试论我国禁止仿冒原则

刘 维

试论我国禁止仿冒原则

刘 维

禁止仿冒原则源于英美普通法上的欺诈侵权之诉，在英美商标法和反不正当竞争法的发展史上占有重要地位。保护商业标识中的财产利益和消费者不受混淆的公共利益是禁止仿冒原则的正当性基础。禁止仿冒原则的保护范围在司法上不断扩大，已涵盖商业外观保护，但应止于人格特征的盗用。禁止仿冒原则不要求行为人的主观故意，财产利益的商业标识和混淆可能性是仿冒行为成立两大要件。

禁止仿冒 正当性 欺诈故意 司法适用

《反不正当竞争法》第5条规定的仿冒纠纷有四种类型，分别为仿冒他人知名商品特有名称、包装、装潢，仿冒他人企业名称或姓名，伪造冒用质量标志和伪造产地。这四种类型仿冒行为的禁止均着眼于对商业标识的保护，经由多年司法判决的积累和发展，禁止仿冒原则在我国已经成为反不正当竞争法下保护商业标识和维护公平竞争的重要武器，成为我国商业标识法律体系中的主干。司法实践中，仿冒纠纷案件在不正当竞争纠纷中的比例很高，以商业城市上海为例，2011年上海市人民法院一审不正当竞争纠纷案件受案94件，其中仿冒纠纷案件共27件，占到28.7%。然而，关于禁止仿冒原则的基础研究、司法适用中的问题和发展现状，目前还缺乏足够关注。本文试对禁止仿冒原则的正当性基础、禁止仿冒原则中的主观要素、适用边界以及构成要件进行探索。

一、禁止仿冒原则的正当性基础

禁止仿冒原则是商业标识法律体系的一个分支，是反不正当竞争法在对未注册商业标识提供保护过程中所发展出来的一个原则。禁止仿冒原则的正当性基础提供了其存在的必要和价值，决定了其司法适用的范围和构成要件。禁止仿冒原则的正当性基础存在于两个方面，一方面在于保护商业标识中的财产利益；一方面在于保护消费者不受混淆的公共利益。

（一）保护商业标识中的财产利益

标记本身并无价值，亦无受法律保护的理由。商业标识之所以受到法律保护，乃是基于其中所蕴含的财产利益。从本质上看，商业标识中的财产利益来源于商业标识的使用，商业标识的使用发挥了投资和劳动的功能。按照洛克的财产劳动理论，“只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。”①洛克 ：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年2月第1版，第18页。经营者在某个标记上掺进投资和劳动，使该标记具有了识别商品来源的功能，脱离自然状态，与此同时，消费者对该标记产生认可，形成商誉，此时的商业标识即具备了受法律保护的正当性，成为应受法律保护的商业成果。我国通过《反不正当竞争法》对未注册的商业标识提供保护，其正当性也在于此。

现代知识产权法的经济刺激理论也为禁止仿冒原则提供了正当性。根据经济刺激理论，法律通过授予创作人有限垄断以作为创作人创作的经济鼓励。经济刺激理论背后的哲学根据在于，个人经济的改善和提高是刺激其投资和创作的根本途径。体现在仿冒之诉中，反不正当竞争法对未注册商业标识提供保护，是经营者在商业标识上进行投资的回报，同时激励其继续投资和经营。

最高人民法院在“三九酿与江口醇仿冒纠纷”案对上述理论进行了阐述：“反不正当竞争法保护的知名商品的特有名称、包装和装潢，是知名商品的经营者在长期的经营中，投入资金、技术等进行管理和经营，逐渐积累形成的财产利益。如经营者主体发生变更，在权利继受主体继续经营的情况下，知名商品特有名称、包装和装潢所形成的财产利益应由继受主体享有。”②最高人民法院（2008）民申字第1084号民事判决书。

