论著作权法视野下的作品观

陈 杰

论著作权法视野下的作品观

陈 杰

文学理论中，对作品的理解和解读，存在“模仿说”、“表现说”、“再现说”、“文本说”、“读者说”、“产品说”等诸多观点。而作者权体系的著作权法借由浪漫主义的“表现说”而建立，版权体系著作权法的作品观与“产品说”契合。这些被采纳的作品观是对文学理论中作品观的选择和取舍。明确著作权法视野下的作品观将对著作权的理论研究和法律实践产生重要的意义。

文学理论 著作权 作品 作品观

作品是什么？如何理解和解读作品？这些问题是文学理论这一学科所研究的核心问题之一。著作权法基于作品而设定法律规范，其中必然蕴含了对作品的观点和看法。这些观点和看法只能是文学理论中作品观的选择。了解文学理论中对作品的理解和解读，将有助于我们理解和反思著作权法所选择的作品观，以及基于此所构建的著作权法律制度。因此本文首先介绍文学理论中的作品观。

一、文学理论中的作品观

在文学理论中，大致存在如下作品观：

（一）模仿说

在18世纪以前，对作品的理解以模仿说为主流。模仿说认为，文学及其他艺术都是来自对世间万物的模仿（imitation）。可以认为，此种作品观侧重于从作品与世界之间的关系来解释作品。模仿说可以追溯至古希腊时期，是西方最古老的文学观念。例如德谟克里特认为，“在许多重要的事情上，我们是模仿禽兽，做禽兽的小学生的。从蜘蛛我们学会了织布和缝补；从燕子学会了造房子；从天鹅和黄莺等歌唱的鸟学会了唱歌。”①[古希腊]德谟克里特：《著作残片》，载《古希腊罗马哲学》，北京大学哲学系外国哲学史教研室编译，商务印书馆1961年版，第112页。在古希腊，几乎所有论及文学问题的人都认为，文艺是对某种外在东西的模仿，只是对模仿之物理解不同：德谟克里特认为人模仿禽兽而创造艺术；柏拉图认为艺术最终是对理式（idea）的模仿；亚里士多德则强调模仿行动（action）。②王一川主编：《西方文论史教程》，北京大学出版社2009年版，第22页。

其中，模仿说以柏拉图和亚里士多德为代表。柏拉图认为，理式是万物存在的依据，作品是对理式的模仿，“从荷马起，一切世人都是模仿者，无论模仿德行，或者模仿他们所写的一切题材，都只能得到影像，并不曾抓住真理。”③柏拉图：《理想国》，载《柏拉图文艺对话集》，朱光潜译，人民文学出版社2008年版，第62页。亚里士多德也认为，“史诗和悲剧诗、喜剧和酒神颂，以及大部分为管乐和竖琴而写的音乐，概括地说，他们都是模仿艺术的表现形式。”④[古希腊]亚里士多德：《诗学》，郝久新译，中国社会科学出版社2009年版，第3页。自柏拉图、亚里士多德以降至新古典主义，虽然也有人提出过与之不同的理论，但皆归入模仿说之下。此种状况直到18、19世纪之交浪漫主义的出现方有所改变。

（二）表现说

18、19世纪之交，浪漫主义的曙光在德、英、法等国的文坛冉冉升起，沿袭近300年的新古典主义开始迅速解体。⑤参见杨冬：《文学理论——从柏拉图到德里达》，北京大学出版社2009年版，第81页。迈·霍·艾布拉姆斯在《镜与灯》一书中，把浪漫主义理论称为艺术的表现说。可以认为，表现说侧重于从作者与作品的关系来解释作品。其认为，“艺术家本身变成了创造艺术品并制定其判断标准的主要因素。”⑥[美]M.H.艾布拉姆斯：《镜与灯——浪漫主义文论及批评传统》，郦稚牛等译，北京大学出版社2004年版，第20页。在模仿说中，作品是世界的镜子；在表现说中，作品乃是内在的东西得以外化的结果，创造者本身就是“光之源泉”⑦同上，M.H.艾布拉姆斯文，第65页。。例如雨果在《短曲与民谣》中说到，“作者……把自己的灵魂更多的注入短曲之中，把想象附丽在民谣之上。”⑧[法]雨果：《<短曲与民谣集>序》，载《雨果论文学》，柳鸣九译，上海译文出版社，2011年版，第85页。“谁去模仿一个浪漫主义者，就必然成为一个古典主义者，因为它是在模仿……（诗人）不应该用已经写过的东西来写作，而应该用他的灵魂和心灵。”⑨同注释⑧，第88页以下。

