美国专利侵权损害赔偿中的分摊规则问题

吴广海

美国专利侵权损害赔偿中的分摊规则问题

吴广海

在专利侵权损害赔偿确定中，以侵权产品的总价值中可归功于被侵权专利技术的贡献确定专利侵权损害赔偿的分摊规则，有助于解决全部市场价值规则所导致的过度赔偿及专利权排他权非法扩张等问题。美国一百多年相关实践对分摊规则进行了有益探索，我国应借鉴美国的经验对专利侵权损害赔偿制度进行完善。

专利侵权 损害赔偿 分摊规则

如何确定专利侵权损害赔偿的数额，现已成为所有知识产权法中最受争议的问题。①Daralyn J. Durie , Mark A Lemley , A Structured Approach to Calculating Reasonable Royalties, 14:2 Lewis ＆Clark Law Review 627,628(2010).实践中，法院常常以结合专利发明（claimed invention）的整个产品的价值作为计算专利权人可以获得赔偿的基础，而不管专利发明是仅覆盖了被控侵权产品的一个零部件，还是整个产品中含有许多非侵权的零部件。这一确定专利侵权赔偿的方法被称为全部市场价值规则（entire market value rule）。②Michael J. Kasdan, Joseph Casino, Federal Court Closely Scrutinizing and Slashing Patent Damage Awards, 4Patently-O Patent Law Journal24,26(2010).全部市场价值规则以被控侵权产品的全部市场价值作为确定专利侵权赔偿的基础，常导致对专利权人的过度赔偿。如在美国2009年Lucent（朗讯）案中，一审法院判令侵权人微软公司向朗讯公司支付3.58亿美元的巨额赔偿。③Lucent Technologies, Inc., et al. v. Gateway, Inc., et al., 580F. 3d 1301, 1337(Fed. Cir. 2009), cert. denied, 30 S. Ct. 3324(2010).在同年的Abbott Labs.案中，一审法院判令被告向专利权人赔偿1.67亿美元。④Centocor Ortho Biotech, Inc. v. Abbott Labs., 2:07-CV-139-TJW, 2009WL 3734119(E. D.Tex. Nov. 4, 2009).这些巨额赔偿案件引起了广泛的社会关注，许多学者认为全部市场价值规则是不适当的，其没有考虑到产品中含有的其它专利权的贡献，也没能对被告的技术秘密、原材料、营销活动等对产品的贡献进行考虑。⑤Mark A. Lemley, Distinguishing Lost Profits from Reasonable Royalties, 51William and Mary Law Review655, 656(2009).如何对专利侵权巨额赔偿进行限制也成为近年来美国国会专利改革法案的一个中心议题。⑥Daralyn J. Durie , Mark A Lemley , A Structured Approach to Calculating Reasonable Royalties, 14:2 Lewis ＆Clark Law Review 627,628(2010).许多学者提出应引入“分摊”（apportionment）规则，即对侵权产品的总价值中可归功于（attributable to）被侵权专利技术的贡献进行确定，作为计算专利侵权赔偿的基数，以解决过度赔偿问题。⑦Elizabeth M. Bailey, et al., Making Sense of “Apportionment”in Patent Damages, XII Columbia Science and Technology Law Review255,256(2011).

在我国，近年来也出现了一些专利侵权巨额赔偿的判例，如在2007年正泰集团股份有限公司诉施耐德电器低压（天津）有限公司等专利侵权纠纷案中（下文简称“正泰”案），一审法院判决被告施耐德公司赔偿原告3.35亿元人民币。⑧浙江省温州市中级人民法院（2006）温民三初字第135号。2009年4月，本案双方当事人在二审中达成和解，被告向原告支付1.575亿元人民币。本案也是以侵权产品的全部市场价值来确定赔偿额的，同样引起许多争议。

如何确定专利侵权损害赔偿事关专利权人与其竞争对手、社会公众的利益平衡问题。我国专利法等相关法律对此规定得尚不够完善。本文拟就美国专利侵权损害赔偿中的分摊规则相关问题进行探讨，以期对我国相关立法、司法实践有所裨益。