（二）保护消费者不受混淆的公共利益

禁止仿冒原则在现代法上的发展，呈现出与注册商标保护相融合的趋势，在这一意义上，商业标识保护的体系性已经愈发成熟，保护消费者不受混淆的公共利益成为这一领域的核心。识别性是商业标识的本质属性，禁止仿冒原则为商业标识提供保护，其目的在于确保商业标识的识别力，由于识别性的主体是商品或服务的购买者，因此，保护商业标识的识别力实质上就是保护购买者对商品或服务来源的识别能力，换言之，就是保护消费者不受混淆的公共利益。我国商标法上判断混淆可能性的主体标准和时空标准都体现了对这一公共利益的保护，混淆可能性的判断主体并非施加特别注意力的群体或专家，而是在购买商品过程中施加一般注意力的普通消费群体，而且必须在隔离状态下进行判断。

这一正当性基础使禁止仿冒原则（或广义上的商业标识法律体系）成为一个特殊的法律领域。在诉讼上，消费者并非案件的当事人，但诉讼却成为保护其利益的工具和手段，甚至在实体法律问题上，消费者的感知成为决定诉讼成败的关键。“在有关商标侵权证据的考量过程中，法院必须扩大经常使用的、单对单、两造争辩的方法。作为第三方的消费公众应在场且其利益甚巨。因此，当有证据证明对消费公众存在混淆可能性、欺骗或误导时，即可认定侵权成立。……所侵害的并非商标本身，而是公众不受混淆及同等意义上商标所有人控制其商品声誉的权利。……有利害关系的商人在保护其标识过程中可能提起诉讼。但是，所谓‘自由市场’机制（其正常运营时，也许称之为‘消费者选择’机制更为适合）的核心在于消费公众和企业家利益的最大化。因此，公众无需依赖政府制止混淆。”③Dallas Cowboys Cheerleaders, Inc. v. Pussycat Cinema, Ltd., 604 F.2d 200, p.205 (2d Cir. 1979).Dallas Cowboys Cheerleaders, Inc. v. Pussycat Cinema, Ltd., 604 F.2d 200, p.205 (2d Cir. 1979).

由此可以看到，商业标识上的财产利益与消费者不受混淆的公共利益同等重要，前者着眼于保护权利人的私人利益，后者关注保护消费者的公共利益，二者共同成为禁止仿冒原则为商业标识提供保护的正当性基础。

二、禁止仿冒原则的主观要件之辩

（一）我国司法判决的考证

搭车故意是否为仿冒之诉的构成要件，《反不正当竞争法》第5条持否定回答。但在仿冒之诉的司法判决中，搭车故意与仿冒之诉已经“形影不离”。如在“肠清茶仿冒纠纷”案中，最高人民法院认为：“康中源肠清茶产品装潢在文字布局、图案设计甚至色彩选择方面均与御生堂肠清茶产品相似甚至相同，比如背景图案，可选择的素材范围很广，其却采用了与御生堂肠清茶装潢中基本相同的松树、古代人物等素材，而且构图方式也基本相同，并且采用了与御生堂肠清茶相同的三种底色，易造成相关公众混淆。在御生堂肠清茶产品已构成在先知名商品且其装潢为其特有装潢的情况下，康士源公司作为同行业经营者，其采用上述相近似的装潢，借靠他人知名商品声誉以获取不正当竞争优势的意图明显，构成不正当竞争行为。”④最高人民法院（2011）民提字第60号民事判决书。

在商标侵权纠纷中判定混淆性近似时，被告的主观故意可作为考虑因素。但我国仿冒之诉的司法判决中，法官显然并非仅将搭车故意作为判断混淆近似的一个考虑因素，在“肠清茶仿冒纠纷”案中，法官在得出混淆结论之后再考量搭车故意，进而认定不正当竞争行为，从中很容易得出“搭车故意”是仿冒之诉构成要件的结论。这种结论在最高人民法院公布的2011年十大案例“开心网仿冒纠纷”案中更为清晰：“千橡互联公司作为互联网业界具有一定影响力的公司，在明知开心人公司通过‘开心网’（kaixin001.com）提供的社会性网络服务已构成知名服务的情况下，自2008年10月开始使用该知名服务的特有名称‘开心网’作为网站名称，在相同行业和领域中向公众提供社会性网络服务，使网络用户对二者提供的服务产生混淆，其行为具有主观过错，违反了诚实信用原则，构成了不正当竞争，应承担相应的法律责任。”⑤北京市第二中级人民法院（2009）二中民初字第10988号民事判决书。

