实际上相当于平时刑事法中的犯罪嫌疑人的地位，军事指挥官在这个阶段根据所掌握的相关证据以及战时的实际情况，不需经过审判而剥夺犯罪嫌疑人的生命权，无疑也具有准司法的性质。这一立法例在平时刑法以及其他强制法中也有所体现，如在平时的反恐以及一系列突发事件中都可以采取动用警用枪支等强制措施，这些措施从另一个角度说明了这一权力的现实合理性。虽然该规定有比较强烈的政治色彩，但是法律毕竟不可能完全脱离政治，政治的合理诉求在法律中应当有所反映方才能实现法律维护的基本价值，否则超脱于军事斗争实际要求的军事集中性的行政要求去奢想所谓的司法公正，无疑会导致军事刑法沦为一纸空文。

(三)即时处决权与正当防卫的关系

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。战时即时处决权同正当防卫在防卫对象、防卫起因条件上有一定的相似之处，但是两者的差异是较为显著的。首先，正当防卫的对象要求针对正在发生侵害公民权益的现行犯罪，同时，无限防卫权则是针对正在进行的严重危及公民人身和公共安全的暴力犯罪;而战时即时处决权的适用对象不仅仅局限于针对军事指挥官实施暴力的行为。其次，正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而在紧急情况下采取的针对不法侵害人的紧急措施;而战时即时处决权则是在战时的特殊状况下对特定的危害军事利益的犯罪嫌疑人实施的处决，很多情况下，对于法益侵害的现实紧迫危险已经消失。再次，从主观方面来说，正当防卫是具有制止现行犯罪的防卫目的，而即时处决权则是为了有效地震慑现行严重危害战时军事利益的犯罪，警告那些投降动摇分子，从而有效维护国家战时军事利益。

从以上的分析可以看出，战时即时处决权的适用对象的范围大于正当防卫，在特定的犯罪造成的法益现实侵害已经消失的状况下，同样可以由军事指挥官实施战时即时处决权，这是两者最大的区别。在今后的司法实践中，应当首先考虑适用正当防卫这一措施，并可规定若干在法益已经没有现实危险的情况下适用即时处决权这一强制措施。

二、战时即时处决权的正当性基础

(一)整体主义的价值取向

从人类历史来看，军事行为中的整体主义观念起源于前军事行为时期人类与自然抗争中产生的群体协作意识。依照军事学者的见解，人类的军事行为脱胎于原始社会早期人与自然的抗争。这种抗争不具有战争性，因为它不是人与人之间为了某种政治、经济利益而实施的有组织的暴力行为，但它有着类似于战争某些外在形式的胚胎和萌芽。它不仅有着战争所特有的外在残酷形式——生命的殊死决斗:不是人吃掉野兽就是野兽吃掉人，两者的矛盾解决以一方克服另一方为前提，而且有着战斗的群体性［2］。整体主义观念是军队战争素质养成中最为基础的一环。军人的勇敢是一种重要的武德，但“军人的勇敢必须摆脱个人勇敢和随心所欲地显示力量的倾向，它必须服从更高的要求:服从命令、遵规守纪、讲究方法”［3］。军队的整体性难免损害个体的权益，但在战时这种紧张的状况下，军队的整体利益高于一切，战时即时处决权在一定程度上就成为牺牲一定的个体利益来满足战时军事斗争的需要。毕竟，在战时，如果不及时清除军队内部的敌对分子，就很难保证战时军队的整体团结，更难以保证军队的战斗能力和战争的胜利。

(二)树立军事指挥官战时绝对权威的需要

集体主义的价值取向造就了军队作为统一的整体必须在组织和指挥上绝对服从上级的领导和指挥。军队政令的畅通无阻是军事斗争中整齐划一步调一致得胜利的关键。军事指挥官的权威在任何时候尤其是战时都不能受到挑战。那些破坏分子为了破坏我方阵地，动摇我军的团结往往采用散布谣言、派遣特务人员潜伏到我军内部打击官兵士气甚至采用杀害我军高级指挥官的行为来企图瓦解我军。对于这些严重的现行犯罪，不可能采用后续的司法程序予以严格的追诉，必须要在当时予以现实的震慑，方显军令的绝对权威不容侵犯。