到19世纪后期，文学理论出现了前所未有的多元化的格局，派别林立、意见纷纭，诸如现实主义、自然主义、唯美主义、象征主义、科学主义、印象主义等。其中仍有一部分学者坚持作品与作者之间的联系。诸如圣伯夫在《夏多布里昂》中写道，“文学的产品，在我看来是与人的个性及其活动的其他方面不可分割的，倘若我对创作这部作品的人缺乏了解，我就难以评判它。我要说，有其树必有其果。”⑩Sainte-Beuve, "Chateaubriand", in Sainte-Beuve Selected Essays, pp.281～282.唯美主义者王尔德甚至认为，“生活模仿艺术远甚于艺术模仿生活。”⑪[英]王尔德：《谎言的衰落》，萧易译，江苏教育出版社2004年版，第51页。

（三）再现说

在文学史上，接替浪漫主义的文学思潮是悄然进行的现实主义运动。现实主义所代表的作品观即是将作品视为自然、生活、社会亦或是世界的再现。如我国学者所评价，“现实主义的首要原则是写出生活的本来面目，反映现实生活，记录真实的社会面貌和人们具体的生活状态。”⑫王一川主编：《西方文论史教程》，北京大学出版社2009年版，第80页。

如前所述，19世纪后期已经是派别林立的时代。现实主义并不能代表这时期全部的文学理论研究。除了现实主义之外,自然主义、唯美主义、象征主义、科学主义、印象主义亦不容忽视。与现实主义类似，这时期大量的文学理论学者将精力花费在对作品所处的历史背景和外部环境的研究之上，侧重于从作品的社会环境来解释作品。诸如丹纳（亦译作泰纳）认为，“自然界有它的气候，气候的变化决定着哪种植物的出现；精神方面也有它的气候，它的变化决定着哪种艺术的出现。”⑬[英]丹纳：《艺术哲学》，傅雷译，傅敏编，广西师范大学出版社2000年版，第42页。就从作品与社会环境的关系来解释作品而言，此种作品观更接近于古典的模仿说。

（四）文本说

20世纪的文学理论更是派别林立，纷乱复杂、更替频繁。20世纪前期代表人物众多，流派有英美新批评流派、俄国形式主义、精神分析批评等，不一而足。而20世纪后期有影响力的文论流派有结构主义、解构主义⑭解构主义可以被认为属于后结构主义，是后结构主义文论中重要的一类文学理论。、诠释—接受文论⑮在美学领域中，也往往称其为接受美学。、女性主义、新历史主义、后殖民主义等。总体上，20世纪前期更加倾向于从作品文本本身来进行分析，而20世纪后期则更加注重读者的地位。