在仿冒之诉的司法判决中，主观上的搭车故意和客观上的混淆误认往往并列成为论述仿冒行为成立的两大因素。在“九牧王仿冒纠纷案”中，最高人民法院认为：兴达公司与九牧公司处于同一地区，其应当知晓九牧公司的注册商标及其在卫浴洁具行业的知名度，本应诚实经营，但却在被控与九牧公司注册商标核定使用商品相同或类似的淋浴软管、龙头、花洒、冲洗阀等物品的包装、合格证、保修卡、宣传册、购物袋、名片、公司网站网页上等使用“香港九牧王卫浴洁具实业公司（监制）”文字，其利用九牧公司“九牧”、“九牧王”品牌声誉的主观故意明显，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，在九牧公司注册商标具有较高知名度的情况下，客观上容易误导公众，因此兴达公司的行为构成不正当竞争。⑥最高人民法院（2010）民申字第123号民事判决书。

（二）禁止仿冒原则中主观要素的历史嬗变

1.禁止仿冒原则的起源

行为人的主观故意是否为仿冒行为的构成要件，这还得从仿冒之诉的起源和发展中进行观察。仿冒在英美普通法上的最初含义是冒充他人商品的鱼目混珠行为，仿冒之诉源于欺诈之诉，欺诈故意是仿冒之诉的构成要件。“大概从1803年开始，英美普通法缓缓地发展出欺诈侵权之诉的一个分支并称之为仿冒（passing off）或冒用（palming off）。简单地说，作为侵权形态的仿冒，是指将自己的产品冒充他人产品。”⑦J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition, §5:2.

在1842年发生的首个仿冒案件——Perry v.Truefitt案中，Langdale法官阐述了仿冒之诉的基本原则，从中也可见到行为人主观故意的影子。“法院法和衡平法为该类案件（仿冒）提供救济和保护的原则已经广为人知。禁止一人将自己的商品伪装成他人的商品予以销售。禁止实施这种及任何其他方式达成此目的的行为。因此，禁止以可能引诱购买者误认出售的商品乃其他人生产的方式使用姓名、商标、字母或其他标识。”⑧[1842] 6 Beav 66, p.73.

2.禁止仿冒原则的发展

如果说1842年发生的Perry案还只关注被告“伪装商品”进行欺诈的故意，到20世纪早期，司法判决对仿冒之诉中的欺诈要素已经逐渐弱化，重心开始放在消费者的混淆后果上。在美国的不少司法判决中，甚至将仿冒作为混淆可能性的同义词。有法院指出，仿冒与来源混淆之间的界限不是很分明，在效果上，仿冒仅是一种更为直接和明显的误导购买者对商品来源发生混淆的行为。仿冒与来源混淆在盗用竞争者财产或商誉上发生重叠。⑨Pezon et Michel v. Ernest R. Hewin Associates, Inc., 270 F. Supp. 423, p.427 (S.D.N.Y. 1967).

到现代英美法上，禁止仿冒的原理与制止商标侵权的基础一致，保护消费者不受混淆的公共利益已经成为二者的共同原理。1990年奥利文法官在Reckitt and Coleman Properties Ltd v.Borden Inc案中的阐述清楚地表明英美普通法上仿冒之诉的构成：用一句话可以概括仿冒法的理论基础——禁止用自己的产品冒充他人的产品，在此类诉讼中，原告若想胜诉必须完成三个方面的举证。第一，原告必须已经在其商品或服务上建立起了商业信誉或知名度，相关公众依靠印象中具有识别力的特征（无论是字号或名称或者是标牌或包装的显著部分）与原告相联系并购买其产品，因而此类特征被相关公众认为是原告商品或服务具有区别其他人的显著性特征。第二，原告必须证明被告对相关公众作出不实陈述（不论是否对此有主观故意），并引起或者可能引起公众相信被告提供的产品或服务来自于原告……第三，他必须证明他因为被告的不实陈述所引发的误解受到实际或可能的损害。⑩[1990] 1 All E.R. 873, p.880.

