《著作权法》修改中的文化冲突*

文/夏 扬

在中国文化的语境中，著作权法不仅是一部舶来的、时髦的保护智力成果的法律制度，也是一部传承固有文化的传统法律。相较于《专利法》或是《商标法》，《著作权法》的具体制度设计更具有文化意味，使得著作权的内容更多地受到中国传统文化的影响，体现着与其他部门法不同的形貌与内涵，这也使得我国著作权法与其他国家著作权法并不完全相同，并进而形成我国《著作权法》的特色。法律制度需要有合适的土壤才能生长，才能引发立法者所期待的行为并对之加以有效的规范。对于舶来的法律制度更是如此。处于社会转型期的我们，西方思想的传入给了我们要求各种个人权利的诉求，而我们仍受到传统思想的深刻影响。双方的冲突十分复杂，冲突更为激烈。对于《著作权法》的修法者来说，顺从传统文化的要求，还是遵守传入的西方规则，就成为一个需要认真考量的问题。

一、集体主义与个人主义的抵牾

《著作权法》正在进行新的修改，修改草案一经颁布，立刻引起舆论大哗，对于其中第46条的规定更是千夫所指。该条规定：“录音制品首次出版3个月后，其他录音制作者可以依照本法第48条规定的条件，不经著作权人许可，使用其音乐作品制作录音制品。”众多音乐人以及相关利益人都认为，这是彻头彻尾地鼓励盗版。其实类似的争论在之前的修法中已经出现，这是集体主义和个人主义文化的不同要求。

中国传统文化一直推崇集体主义，因此与基于强调个性、保护私权的西方法律制度有些格格不入。著作权法是保护私权的典型，虽然知识产权究竟属何种性质的权利一直有着争论，但自从《与贸易有关的知识产权协议草案》（TRIPs）协定将其确定成为私权之后，更是进一步加深了人们的这种印象，即著作权属于个人权利、而非集体的权利。在对个人权利着重保护的今天，这种认识更是得到普遍认同。这种认识和观念也逐渐渗透至国人的思想意识中，也影响着对制度的判断。

集体利益高于个人利益在我国很多法律上都有体现，保护公共利益是我国法律的一项重要原则。《民法通则》《合同法》等法律中均有条款反复强调，《著作权法》中也是如此。2002年著作权法在许多条文中强调“公共利益”，并以此作为处罚方法和处罚程度选择的标准。如该法第47条对著作权侵权规定了一般民事责任，这些民事责任包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等，但对于“同时损害公共利益的”，则可以“没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款”。对于“情节严重的”，则还可以“没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等”。从其表述来看，后面这些处罚行为都是以是否侵犯“公共利益”为处罚条件的，这也从具体条文中反映了对公共利益的重视。[1]

《著作权法》中的“合理使用”和“法定许可”制度最能体现集体利益与个人利益这两种不同文化观念的冲突，也最能体现《著作权法》在不同文化环境中的价值取向。长期以来，受到传统的集体主义价值观的影响，《著作权法》重视集体和公共利益，最大限度地保护集体和公共利益，这也使得著作权深深地打上了传统文化的烙印。报道时事新闻的活动是和公共利益直接相关的，从照顾集体利益出发，1991年《著作权法》第22条便有规定：“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品”可以不经作者同意，并不需支付报酬，这就最大限度地保证了公众的知情权和对一些重要信息的接触。与此相类似，在同一条中还规定，对于引用其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章，同样也可以不经作者同意，不需支付报酬。此外，对于表演也有类似的规定。相较于普通文字作品，对于作品的表演更为浅显易懂，更易于为普通百姓所接受，因此1991年《著作权法》第22条还规定“免费表演已经发表的作品”无须经作者同意，也无须支付报酬。对于“法定许可”也有类似的规定，如1991年《著作权法》的第32条规定，作品刊登后，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，可以不经著作权人同意，但需支付报酬。第35条规定，使用已发表作品进行营业性演出，可以不经著作权人同意，但需支付报酬。第37条规定，使用已发表作品制作录音制品，可以不经著作权人同意，但需支付报酬。这些规定都是遵从了传统文化的要求。