一、分摊规则解析

（一）分摊规则的涵义

分摊是指在专利侵权赔偿的确定中，专利权人所获的补偿应限于其被侵权的专利发明对于侵权产品的贡献（contribution）。⑨Eric E. Bensen, Using Apportionment to Rein in the Georgia-Pacific Factors(April 2007), at 15. available at: http://ssrn.com/abstract=982897.最后访问日期：2012年3月2日。分摊规则要求对被侵权专利之于现有技术的进步程度进行评估，从而将被侵权专利的价值与被侵权物品总价值区别开来。一旦专利技术的贡献被区分开来，就可以对其进行评估。⑩Amy L. Landers, Patent Claim Apportionment, Patentee Injury, and Sequential Invention,19:2 GEO.MASON L. REV. 471,476(2012).分摊规则在专利侵权赔偿中的运用可以确保专利权人按照其专利对侵权产品的贡献价值而不是基于应归功于侵权者自己的专利发明或现有技术等的价值来获得赔偿。

（二）分摊规则的目标

在美国司法实践中，法院运用分摊规则的主要目标有：（1）在侵权产品结合两项或更多专利发明情况下，阻止侵权者赔偿总额超过侵权产品的总利润，即避免“多项专利问题”；（2）阻止专利权人将其排他权扩张至专利授权范围之外。⑪Eric E. Bensen, Apportionment of Lost Profit in Contemporary Patent Damages Cases, 10:8Virginia Journal of Law＆Technology 1, 7(2005).

对于第一个目标，如美国最高法院认为的那样：如果对一个机器任何部分拥有一个改进专利都可以获得来自于制造整台机器所花费的技能、劳动、原材料、资金等所产生的全部利润，则侵权者将可能被迫向众多发明者，包括仅对机器做一些微小改进的发明者支付超过产品利润3倍的赔偿。⑫Seymour v. McCormick, 57U.S.480,490(1853).这样的赔偿结果对侵权者而言是不公平的，而分摊规则则有利于消除这种不公平性。

对于第二个目标而言，分摊规则通过将专利权人所得的补偿限于专利发明所贡献的价值来实现对专利权范围扩张的限制。正如Dowagiac案法院所认为的那样：尽管发明对机器的价值而言具有重要的贡献，但证据显示机器的价值并非全部归功于发明，在很大程度上其应归功于非专利部分或非专利特征……归功于原告改进专利的侵权销售利润应属于原告，而来自于产品其他部分或其他特征的利润则应属于被告。⑬Dowagiac Mfg. Co. v. Minn. Moline Plow Co., 235U.S. 641, 642-643(1915).分摊规则的适用可以阻止专利权人对侵权产品中非专利部分获得赔偿，从而避免将专利权的排他性扩展至产品的非专利部分。

（三）分摊规则的合理性

专利侵权损害赔偿本质上属于民法意义上的损害赔偿，而通过赔偿使被侵权者恢复原状是损害赔偿最具代表性的功能，⑭曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第7页。即所谓的“填平原则”。而分摊规则的适用使得侵权者仅对专利本身而非整个侵权产品价值进行赔偿，保证了对专利侵权的补偿与一般的损害赔偿原理相一致，即通过对一个具体的损害进行赔偿，其结果使得被损害方恢复到如同损害没有发生时一样的情形。⑮Mowry v. Whitney, 81U.S. 620,653(1871).而全部市场价值规则的适用将使得专利权的排他权非法扩展至非专利部分，导致对专利权人的过度赔偿，将本来具有恢复原状性质的侵权赔偿演化为惩罚性的报复行为。这不但违反了专利授权范围的限定，也违反了专利侵权损害赔偿的初衷。相反，分摊规则在专利侵权损害赔偿的运用则可以较好地克服全部市场价值规则的不足，避免专利权人获取过高的赔偿金，平衡了专利权人与其竞争者的利益，防止了专利权排他权的不当扩张。