英国著名学者柯尼什论述禁止仿冒原则时，也认为行为人的主观故意并非其构成要件，仅影响到损害赔偿。“基于一般原则，被告即使不知道他的行为会引起欺骗，仍需负法律责任，然而他的无辜会影响损害赔偿的判决。”⑪W.R. Cornish, Intellectual Property: Patent, Copyright, Trademark and Allied Rights, Sweet and Maxwell, 1981, p. 485.“除非被告成功造成必要程度上的混淆，否则，被告即使故意模仿、复制或假冒原告的产品，从而制造他自己的产品，也仍不需承担法律责任。”⑫彭道敦、李雪菁著：《普通法视角下的知识产权》，谢琳译，法律出版社2010年10月第1版，第37页。我国《商标法》第52条并未将行为人的主观故意作为商标侵权的构成要件，《商标法》第56条将销售者的过错作为其承担损害赔偿责任的条件，此一规定与英美法的规定为同一旨趣。

3.反不正当竞争法的视角

可见禁止仿冒原则在发展中已经抛弃了行为人主观故意的要求，重心放在消费者混淆后果的考察上。在更为广阔的反不正当竞争法视野下，也可看到主观要件在禁止仿冒原则中的演变。

美国法上的反不正当竞争源于仿冒之诉，由于缺乏对不正当竞争的界定及系统理论的支撑，仿冒之诉一度成为美国反不正当竞争法下的唯一原则，仿冒之诉与不正当竞争在很长一段时间内相互指代。由于仿冒之诉要求原告证明被告具有欺诈的主观故意，为了在不正当竞争案件中胜诉，原告也被要求证明被告具有欺诈故意。然而，现代反不正当竞争法已经从传统的禁止仿冒发展到涵括商业秘密保护、公开权保护、禁止虚假宣传和商业毁谤、禁止盗用热门新闻等一切违反公平交易和商业伦理行为的体系，其关注重心在于行为的正当性和行为的后果，尽管行为人的动机和主观故意仍是判断行为正当性的重要因素，但其早已不是反不正当竞争法的核心。

主观故意并非仿冒行为的构成要件，还可从国际条约关于不正当竞争行为的规定中得到印证。《巴黎公约》第10条之2规定：任何违背工商业诚实惯例的竞争行为均构成不正当竞争行为。禁止任何对竞争者的营业机构、商品或工商业行为导致混淆的行为；禁止贬低竞争者营业机构、商品或工商业行为的虚假陈述；禁止导致公众对商品性质、生产流程、特征、目的合适性或质量产生误解的标识或陈述。由此可见，无论是仿冒行为、虚假陈述还是商业毁谤中，《巴黎公约》都未将主观故意作为判断不正当竞争行为是否成立的构成要件。《TRIPS协定》第16条第1款禁止以产生混淆的方式在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标，关注点仅在消费者的混淆后果。由于协定第15条第1款对商标采取了广义的定义，应当认为仿冒商业标识行为的条件也是消费者的混淆后果，而没有对行为人的主观故意作出要求。

非常清楚，禁止仿冒原则在现代法上的发展已经放弃行为人主观故意的要求。由此可观，我国仿冒之诉的司法判决中强调恶意搭车为仿冒行为构成的条件，似有斟酌的必要。反不正当竞争法提倡正当竞争和维护商业道德，主观故意是判断行为正当性的重要考量因素。但现代反不正当竞争法的类型化程度已经越来越高，具体类型不正当竞争的构成要件已经逐渐精细化，在做司法判断时应严格适用具体类型不正当竞争行为的构成要件。

三、禁止仿冒原则的保护范围和适用边界

（一）禁止仿冒原则的保护范围

保护商业标识中的财产利益和消费者不受混淆的公共利益是禁止仿冒原则的正当性基础，二者分别作为适用该原则的入口和出口，决定了禁止仿冒原则的适用范围和构成要件。商业标识中的财产利益是进入禁止仿冒原则的入口，只有具有财产利益的商业标识方为该原则的关注对象，不具有财产利益的普通标记不能落入该原则的保护范围。我国《反不正当竞争法》第5条规定的四种仿冒行为，均着眼于具有财产特征的商业标识，其法理基础即在于此。其中，知名商品特有名称、包装、装潢的保护已成为我国禁止仿冒原则最有生命力的适用场合，成为法律发展的试验田，而“装潢”的适用则成为禁止仿冒原则司法发展的主要阵地，使禁止仿冒原则在具有财产特征的商业标识的保护范围内不断扩张。