在西方个人主义文化中成长起来的著作权法，其对“合理使用”和“法定许可”的理解与我们是完全不同的，其所规定的范围也是完全不同的。西方著作权法对于“合理使用”和“法定许可”的严格规定不仅体现在其本国的法律制度之中，而且还进一步影响到国际条约的制定。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》强调保护作者的权益，在此基础上一定程度保护公众的利益。[2]正是这一公约所代表的西方个人主义文化传统，对我国《著作权法》也产生了深刻的影响。在我国《著作权法》的历次修改中，涉及这两部分的法条修改最为频繁。为了能够融入国际社会，能够加入西方主导的著作权以及多边贸易公约，我们也只能不断接受着西方个人至上文化的影响。最直接的表现就是，著作权法中强调公共利益的文化传统不断让位于个人为上的文化传统。在集体利益和个人利益的博奕中，集体利益逐渐走上下坡路。这一点典型地体现在修法之中。

对集体利益保护的“合理使用”以及“法定许可”的范围在《著作权法》修改中不断缩小。1991年《著作权法》第22条第一款第（三）项原本规定，可以在报道时事新闻时，“引用已经发表的作品”，2001年修改著作权法时，增加了“不可避免地再现或者引用”的限制条件。对于1991年著作权法第22条第一款第（四）项，则将可以引用的“社论、评论员文章”缩小为“关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”，还增加了“作者声明不许刊登、播放的除外”的限制性条件。对于1991年《著作权法》第22条的“免费表演已经发表的作品”无须经作者同意，也无须支付报酬的规定，增加了限制性条件“该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”。此外，“法定许可”的范围也作了重要调整。原先第35条规定的内容被完全取消，第37条可以利用的作品由“已发表的作品”改为“已经合法录制为录音制品的音乐作品”。

二、权力与权利的较量

传统文化较为重视权力在法律中的地位以及作用，相较于权利，权力更容易得到人们的认同而成为制度设计的主要考虑因素。1991年《著作权法》第22条第一款第（七）项是这种文化的典型体现。该项是对于“合理使用”的规定。该项规定，国家机关可以为执行公务“使用已经发表的作品”。国家机关执行公务基本上是权力行使的过程，而著作权是作者的个人权利，在这两者发生冲突的情况下，作为个人权利的著作权自然让位于权力。[3]

权力与权利的文化冲突不仅直接表现在国家机关的行为之上，还延伸至许多与国家机关相关联组织的行为之上。例如广播电台、电视台、出版社等。我国的广播电台、电视台等均为公营，甚至承担着许多重要任务，因此与权力有着密切的联系。广播电台、电视台的“权力”与个人对作品享有的权利发生冲突时，自然也是倾向于前者。这在法律的规定上有着直接表现。在多数情况下，广播电台、电视台在使用个人作品时并不需要支付报酬。例如，1991年《著作权法》第40条规定，广播电台、电视台使用他人已发表的作品制作广播、电视节目，可以不经著作权人同意，除一些法定情况外，不需支付报酬。同时，在该法第43条还规定：“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制作者许可，不向其支付报酬。”我国的经济形势在10年间发生了很大的变化，广播电台、电视台的“官方”性质也在不断淡化，这种淡化也反映至法律之上，至2001年修改时，第40条所规定的广播电台、电视台使用他人已发表的作品制作广播、电视节目不再被允许，而只能是“播放”这一种行为。第43条也改为“可以不经著作权人许可，但应当支付报酬”。并非权力文化有所减弱，而是广播电台、电视台的地位发生了变化。