20世纪前期的文学理论倾向于从作品文本本身来理解作品，诸如新批评派认为，“作品文本是一个独立存在的客体”，“强调文学批评的根本使命，就是对作品文本的分析和评价。”⑯杨冬：《文学理论——从柏拉图到德里达》，北京大学出版社2009年版，第244页。而荣格则认为，“一部艺术作品并不是一个人，而是某种超越个人的东西。它是某种东西而不是某种人格，因此不能用人格的标准来衡量。”⑰[瑞士]荣格：《论分析心理学与诗歌的关系》，载《荣格文集》，冯川、苏克译，改革出版社1997年版，第214页。“伟大艺术家们的传记十分清楚地证明了：创造性冲动常常是如此专横，它吞噬艺术家的人性，无情的奴役他去完成他的作品。”⑱同注释⑰，第218页。。20世纪后期的结构主义则关注作品文本的内在结构和系统乃至深层规则，解析和把握“二元对立”（文明与自然、生与死、男与女等）。解构主义代表人物德里达仍是以文本为依据打破一切中心，对“逻各斯中心主义”和“二元对立”的结构主义进行一种批判。⑲王一川主编：《西方文论史教程》，北京大学出版社2009年版，第395页。后结构主义的福柯则在《作者是什么？》中认为，作者与作品之间的联系“不可思议”，“谁在说话有什么关系？”⑳[法]米歇尔·福柯：《作者是什么？》，逄真译，载朱立元：《二十世纪西方文论选（下卷）》，高等教育出版社2002年版，第195页以下。后结构主义时期的巴特也认为，“作者已经死去”，㉑oland Barthes, Image-Music-Text, Essays selected and translated by Stephen Heath, New York: Hill and Wang, 1977:143.“读者的诞生应以作者的死亡为代价。”㉒The birth of the reader must be at the cost of the death of the Author. Roland Barthes, Image-Music-Text, Essays selected and translated byStephen Heath, New York: Hill and Wang, 1977:148. 对此的汉语译文参见汪民安：《罗兰·巴特》，湖南教育出版社1999年版，第176页。

总体上来说，西方文论通过解构主义，完成了从作品到文本的转变。故此种对作品的解读，本文认为可以概括为“文本说”㉓也有学者称其为“客观说”。[美]M.H.艾布拉姆斯：《镜与灯——浪漫主义文论及批评传统》，郦稚牛等译，北京大学出版社2004年版，第24页。，即在理解作品时，强调作品文本的本身，而不是作品产生时的环境或者完成作品的作者。

（五）读者说

之前对作品的理解中，读者仅仅是一个被动的接受者，而自诠释—接受文论以降，读者被引入到文学研究的中心位置，并因此产生了“转向读者的阶段”，与之前“全神贯注于作者的阶段”、“绝对关心作品的阶段”相对应。㉔[英]特雷·伊格尔顿：《二十世纪西方文学理论》，伍晓明译，北京大学出版社2007年版，第73页。德国学者伽达默尔认为，“所有理解性的阅读始终是一种再创造和解释。”㉕[德]伽达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社2004年版，第211页。德国学者姚斯认为，读者对文学作品的接受是以以往的阅读经验所形成的“期待视野”为前提，“它唤醒人们对已读过的东西的记忆，把读者引入一种特有的情感状态，并随着作品的开端唤起读者对作品展开与结局的种种期待。”㉖[德]尧斯：《文学史向文学理论的挑战》，蒋孔阳主编：《二十世纪西方美学名著选》，复旦大学出版社1987年版，第480页。“接受美学理论要求人们将个别的文学作品插入到它的文学序列中去，在文学经验的广阔背景下辨别它的历史地位，认识它的意义。”㉗同注释㉖，第490页。而德国学者伊瑟尔认为，“阅读任何作品，关键在于作品的结构与其接受者之间的相互作用。”㉘[德]伊瑟尔：《文本与读者的相互作用》，蒋孔阳主编：《二十世纪西方美学名著选》，复旦大学出版社1987年版，第507页。