从语源上讲，装潢是指“装裱”，即古代书画用潢纸（以潢染的纸）装裱。⑬刘春田主编：《知识产权法》，法律出版社2009年11月版，第333页。国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条第5款对装潢的定义为：为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。近几年来，装潢的内涵在司法上不断扩张，早已突破其文义，当学者们还在争论商业外观的立法必要和保护体系时，禁止仿冒原则早已悄悄地将商业外观纳入其保护范围之中。

2007年，最高人民法院认为“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象”应作为装潢保护，已经可以看到商业外观保护的影子和最高人民法院的态度。2009年上海市高级人民院审理的“三菱电机仿冒纠纷案”，表明司法界已经开始探索商业外观保护的一般要件：“仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状，人民法院不认定为知名商品特有的装潢。商品外观形状如果符合最高人民法院该司法解释关于商品装潢的构成要件，并满足受法律保护的其他要件，可以根据《反不正当竞争法》第5条第2项获得保护。”⑭上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第17号民事判决书。2011年最高法院审理的“晨光笔仿冒纠纷案”则可标志商业外观保护要件的确立：“对于文字图案类装潢而言，由于消费者几乎总是习惯于利用它们来区分商品来源，除因为通用性、描述性或者其他原因而缺乏显著性的情况外，它们通常都可以在一定程度上起到区别商品来源的作用。……内在于商品之中的形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢需要满足更严格的条件。这些条件一般至少包括：1.该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征。2.通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。”⑮最高人民法院（2010）民提字第16号民事判决书。

（二）禁止仿冒原则的适用边界

禁止仿冒原则的保护范围在不断扩张，但其中心点始终恒定不变，即保护具有财产利益的商业标识，越过此范围则无关仿冒，因此，禁止仿冒原则的边界止于人格利益或具有人格特征的符号。我国《反不正当竞争法》第5条第3项禁止仿冒他人的企业名称和姓名，立足点并非民事主体的人格利益，而在于企业名称和姓名所具有的商业标识意义，制止仿冒他人企业名称和姓名所可能带来的市场混淆。因此，中外企业名称或姓名只要在我国境内进行了商业使用并具有识别力，都可受到本项的保护，至于企业名称是否在我国行政机关登记，则在所不问。

自然人姓名的商业标识意义，所体现的是姓名所具有的财产利益。“作为文化市场的经营者，作家通过署名的方式使自己的名字传播，并使之成为消费者选择作品的标识之一，这种标识作用可以指引其作出消费选择。作家署名的这种标识功能，使其具备被他人借鉴、仿冒、攀附或淡化的可能性，故其有权要求禁止他人实施上述不正当竞争的行为。本案中，原告王跃文创作了以《国画》为代表作的系列官场题材小说并在作品上以本名署名。该署名直接指向原告本人，明示作品的提供者身份；该署名在新作品上，能使人产生与原告创作的《国画》等优秀作品相关的联想；同样，原告由于其先前的创作行为而享有声誉，其署名作品也因此较为容易被消费者接受，有益于提高新作品的市场认同度。原告王跃文姓名的商业标识作用，应予认可。”⑯湖南省长沙市中级人民法院（2004）长中民三初字第221号民事判决书。

然而，姓名、肖像在本质上是具有人格利益的标记，民事主体也主要在人格意义上使用这些标记。在商业上，使用这些标记以区分商品或服务来源固然体现了其具有商业标识意义，但只要并非在来源识别意义上使用人格标记，禁止仿冒原则即不能适用。商业中对人格标记的使用更多是从人格意义的角度，为了借用他人声望和名气获利，在这种场合下，由于缺乏适用禁止仿冒原则的正当性基础，《反不正当竞争法》第5条第3项不可适用或类推适用。