与广播电台、电视台的地位类似，出版社、报社、期刊社等在社会中也有较高的地位，受到计划经济体制的影响，出版社、报社、期刊社等都为公营，本身虽非国家机关，但多数是从属于国家机关的事业单位，不仅仅是通过出版图书、杂志和报纸赢利的企业，国家机关所行使的权力延伸成为这些出版社、报社、期刊社的权利。1991年《著作权法》中以专条规定出版社享有专有出版权，使之成为一项法定权利。[4]与专有出版权相类似，《著作权法》还赋予报社、期刊社“先载权”。在规定的期间之内，著作权人不得将稿件投给其他的报社和期刊社，虽然规定的期间较短，但条文最后又以“双方另有约定的除外”来加以限定，致使实际生活中报社、期刊社通过各种“声明”与作者约定的这种期间要比法律规定的长得多。不仅如此，《著作权法》中还为出版者设定了一种权利，即出版者享有的“版式设计专有权”。[5]《著作权法》中又将对与出版者有关的权利的规定放在《著作权法》的第四章，该章所涉及的内容是对一般可以归为“邻接权”的权利所作出的规定。[6]法律条文和章节的安排容易使人误解这种“版式设计专有权”是一种得到普遍承认的邻接权。但实际上这种权利在其他国家的立法中很少见到，[7]也并未得到国际公约的承认。随着科学技术特别是互联网技术的发展，著作权以及作为传播者权利的邻接权越来越受到互联网的影响，世界知识产权组织为著作权人、表演者、录音录像制作者等传播者规定了新的权利，即信息网络传播权。受到国际公约的要求，2001年《著作权法》修订之时，也在《著作权法》中规定了录音录像制作者、表演者的信息网络传播权，但却没有规定“版式设计专有权”是否享有信息网络传播权。如果说2001年的修订是满足国际条约的要求，因此只是就国际条约的相关内容作出了规定。那么在最新的修订中，似乎对此问题也并未涉及。[8]

传统法律文化一直较为认同权力的地位，因此在法律制度中常体现为刑法文化，刑法更能体现“主权者的命令”，同时也需要有强力的制裁来加以保障，因此民事违法也以刑罚来加以处理。[9]这就是学者们经常论及的传统法文化的特点之一——“民刑不分”。由于《著作权法》与权力的关系并不十分密切，距离刑事法律和民事法律的中心都十分遥远，更因为著作权法基本属于“舶来”的法律部门，而西方法律对于刑、民法律的严格区分也因此影响到这种“舶来”的法律部门。但随着著作权在国民经济中的作用日益重要，出于加强著作权保护的目的，西方社会却首先在著作权法领域引入刑事处罚。这可以说是对其原来刑事民事泾谓分明的一种“反动”。而对于有着“刑民不分”传统的我国法律，接受这一点并不困难。早在1997年《刑法》修订时，就加入了著作权侵权的刑事责任，更在2001年修改《著作权法》时，以第47条增加了对盗版、侵权等行为等“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。中外法律文化殊途同归，中国传统法律文化在现代法律制度中重新找到归宿。

三、自治与他律的错位

在这次《著作权法》修改中，著作权集体管理组织的职能和作用也是另外一处争议的焦点。本次修订草案的第60条规定，对于具有广泛代表性的著作权集体管理组织，国务院著作权行政管理部门可以许可其代表全体权利人行使著作权或者相关权。此条规定遭到了权利人的集体反对，被认为可能会“被代表”，因此权利会受到侵犯。[10]对修改草案的这一激烈争议，实际上也是文化冲突的表现。

著作权很大程度上被认为是一种私权，私权保护责任更在于该权利享有者本人。权利享有者需重视自己的权利，采取适当的方法保护自己的权利，及时发现遭受到的侵权，并采取适当的手段主动加以救济。由于著作权人分散、作品的多样等造成的著作权人与作品使用者之间沟通的困难并进而造成维权的困难，国外著作权人经常依靠各种集体管理组织来维护其权利，这可以大大提高著作权管理的效率，有效地保护著作权人的权利。而著作权集体管理组织的管理方式，实际上源自于西方的自治文化。