(三)预防和阻止破坏分子的破坏行为，保证战斗胜利的需要

个人自由与社会秩序的关系，是一个不能拿抽象理论来解决的问题。抽象地讲很难说哪个是第一位，哪个是第二位的，只有将二者对立统一地对待，才较为合适。但是在特定历史条件下，在特定的范围内，在特定的情境中，个人与社会以及个人自由与社会秩序的关系是变动的，或者是个人、个人自由处于首位，或者是社会、社会秩序处于首位［4］。预防和阻止这些破坏分子的破坏行为就是为了有效地维护战时秩序。

(四)即时处决权的存在是战时人权合理克减的体现

如果说现代社会刑法的首要价值是实现保障人权功能的话，那么军事刑法至少就其直接维护的利益所反映出来的价值取向看一定是将维护国家军事利益放在首位的。战争状态是紧急状态的一种，却又是其最危急的紧急状态，紧急状态下无法律，更何况是处于极端紧急状态下的战争状态。古今中外的军事刑法无一例外地都将维护国家军事利益作为其首要价值。从某种意义上来说，承认这一价值为军事刑法的首要价值更能从侧面来实现军事刑法的其他价值。而战时即时处决权的存在毫无疑问会导致一部分实体正义和程序正义的丧失，甚至会引发冤假错案等不良后果。但是，笔者认为，军事斗争的特殊性也就在于其本身对于交战双方都会产生巨大的损失，为了维护国家的军事利益，必须牺牲一部分的正义价值来实现，这一损失与战斗人员的正常减损没有任何区别。没有永恒的正义，正如博登海默所说:“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无穷，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。”［5］战时正义也具有其特殊的一面，是国家在法律上遏制国内陷入混乱和预防外国入侵的措施来实现的正义。

对于宪法和法律所规定的人权，战时不可能充分地得到全面保障的这些权利，对于人权就必须予以适当的克减，这也是为了在战后更好地实现人权。当然，人权的克减必须符合一定的基本标准，那就是正义原则或者最低限度的人道主义标准，在满足军事斗争需要的前提下，适当照顾人权的需要［6］。战时即时处决权应该说与这一原则并不相悖。因为，对于严重危害军事利益的犯罪实施紧急性的强制措施无疑是战时的现实需要。在满足这一前提的条件下，对于被处决人予以适当的对待，如给予其适当的辩解陈述机会以及被处决前的诸如留下遗嘱的权利等即可。

三、战时即时处决权在中国军事刑法立法中的构想

(一)中国应当在立法中规定战时即时处决权

一般认为，赋予战时军事指挥官即时处决权的理由有三:第一，为了强化军事指挥官在战时的绝对权威，保证军令畅通无阻。第二，预防和阻止可能有犯罪预谋的人可能的犯罪行为和后果，保证军队在战时的安全稳定。第三，是预防和阻止担任作战任务的人员临阵脱逃和哗变的需要。部分学者认为，对于这一权力应当在严格限制的情况下予以运用。他们认为，对于军事指挥官的属员，临阵故意破坏或者与战争相关，有可能导致战斗战役甚至战争失败，或是直接杀害、伤害军事指挥官或者相关人员的情形，可依照刑法中关于正当防卫的规定予以处理。因军事指挥官之属员违反军事纪律，尤其是战场纪律之情形下，对此类行为若要行使战时即时处决权，必须严格按照业已采取的其他一切实际可能之措施，不足以制止其犯罪行为，并且此一行为如不加制止，必然带来他人牺牲或作战重大失利的标准进行，对此即决行为在战后必须由军事司法机关予以调查核实［7］。对于这一观点，笔者认为是切实可行的。这一条规定其实不仅仅是法律在紧急情况下予以有效维护核心军事利益的措施，更是国家防卫权的具体体现。从另一方面来说，借鉴敌人刑法的理论，这些犯罪人不再是普通的犯罪人，而是危及到国家和社会共同体的社会敌人，对其已经不能采取一般的刑罚惩戒措施，而是要采用战争的方式来应对。换句话说，这些人所承受的后果是他们作为敌人而不仅仅是一般的犯罪人所承受的，他们与在战场上被击毙的敌人在性质上是没有任何区别的。