二、美国专利侵权损害赔偿中分摊规则的实践

（一）相关司法实践

专利侵权损害赔偿中的分摊规则起源于1853年美国最高法院的Livingston案和Seymour案。Livingston案虽并非一个严格意义上的分摊案，但本案中法院第一次关注计算侵权者所获利润的适当规则问题。最高法院认为对专利权人的补偿（recovery）应限于被告在侵权机器工作期间而非别的期间实际获得的利润。⑯Livingston v. Woodworth, 56 U.S.546,560(1853).Seymour案是美国最高法院首次关注分摊的案件，体现了对赔偿数额的限制。法院认为在确定侵权赔偿时应关注被侵权专利是覆盖整个机器还是仅是对机器上某个改进的覆盖。仅当专利覆盖整个机器时，专利权人才有权就由侵权所致销量减少的全部利润获得赔偿。⑰Seymour v. McCormick, 57 U.S. 480, 489-491(1853).Seymour案确立了这样的规则，即对专利权人的赔偿不得超过可归功于被侵权专利的贡献所产生的利润。这一规定体现了分摊规则。

1884年的Garretson案确立了分摊的一般规则。本案中，被侵权专利覆盖了拖把头构造的改进技术，下级法院拒绝了原告试图同时获取被告的全部利润和自己全部损失的请求，因为原告不能证明拖把的全部利润都来自于改进专利，由于原告不能对改进专利在拖把价值中所占比例进行证明，法院只判决了名义赔偿。美国最高法院肯定了下级法院的判决并认为：在每个专利侵权案件中，专利权人都必须提供有利于在专利特征和非专利特征之间来区分或分摊被告利润和专利权人损失的证据……专利权人可通过令人信服的证据来表明，利润和损失应以整个机器来计算，因为作为适合在市场出售的整个机器的全部价值，可适当地、合法地归功于专利特征。⑱Garretson v. Clark, 111 U.S. 120, 121(1884).美国最高法院的上述观点明确要求专利赔偿应以被侵权专利在侵权产品中的贡献或价值为基础，而不能一般性地以产品的全部价值为基础，体现了分摊规则的本质，是对分摊规则的经典阐述。

尽管在1853年～1915年间美国最高法院运用分摊规则确定专利侵权损害赔偿的案例超过35件，但现代专利侵权案件分摊规则运用的较少，其原因主要有：（1）传统上，分摊规则是对侵权者所获利润中按专利贡献价值来确定赔偿额的一种方法，主要应用于计算侵权者所获利润。而1964年美国《专利法》修改后，不再将“侵权者非法获取的利润”作为专利侵权损害赔偿的依据，这样分摊规则是否也同样适用于“专利权人因侵权而受到的利润损失”则存在较大的争议。尤其到20世纪后期，当“若非”（but for）因果关系标准成为计算“利润损失”的主要甚至唯一测试标准后，专利权人和许多法院认为不再需要运用分摊规则来确定其“利润损失”。按照“若非”因果关系标准，如果专利权人能证明，如果不是侵犯某一特定的专利权，侵权商品就不能进入市场，则侵权者有义务就专利权人全部利润损失进行赔偿，因为“若非”侵权，侵权者将不能进入市场，也不会引起专利权人销量减少。⑲Eric E. Bensen, Apportionment of Lost Profit in Contemporary Patent Damages Cases, 10Virginia Journal of Law＆Technology 1, 4(2005).（2）由于分摊规则的运用要涉及到较为复杂的技术分析、技术价值评估等问题，难度较大。在“若非”因果关系标准出现后，许多法院都乐于用此标准来对赔偿数额进行确定，使得案件分析变得简单、易于操作并提高了办案效率。“若非”标准的适用导致了以全部市场价值规则来取代分摊规则。

随着现代社会中结合了数项以上专利的产品日益普遍，以及实践中专利侵权巨额赔偿案件日益增多，为避免“多项专利问题”，平衡专利权人与其竞争者之间的利益，避免专利权范围的不当扩张，保证案件处理结果公平合理，近些年来，美国联邦巡回上诉法院要求运用分摊规则来确定权利人利润损失的迹象越来越明显。

在1999年Grain Processing Corp.案中，联邦巡回上诉法院支持了初审法院的判决，否认原告以全部利润损失作为赔偿的基础，强调作为赔偿基础的应是专利权本身的价值而非整个侵权产品的市场价值。⑳Grain Processing Corp. v. American Maize-Products Co. 185F. 3d 1341, 1351(1999).