解构主义耶鲁学派的代表人物保罗·德·曼认为，对文学文本研究必然依赖于阅读行为。㉙[美]保罗·德·曼：《解构之图》，李自修等译，中国社会科学出版社1998年版，第108页。解构主义耶鲁学派另一代表人物布鲁斯在《影响的焦虑》中认为，“一位诗人通过精神的慷慨来影响另一位诗人，确切地说，一位诗人的诗作以这种方式影响另一位诗人的诗作。”一切文本必然都是一种“互文本”（intertext）,诗不存在，只有“互诗”（interpoem）存在。㉚[美]哈罗德·布鲁斯：《影响的焦虑——一种诗歌理论》，徐文博译，江苏教育出版社2006年版，第30页以下。存在主义代表人物萨特认为，“阅读确实好像是直觉与创造的综合”，“读者意识到自己既在揭示又在创造，在创造过程中进行揭示，在揭示过程中进行创造。”㉛[法]萨特：《什么是文学？》，施康强译，载《萨特文学论文集》，安徽文艺出版社1998年版，第98页。“任何文学作品都是一项召唤。写作，这就是为了召唤读者以便读者把我借助语言着手进行的解释转化为客观存在。”㉜同注释㉛，第101页。

“阅读是作者的豪情与读者的豪情缔结的一项协定；每一方都信任另一方，每一方都把自己托付给另一方，在同等程度上要求对方和要求自己。”㉝同注释㉛ ，第108页。

故为了表示以读者为中心，本文称其为“读者说”㉞也有学者称其为“实用说”，此种从作品的目的出发，以欣赏者为中心，将艺术作品视为达到某种目的的手段，并根据能否达到既定目的来判断其价值。故称其“实用说”十分恰当。但是从理解作品出发，将作品从读者或欣赏者的角度来解读，称其为“读者说”更便于理解。参见[美]M.H.艾布拉姆斯：《镜与灯——浪漫主义文论及批评传统》，郦稚牛等译，北京大学出版社2004年版，第12页。，与前文的“模仿说”、“表现说”和“文本说”相对应。

（六）产品说

除了模仿说、表现说、文本说和读者说以外，还存在其他一些对作品的理解，只是不如前四种观点影响广泛。例如西方马克思主义文论法兰克福学派代表人物本雅明将作者视为生产者，将作品视为产品；而阿尔都塞学派的代表人物皮埃尔·马契雷也有类似观点，其认为文学创作是一种生产性劳动，是把先有的文学体裁的管理、语言和意识形态加工成文学文本，作者不是创造者，而是受语言、符号、代码和意识形态制约的文学生产者。 此种将作品视为产品的观点，可

㉟Pierre Macherey, A Theory of Literary Production, Routledge & Kegan Paul, 1978:66.以概括称其为“产品说”。

正如美国学者艾布拉姆斯在《镜与灯》中所言，几乎各种文学理论总会围绕着世界、作者、作品文本和读者这四个要素而展开。㊱[美]M.H.艾布拉姆斯：《镜与灯——浪漫主义文论及批评传统》，郦稚牛等译，北京大学出版社2004年版，第4页。模仿说认为作品是对世界的模仿；表现说认为作品是作者内心的表现；再现说认为作品是对世界的再现；文本说仅仅从作品文本本身来解读作品；读者说则在作品的解读中以读者为中心；产品说中，作者被视为生产者，作品成为产品，读者成为消费者，而世界处于原料的位置。

众多的作品观使得作品观呈现出多元化的现状。而著作权法律制度基于作品而展开，必然基于一定的作品观而建立。如何在多元化的作品观中选择，将成为著作权法所面临的问题。

二、著作权法中的作品观

我国已有学者开始关注作品观的问题，诸如有学者探讨日常生活中所言的作品与作为法律术语的作品的不同，“法律上的作品源于事实上的作品”㊲易健雄：《从生活视界到法律视界——“作品”解读》，载《科技与法律》2005年第3期，第49页以下。，但事实上的作品本质如何，除了少数学者的论述外，只能诉诸于生活经验。此种无视其他学科现有研究成果的态度并不可取。也有学者开始关注20世纪以来的文学理论对作品观的影响，但是将20世纪以来众多的文论流派用“后现代主义”这一混乱模糊的概念统一概括，并不恰当㊳熊文聪：《后现代主义视角下的著作权的正当性及其边界——从个体权利到基于商谈的共识》，载《政治与法律》2010年第6期，第70页以下。。此种探讨对著作权法所选择的作品观这一问题虽然有很多不足之处。本文亦可被认为是对前述讨论的继承和延续。