当然，我们也应该看到，这规定是在第二次世界大战时期颁布的，当时意大利主政的是墨索里尼法西斯政权，其颁布当然有很浓厚的法西斯色彩在内，对于其不适当的一面我们应当予以摈弃。但是，经过时代的变迁，该规定并没有被后来的民主制度所废除——即使该法典的其他很多规定因为违宪而被宣告无效，即使是在欧洲大陆国家都全部废除平时刑法死刑的条件下，意大利仍然保持这一规定必定是具有其合理性的。对此，笔者认为，对于军事指挥官的即时处决权，完全可以在严格限制的情况下赋予保障战时军事刑法的效率和军事斗争的胜利。但我们还要注意到即时处决权毕竟是一种极端性的权力，适用不当必定会对军人的权利以及作战人员的士气产生消极影响，必须严格限制军事指挥官的这一权力。

从中国历史上来看，在战争的紧急状况下，对于哗变、造反等严重危害军事利益的犯罪不是按照一般的程序进行处理而是采用较严厉的军事法甚至“就地正法”以威慑官兵的事例和法例不绝于耳，可以说，即时处决权的存在也体现了法律发展的继承性，是符合军事法的立法传统的。

(二)严格限定即时处决权的适用对象

即时处决权只应当适用于军事指挥官的属员和本部队所看管的战俘，因为即时处决权存在的一个主要目的就是树立军事指挥官在战时的绝对权威，如果对于其他部队的人员行使该权力，势必会危害其他部队首长的权威。同时，即使非上述人员，其若实施严重危害行为，也完全可以通过正当防卫等手段来予以制止。笔者认为，在今后的军事刑法立法中，可以对以下犯罪行为适用这一权力:第一，现行的严重危害军事指挥官及部队重要指挥人员人身安全并妄图以此瓦解我军的行为。对于这些犯罪，不仅可以运用正当防卫等措施来应对，更因为这些犯罪行为在战时的情况下，在军事指挥官的权威因为犯罪行为而受到损害会导致战时指挥能力的下降时，必须通过适当的方式予以恢复。战时适用特殊的军法严惩危害军队统一的犯罪是古往今来的惯例，对于这些以身试法甚至直接危害军事指挥官生命的人在制服其之后于部队集结时予以当众处决能有效地震慑潜在的危险分子，树立军事指挥官在战时的绝对权威。第二，现行的企图以哗变、造反等方式破坏我军战斗力的行为。这些行为人企图通过在我军内部实施教唆官兵动摇以致于损害我军战斗力，对于这些行为人只有在部队集结后当众予以处决并揭露其本质，才能深刻地教育我军官兵树立绝对的听从指挥，坚定必胜的信念，起到团结我军鼓舞士气的作用。

(三)严格限定即时处决权的适用条件

一般来说，只有在现行发生的严重危害军事指挥官、重要指挥人员的人身安全，可能发生的危及战舰、飞机安全，在作战的关键时刻发生哗变等紧急情况下，为了制止危害结果的发生或者为了统一将士们的作战决心方可实施，目的应当是为了统一将士们参战的决心，警告那些潜在的犯罪分子。

(四)明确即时处决权的后续确认和法律后果

即时处决权的行使是在没有司法审判的情况下实施的，对于这一权力的运行必须加强事后的监督，对此，军事指挥官在行使这一权力后必须在尽可能的范围内向军事司法机关说明理由并提供可能的证据。军事检察官必须在战后做好相关的调查取证工作，核实当时的情况，包括召开听证会核实相关证据材料等。对于证实属于恶意打击报复的行为必须予以司法追诉。对于因客观情况误以为实施严重危害行为而被处决的被害人必须予以国家赔偿并恢复名誉。对此，执行的军事指挥官需承担过失责任，当然，根据战时特殊情况在行使这一权力时主观上不存在过错的应当按照意外事件予以处理。

［1］意大利军事刑法典［M］.黄风，译.北京:中国政法大学出版社，1998:222.

［2］张雄.论军事行为的起源及其观念形态［J］.军事历史研究，1992(1):13.

［3］克劳塞维茨.战争论［M］.杨南芳，译.西安:陕西人民出版社，2001:165.

［4］曲新久.刑法的精神与范畴［M］.北京:中国政法大学出版社，2003:61-72.

［5］博登海默.法理学:法哲学与法律方法［M］.邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1999:252.

［6］李卫海.紧急状态下的人权克减研究［M］.北京:中国法制出版社，2007:125.

［7］田龙海，朱国平.战时军事司法的价值取向及其实现［J］.西安政治学院学报，2003(1):65.