在2003年Ferguson案中，专利权人制造的一个名为“AutoCycle”设备结合了376号和991号两项专利，而“LiquiLift”设备仅结合了其376号专利。被告生产的设备被发现侵犯原告376号专利，但原告却要求以结合了两个专利的“AutoCycle”设备销量损失作为计算损失利润的赔偿基础。在上诉中，被告辩称只能以结合376号专利的“LiquiLift”设备的销量损失作为计算原告利润损失的基础，联邦巡回上诉法院同意这一主张，并认为：地区法院未能对来自376号专利和991号专利的利润进行划分，专利权人不应该因使用一个专利而获取归功于另一个专利的利润。㉑Ferguson Beauregard/Logic Controls, In. v. Mega Systems, LLC, 350F. 3d 1327, 1346(Fed Cir. 2003).

而在2009年Lucent（朗讯）案中，加利福利亚联邦地区法院评审团裁决认为：微软公司侵犯了原告一个名为“日期”的专利。该专利披露了一种无需使用键盘即可进入计算机屏幕上信息的方法。微软公司被发现将该方法应用在其Outlook软件中的“Date-Picker”日历工具中。评审团裁决赔偿3.58亿美元给Lucent公司。在上诉中，联邦巡回上诉法院认为，被侵权使用的Date-Picker工具在大的软件程序中只是一个非常小的组分（component）。软件中数量众多的其他技术特征而不仅是Date-Picker功能特征满足了绝大多数用户需求并因此带来丰厚的（significant）利润。因此认为评审团关于赔偿的计算缺少足够的证据支持，并将此案发回重审。㉒Lucent Technologies v. Gateway, Inc., 580F.3d1301,1332-33(Fed. Cir.2009).联邦巡回上诉法院上述观点是对分摊规则明确的表述。

（二）相关立法活动

美国专利法关于专利侵权损害赔偿的内容集中体现在《专利法》第284条。㉓该条第1款规定：一旦法庭作出有利于请求人的裁定，法院应判给请求人足以补偿侵权损害的赔偿金，其金额在任何情况下不得少于侵权者使用发明所应支付的合理专利使用费再加上法院所得利息和费用。尽管该条并无分摊规则的明确规定，但值得注意的是，与联邦巡回上诉法院专利侵权赔偿审判趋势相一致，如何运用分摊规则对巨额赔偿进行限制也成为近些年来美国专利法改革的中心问题。

2007年9月，美国众议院通过2007年专利法修正案，专利侵权损害赔偿是本修正案的重要焦点。修正案对于损害赔偿增加如下内容：法院判给“合理使用费”时须基于该专利与在先技术相比的特殊贡献，即损害赔偿以其实际专利技术价值来判断，胜诉方将不再按含有侵权技术的商品数量来计算赔偿额。2009年美国国会又一次提出专利法案，此法案与2007年相似，限制损害赔偿金仍是重要内容。2011年9月美国总统奥巴马签署了《美国发明法案》，尽管上述限定专利侵权损害赔偿的法案最终未能写入其中，但也足以反映美国社会以分摊规则取代全部市场价值规则来确定专利侵权赔偿额的民意和呼声。

而支持分摊规则的学者认为，在美国适用分摊规则并无障碍：首先，最高法院适用分摊规则的判例没有被推翻，仍然有效；其次，从专利法原理看，专利法仅是授予其权利人对实施其发明拥有排他权，没有也从不会授予专利权人出卖结合其专利的产品的权利。因而专利赔偿法下的损害赔偿不应针对产品的销量损失，而应针对非法地对发明进行制造、使用和销售的行为，这一原理奠定了分摊规则的基础。㉔Eric E. Bensen, Apportionment of Lost Profit in Contemporary Patent Damages Cases, 10:8Virginia Journal of Law＆Technology 1, 22(2005).还有学者认为，尽管专利法没有分摊的明确规定，但《专利法》第284条中“使用发明所应支付的合理使用费”这一富有意义的措词，意味着侵权赔偿金是对超越现有技术的发明者的贡献的补偿。㉕Amy L. Landers, Patent Claim Apportionment, Patentee Injury, and Sequential Invention,19:2 GEO.MASON L. REV. 471,490(2012).