著作权法是一项法律制度，其赋予作者及相关权利人控制作品复制传播的权利。著作权法所采纳的作品观不同于文学理论中的作品观。在著作权视野下的作品观需要满足著作权法律制度的构建之需。

作品，一般被认为是指“符合法定形式、具有独创性的表达。”㊴李琛：《知识产权法关键词》，法律出版社2006年版，第22页；类似观点参见刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2010年版，第55页以下。也有学者对此有不同看法，可参见金渝林：《论版权理论中的作品概念》，载刘春田主编《中国知识产权评论（第一卷）》，商务印书馆2002年版，第213页以下；王坤：《作品概念的科学建构及其在著作权法上的意义》，载《知识产权》2010年第6期，第82页以下；侯仰坤：《论著作权法中的作品》，载中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/ ，最后访问日期：2011年9月23日。我国《著作权法实施条例》第2条中将作品定义为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”此种表述方式也为我国学者广泛引用。㊵参见吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2010年版，第30页以下。在国外立法例上，德国《著作权法》第2条规定，“本法所称著作仅指个人的智力创作。”意大利《著作权法》第1条规定，“具有独创性的文学、音乐、平面艺术、建筑、戏剧和电影范畴的作品，不论其表达方法或形式如何，均受本法保护。”日本《著作权法》第2条规定，“作品是指文学、科学、艺术、音乐领域内，思想或者感情的独创性表现形式。”韩国《著作权法》第2条规定，“作品，是指对人的思想或情感的独创性表达。”美国《版权法》102条规定，“依据本版权法，对于固定于任何有形的表现媒介中的作者的独创作品予以版权保护，这种表现媒介包括目前已知的或以后发展的，通过这种媒介，作品可以被感知、复制或以其他方式传播，不论是直接的或借助于机器或装置。”㊶《十二国著作权法》翻译组：《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版，第147页以下。

这些学理和法条中对作品的界定和描述是构建著作权法律制度的基础，其中渗透着一定的作品观。以该作品观为基础，方能构建著作权法律制度，在作品上设定私权，保证作品上所附着的利益实现私有的要求。而在作品上设定私权所需要的作品观，需要满足一定的条件。

在作品上设定私权的条件，一言以蔽之，即将让作者成为作品上所设定的私权的源头。这个条件正如我国学者所言，“无论是大陆法还是英美法,都坚持著作权由作者原始取得原则。”㊷孙新强：《委托作品著作权原始归属之辨析》，载《法学》2009年第3期，第84页以下。所谓作者原始取得，即让作者成为权利的源头，而其他主体则通过继受来取得著作权。之所以著作权法需要将作者作为权利的源头，是因为在作品的利用上，作者享有最初的占有和控制。在现代社会中，著作权法承认作者对作品最初的占有和控制的形式，即将权利的源头赋予作者。作品上的权利有了源头之后，方能满足交易流转等产业之需。

文学理论以理解和解读作品为专业，其中所包含的作品观林林总总。而著作权法所要求的作品观则是在这林林总总的作品观中所进行的选择和取舍。而选择和取舍的标准，如前所述，则以是否满足“作者为权利源头”这一要件。前文已经主要论述了六种作品观：模仿说、表现说、再现说、文本说、读者说和产品说。分别说明如下：

模仿说强调作品与世界的关系，与再现说的作品观类似。模仿说（包括再现说）认为作品是世界的模仿或再现，作者仅仅是一个模仿者（再现者）。那么作者的工作就与之后的复制传播没有区别。作品是对世界的模仿或者再现，而作品的复制件又是对作品原件的模仿或者再现。如是则作者与复制者、传播者乃至公众相同，其将没有正当理由成为权利的源头。所以基于模仿说和再现说将无法构建著作权制度，模仿说和再现说的作品观不能满足著作权法的要求。文本说强调作品文本自身，而不考虑作品的作者和作品产生的社会背景等。在此种作品观下，基于作品而产生的利益将没有归属，不可能产生著作权制度。读者说中，对作品的解读强调读者的作用，作品的产生在读者中完成。而读者正是社会公众的另一种称呼。将作品与公众相联系，对著作权法制度的构建也许会产生一定的影响，诸如对公有领域的解释。但是基于读者说，同样不可能将权利的源头归属于作者，故读者说也不可能被著作权法所选择。