四、禁止仿冒原则的构成要件

前已论及，禁止仿冒原则的正当性基础决定着该原则的保护范围和构成要件，商业标识中的财产利益是适用禁止仿冒原则的入口，只有具有财产利益的商业标识才能进入禁止仿冒原则的保护领地，至于是否成立仿冒行为，则还应受到混淆可能性的检验，因此，消费者不受混淆的公共利益是禁止仿冒原则的出口。

（一）商业标识中的财产利益

禁止仿冒原则所保护的财产利益，是通过经营者对标识的商业性使用来积累的，这与我国注册商标的保护不同，在我国只要完成商标注册，法律即赋予该注册商标以财产权益，受到法律保护，注册商标权利人因此享有商标专用权和排他权，甚至只要提起商标注册申请，即使尚未完成注册行为，法律仍然保护该申请注册商标中的期待利益。

我国《反不正当竞争法》第5条第2项通过“知名商品”和“特有”来限定商业标识中的财产利益，成为认定财产利益的两个门槛。前者是指商业标识的知名度，后者是指商业标识的显著性，二者成为保护和认定商业标识（包括未注册商标和注册商标）的两大要素。禁止仿冒原则保护的商业标识的知名度，并非全国知名，它与《商标法》第31条“有一定影响”的未注册商标呼应，与驰名商标、注册商标共同构成一个有层次感和立体感的商业标识保护体系。

从反面看，特有商品是相对于通用商品而言；从正面看，特有商品是指商业标识的显著性，与注册商标的显著性认定并无二致，司法实践中关于特有商品的认定，已经类型化为四种案件：（1）描述性标识只有通过“第二含义”获得显著性，才能受到法律保护。⑰同注释④。（2）具有固有显著性即可受保护。通常可借用版权法下的独创性来判断固有显著性。⑱同注释④。（3）具有固有显著性，经过持续使用之后具有较强的显著性。⑲参见最高人民法院（2009）民三监字第15-1号民事判决书。（4）经使用丧失显著性，成为通用名称后无法受到保护，最高人民法院在“84消毒液仿冒纠纷”案中对“84消毒液”的认定即为一例。⑳参见最高人民法院（2002）民三终字第1号民事判决书。

（二）混淆可能性

基于商业标识的本质属性，检验仿冒行为与商标侵权行为能否成立，均应通过混淆可能性理论。“我国法律保护注册商标专用权和知名商标特有的名称，目的之一在于保护交易秩序、制止混淆。在混淆的判断标准上，两者具有相同的规则。”㉑湖南省高级人民法院（2010）湘高法民终字第11号民事判决书。

在我国现有的商业标识法律体系下，混淆分为来源混淆和关联关系混淆两种类型，在具体判断混淆是否成立时，又要区分两种案件类型，在相同商品或服务上使用相同商标的行为，可直接推定混淆可能性成立，构成商标侵权；除此之外的三种案件类型，如在类似商品或服务上使用近似商标的行为，则需完成商品类似和商标近似的法律判断，以认定是否构成商标侵权。通过嵌入商品类似和商品近似的判断中，混淆可能性在我国得到确立。

混淆可能性的判断是一种法律判断，需结合个案中的所有因素综合进行认定，商业标识在物理意义上（音、形、义）的近似不等同于法律意义上的混淆性近似，实际混淆的证据不一定能得出法律意义上的混淆可能性，㉒参见最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。实际不混淆却有可能成立法律意义上的混淆可能性。

s:The principle of preventing passing off has its root in the common law torts of deceit. It is of a great importance in the history of trademark and unfair competition law. Protecting the property interest in the business designation and protecting public interest from confusion as to source provide the philosophy basis for the principle of preventing passing off. The judicial application of passing off expands. It encompasses the protection of trade dress, but shall not be applied to the misappropriation of personality. The business indication which has property interest and the likelihood of confusion are the prerequisites of passing off, while fraudulent aspects of passing off were gradually deemphasized.

passing off ; philosophy basis; fraudulent; judicial application

刘维，华东政法大学博士研究生