总之，尽管美国专利法并无直接关于分摊规则的明确规定，但如上所述，在美国，专利侵权赔偿中适用分摊规则是有法律（判例法）及法理依据的，一百多年来分摊规则在司法实践中的运用就表明了这一点。

三、分摊规则的适用

实践中，美国法院对分摊规则的具体适用依不同种类的侵权形态而有所不同。主要是对制造并且销售侵权和使用侵权两种形态的侵权进行区分。

（一）制造且销售侵权

按专利权人专利权的具体情形，制造并且销售侵权形态下分摊规则的具体适用分为以下三种情况。

1.专利覆盖整个装置

当侵权者制造且销售的装置完全被原告的专利所覆盖，则装置的全部利润都可假定归功于专利发明，专利权人有权就整个装置的利润获得赔偿。Elizabeth案是美国最高法院对“专利覆盖整个装置”适用分摊规则较早的案例。该案中原告对“木制人行道”拥有一个新的改进专利，被告被发现侵犯这一专利权，一审法院判决被告就其在侵权人行道上全部利润进行赔偿。在上诉中，被告认为一审法院判决错误，因为具有专利权的人行道只是对现有人行道的一个小的改进，因而专利权人只应获取人行道利润中的小部分。上诉法院拒绝了这一主张。认为本案中原告拥有专利权的人行道是其各组成要素的完美组合，不同于任何其它人行道，其整体感强，达到了理想的效果，这种组合和安排造就了一个新的物品，就像一个全新的化学化合物一样。来自于人行道的利润不是基于先前人行道种类的结构，而是基于这种改进专利。㉖Elizabeth v. Pavement Co., 97 U.S. 126, 141-142(1877).

值得注意的是，即使专利权人的专利覆盖了整个装置，也并不必然能获取该侵权产品的全部销售利润，这主要发生于被告主张其对专利权人的装置加以某种改进的情形。在此情形下，被告有义务对此改进之于侵权产品利润的贡献进行举证。㉗Elizabeth v. Pavement Co., 97 U.S. 126, 141(1877).如果不能对此加以证明，就不存在分摊问题，原告有权获取整个装置的全部利润。如果被告举证证明其改进增加了侵权产品的价值，则举证责任就转移给专利权人，由其证明被告产品利润中的哪些部分归功于被告的改进。㉘Westing house Elec. & Mfr. Co. V. Wagner Elec. & Mfr. Co., 225 U.S. 604, 617(1922).如果专利权人不能对此进行举证，则其仅有权获得名义上的赔偿。

2.专利涉及某种改进或零部件

当侵权者制造且销售一个包含专利权人的改进专利或具有专利权的零部件的装置时，专利权人就有责任对产生于该改进专利或零部件的价值进行证明和分摊。

Garretson案对这种情形的分摊规则作了如下归纳：如果专利涉及某种改进，而非覆盖整个新机器或用具，专利权人须证明在哪些特别方面其改进增加了机器或用具的有用性。专利权人必须将其改进产生的结果同产品的其它部分作明显地区分，以使得来自于改进专利的利润可以被明确地确认和评估。㉙同注释⑱。专利权人尽到这一分摊责任的典型做法是通过将该专利产品同另一个相似的并且可被用来取得类似结果，但没有改进专利特征的产品进行比较。通过对两个产品中除专利产品的专利特征之外的其余完全相同部分的利润进行比较，就可以对归功于改进专利的利润部分进行确定。㉚Metallic Rubber Tire Co. v. Hartford Rubber Works Co., 275F. 315, 322-23(2d Cir. 1921).

值得注意的是，在专利仅涉及产品的某些改进或零部件的情况下，如果专利权人能证明相关产品的全部市场价值都来自这种改进或零部件，则专利权人就可获得侵权产品的全部市场价值。

（二）使用侵权

与制造且销售侵权情形不同，在使用侵权情形下，专利权人要证明的不是专利发明之于侵权产品的利润的贡献，而是为取得类似的效果在侵权期间侵权者因使用专利发明较之使用其他产品或方法所导致的成本节约。㉛Eric E. Bensen, Apportionment of Lost Profit in Contemporary Patent Damages Cases, 10:8Virginia Journal of Law＆Technology 1, 37(2005).在Williams案中，专利权人的专利涉及到机车灯的性能，专利发明使得机车灯可以燃烧煤油来替代其他更贵的油类。法院以被告因使用这一机车灯可以导致节约的成本作为原告专利权人的赔偿金。㉜Williams v. The Rome, Watertown & Ogdensburgh R. Co., 2F. 702, 704-04(C C.N.D.N.Y. 1880).因使用侵权而导致侵权者成本节约主要有使用生产方法和在终端产品中使用两种情形。