西欧社会很早就有自治式的管理，从古代的海商法到中世纪的城市法都渗透着这种自治的精神，正是长期实行的这些自治制度逐渐培养起自治文化和精神。受这种自治文化的熏陶，著作权利人也愿意用自治方式来对自己的著作权权利进行管理。所以，在西方自治文化下形成的著作权集体管理制度，只是著作权利人行使权利的一种方式，其利益与著作权利人的利益高度一致，因此能够得到著作权利人的高度支持和充分信任。与此相反，自治文化在我国传统文化中却不是主流文化，社会的不同阶层（包括管理者和被管理者）均无法形成对于自治的正确认识。没有自治文化支撑的著作权集体管理从一开始就步履维艰、发展缓慢。

我国早已订有《著作权集体管理条例》，将著作权集体管理组织定性为“社会团体”，需“依照有关社会团体登记管理的行政法规到国务院民政部门办理登记手续”。这些规定是借鉴国外集体管理组织的立法经验而得出，对集体管理组织的定性是准确的。这种定性源自于西方文化中的自治精神，但这种规定却在现实世界中遭遇到了困难。由于缺乏自治文化作为制度运行的环境，著作权集体管理组织从一开始就定性模糊，最后只能再度成为行政权力的延伸，从而带上浓厚的行政和公权力的色彩。不仅普通百姓往往将著作权集体管理组织作为行使国家权力的事业单位来看待，众多集体管理组织也乐于将自己定性为受国家著作权行政管理机关委托执行著作权保护任务的机构。这种认识也传导给了著作权利人，加上一些集体管理组织在具体管理活动中的失误，[11]更使得这些组织走到了著作权利人的对立面。因此，在本次修改中增添的关于著作权集体管理的内容引起著作权人的争议就并不奇怪了。著作权集体管理制度也因此成为不同文化冲突的又一例证。

四、结语

《著作权法》制度规定更多的根植于西方传统文化，因此不可避免地与中国传统文化有冲突，或者原先设计的制度在执行中发生了变化。我们在著作权立法或是在对《著作权法》进行修改时，简单地以依照国际惯例，或是符合中国国情来对某一制度进行判断都是不可取的，必须对制度背后所可能面临的文化冲突进行全面的考察，或者顺应文化的要求，应文化而动，或者改变文化发展的轨迹，作出适合的安排和考虑。这才是高水平立法的真正作为。

注释：

[1]2002年《著作权法》的第51条与这里所涉及的第47条似乎在逻辑上存在一定问题。第47条和第51条内容基本相同，但第47条加上了“同时损害公共利益的”限定条件，但第51条却没有。法院应当如何遵照热行呢

[2]具体分析请见拙作：《伯尔尼公约的早期发展：渗透大陆国家作者权观念》，载《中国社会科学报》2010年6月29日10版

[3]2001年修法之时，将此条改为“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”，增加了限制性条件“在合理范围内”

[4]该法定权利与其他权利不能协调，因此遭到人们的质疑，请见许春明：《质疑“专有出版权”》，载《知识产权》2002年第5期；马健：《论专有出版权》，载《北方论丛》2000年第6期

[5]此专有权利确实也有其他国家著作权的规定，但并不普遍

[6]1991年、2002年《著作权法》都在第四章中规定这些内容，而该章的标题为“出版、表演、录音录像、播放”

[7]我国著作权法学习的是大陆国家的著作权法传统，除日本之外，其他如德、法等国，也未在著作权法中详细规定如此众多的出版者的权利。即使是日本，规定是一种由著作权人设定的“出版权”，实际上是一种通过出版合同授予出版社的复制、发行的权利。但在少数国家的法律中，确实存在一种“版式权”，可能是我国著作权由此学习而来。见[西班牙]利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年版。

[8]因为我国的信息网络传播权基本上效仿外国法律和依据国际条约设定的，在外国法律特别是国际条约对这种“版式设计权”没有规定信息网络传播权的情况下，我们也不可能作出规定

[9]这里借用了分析法学派对于法律概念的理解

[10]《著作权集体管理遭“统购统销”质疑》，载《人民法院报》2012年4月21日，第06版

[11]对此进行的介绍与分析请见王迁：《著作权集体管理组织的注意义务——“丁香花事件”的反思》，载《中国版权》2005年第3期