Tilghman案是使用生产方法侵权的经典案例。该案中，原告的专利披露了一种从脂肪体中产生脂肪酸和甘油的方法。与类似的方法相比，该专利方法的使用可以减少原材料用量并大大提高产量。在确定侵权方法使用致侵权者获取的“利润、收入、成本节约”时，司法助理无视因终端产品销售带来的利润，而是关注侵权方法使用带来的成本节约和因产量增加而带来的利润。这一分析方法得到了最高法院的肯定。最高法院强调，在此情形下专利权人有权得到的仅是侵权者因使用该方法而实际获得的收益而不是侵权者因侵权而能取得的（全部）收益。㉝Tilghman v. Proctor, 125U.S. 136，142,151(1888).值得注意的是，在使用生产方法侵权的情形下，如果侵权者在使用该专利方法同时，又对该专利方法进行了有价值的改进，如前所述，侵权赔偿的计算应考虑侵权者就此改进部分对成本节约带来的贡献。

在终端产品中的使用侵权是指侵权人将具有专利权的零部件结合进自己的终端产品中，且该行为主要是为了减少制造成本而不是增加产品的价值。在Sessions案中，美国最高法院认为此种形式的侵权应视为侵权人将专利权人的专利发明在其业务或产品中的使用而非销售侵权专利产品。㉞Sessions v. Romadka, 145U.S. 29, 46-48(1892).最后，法院依照Tilghman案确立的规则对此案进行了判决。

在使用侵权情形下，除从“节约成本”角度来确定侵权赔偿数额外，还可以按照使用侵权而致侵权人损失的减少（或减少损失）来对侵权赔偿额进行确定。㉟In re Cawood, 94U.S. 695,710(1876).

四、美国经验对完善我国专利侵权损害赔偿制度的启示

（一）我国专利侵权赔偿立法现状

我国专利法对专利侵权损害赔偿的规定主要体现在《专利法》（2008年）第65条，但该条没有就赔偿数额具体确定规则或方法进行规定。㊱按该条规定，专利侵权损害赔偿的确定主要包括权利人因被侵权所受到的损失、侵权人因侵权获得利益、专利许可使用费的合理倍数、法定赔偿额等几种方式。而《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001年）第20条对专利侵权赔偿额的具体计算方式的规定，实际上是以侵权产品全部市场价值来作为计算侵权损害赔偿额的基数。㊲该条规定：权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算……。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算……。与立法相应，实践中尽管分摊规则的运用偶有体现，但全部市场价值规则的运用在我国法院判决中更为普遍。㊳中国专利代理（香港）有限公司法律部：《专利侵权损害赔偿的理论与实践》，载《中国专利与商标》2009年第4期。

2010年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题若干问题的解释》对专利侵权损害赔偿的分摊规则进行了明确规定。其第16条规定：……确定侵权人因侵权所获得的利益，应限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益，应对其他权利所产生的利益进行合理扣除。而如果侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，则应根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素对赔偿额进行合理确定。该规定颁布于“正泰”案之后，可以认为是对“正泰”案运用全部市场价值规则所致巨额赔偿的反思或纠正，具有积极意义。

我国专利法虽对分摊规则作了一些规定，但也存在许多不足之处，比如相关规定仅出现在最高人民法院的司法解释中，法律位阶较低；相关规定针对的主要是“侵权人因侵权获得利益”的确定，而没有涉及“权利人因被侵权所受到的损失”的确定；相关规定也没有按侵权形态的不同对分摊规则的具体适用做出规定等。

（二）完善我国专利侵权损害赔偿制度的建议

鉴于分摊规则在专利侵权赔偿确定中的合理性及我国相关规定的不足，本文认为应借鉴上述美国相关司法实践、立法经验及理论成果来完善我国专利侵权赔偿制度。

1.在立法和司法实践中，应明确“分摊规则”而非“全部市场价值规则”是确定专利侵权损害赔偿的基本方法

专利侵权赔偿属于民事赔偿，一般情形下应以恢复原状而不是惩罚被侵权人为目标。全部市场价值规则的适用常导致过度赔偿，从而产生了间接惩罚侵权人的结果，这一结果背离了损害赔偿法的要旨。同时，全部市场价值规则的适用也使得专利权人的排他权得到不当扩张，使得专利权人获得了超过发明价值之上的过度回报，这与专利法所追求的激励创新、合理平衡专利权人与社会公众利益的目标相悖。分摊规则克服了全部市场价值规则的不足，更接近专利法和损害赔偿法的要旨，应成为确定专利侵权损害赔偿的基本方法，我国专利法应对此加以规定。

2.在分摊规则具体适用上，应对不同侵权形态区别对待

侵权人以何种方式侵权与侵权人因侵权获得的收益直接相关联，因而对分摊规则适用的基础或对象产生直接的影响。上述美国法院的判例对分摊规则在“制造并销售”和“使用”两种侵权形态的具体适用进行了明确的区分，并对不同侵权形态下赔偿基础或对象（所获的利润或节约成本等）也进行了确定。我国专利法并未对此加以区分，应在借鉴美国相关经验的基础上进一步完善。

3.在全部市场价值规则的适用上，应明确适用条件

在某种意义上，全部市场价值规则也可被看成是分摊规则的极端形式。为正确合理适用分摊规则，防止以适用分摊规则之名，行全部市场价值规则之实，滥用全部市场价值规则，我国专利法应对全部市场价值规则适用条件进行明确规定。

在美国Rite-Hite案中，法院认为在整个机器设备包含数个特征的情形下，仅当被侵权专利特征是构成客户需求的基础时，才允许基于被侵权机器设备的全部市场价值来确定赔偿数额。㊴Rite-Hite Corp. v. Kelley Co., Inc., 56F. 3d 1538, 1549(Fed. Cir 1995)(en banc).而Lucent案中，美国联邦上诉巡回法院对这一适用条件又进行了重申，认为仅当专利权人能证明被侵权的专利技术构成客户需求的基础时才允许专利权人基于整个产品的价值来确定损害赔偿。㊵Lucent Technologies v. Gateway, Inc., 580F.3d1301,1336(Fed. Cir.2009).我国可借鉴美国上述条件要求，对适用全部市场价值规则条件作出规定。

4.应确定分摊规则的例外制度

为了解决多项专利问题，防止过度赔偿，分摊规则的适用是公平的。但本文认为，分摊规则的适用应以善意侵权为前提，而在恶意侵权情形下，应根据主观恶意程度视情况适用全部市场价值规则，而非一般的分摊规则。因为专利侵权诉讼成本较高，在恶意侵权下如果适用分摊规则不足以预防专利侵权。在美国，支持分摊规则的学者也认为在恶意侵权的情况下过度赔偿是适当的。㊶Brain J. Love, The Misuse of Reasonable Royalty Damages as a Patent Infringement Deterrent, 74 MO. L. REV. 909, 923-924(2009).美国专利法也对恶意侵权规定了3倍赔偿。㊷参见美国《专利法》第284条。

我国《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001年）第20条规定：……对于完全以侵权为主的侵权人，可以按照销售利润计算侵权人因侵权所获得的利益，而一般侵权人的侵权所得则按营业利润计算。这一规定事实上已经体现了按照侵权者主观过错不同来对侵权赔偿进行确定的原则，对完全以侵权为目的的恶意侵权人适用惩罚性赔偿。不过最高人民法院这一规定仅适用于完全以侵权为目的的侵权人，不能涵盖其它种类的恶意侵权形式。我国专利法也应对其它种类的恶意侵权适用全部市场价值规则确定损害赔偿进行规定。

In measuring patent infringement damages, the apportionment rule has been found as a solution to prevent the over-compensation and unlawful expansion of the scope of the patent resulting by the application of the entire market value rule. Under the apportionment rule, the overall value of the infringed product that is attributable to the infringed patented technology is identif i ed. The apportionment rule, used in the U.S. for more than 100 years, can be applied to identify patent infringement damages in China, which will lead to the perfection of the damage system.

patent infringement; damages; apportionment rule

吴广海，南京理工大学知识产权学院副教授，法学博士，硕士研究生导师

本文是中央高校基本科研业务费专项资金资助项目，No. NUST2012YBXM040”的研究成果。