而表现说强调作品与作者之间的关系，其认为作品是作者内心的表达，这使得作品上的利益有归属于作者的可能。我国学者一般也认为，欧洲大陆的著作权法正是在浪漫主义和先验唯心主义的影响下，基于表现说的作品观而构建，其将作品视为作者人格的外化。㊸李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，载《中国社会科学》2004年第2期，第68页以下。同样，产品说与之类似，将作者视为生产者，将作品视为产品。故同样基于产品说也可以将作者视为权利的源头。

综上所述，文学理论中的作品观林林总总，但是满足著作权法所需条件的只有表现说和产品说两种。前者将作品视为作者内心的表现，后者将作品视为作者的产品。二者对作品的解读具有相通之处，正是基于作者与作品之间这种特殊的联系，方存在将作品之上的权利赋予作者的可能。正是基于强调作者的作品观，方能构建著作权法律制度。而就著作权法律制度的发展来看，著作权法正是借由19世纪浪漫主义表现说的作品观而逐步构建起来的。而版权法体系中的劳动财产权理论，将作品视为作者智力劳动的成果，也与产品说有相通之处。㊹关于劳动财产权理论可参见 [英]洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2010年版，第17页以下；[美]贾斯丁·休斯：《知识产权哲学》，杨才然、张萍译，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第二卷），商务印书馆2006年版，第1页以下；Edwin.C.Hettinger, Justifying Intellectual Property, Philosophy and Public Affairs, Vol.18, No1(Winter, 1989),pp31-52; Lawrence C.Becker,Deserving to Own Intellectual Property, 68 Chi.-Kent L. Rev. 609 (1992-1993) 等文献。

三、明确著作权法中作品观的意义

文学理论中存在模仿说、表现说、文本说、读者说、产品说等诸多作品观，但著作权法所选择的作品观只可能是表现说和产品说。明确此种观点将对改善我国著作权法的理论研究具有十分重要的意义。目前我国著作权法的基本理论研究可改善之处大致如下：

（一）关于“后现代”

在讨论20世纪以来的作品观时，知识产权学界经常笼统地称其为后现代。例如有人如是表述：“在后现代主义学者看来，人类社会并非直线向前发展，而是迂回往复、循环渐进。”“后现代思想家则认为这种大写的自由是一种幻觉。”“后现代学者罗兰·巴特借《作者的死亡》一文指出……”“在后现代学者看来，正当性不是来自某种特定的原则，而是来自作出原则决定的程序。”㊺熊文聪：《版权制度的后现代反思》，载《电子知识产权》2010年第4期，第48页以下。“后现代主义认为，在很大程度上作品是个人艺术家的产品”,“在后现代主义看来，作者作品范畴的现代创造是基于著作权法的需要。”㊻冯晓青：《著作权法之激励理论研究——以经济学、社会福利理论与后现代主义为视角》，载《法律科学》2006年第6期，第41页以下。“后现代主义……核心观念就是解构与颠覆，去权威化、去中心化，抛弃对作者在作品文本中体现的思想的探求，而倡导由读者解读作品文本。”㊼张玉敏、曹博：《论作品的独创性——以滑稽模仿和后现代为视角》，载《法学杂志》2011年第4期，第54页以下。

但是此种表述方法并不准确，后现代是一个极为模糊混乱的概念，既有人仅以时间顺序将后结构主义、接受美学、西方马克思主义文论乃至女权主义等归入后现代文论或后现代思潮㊽参见马新国主编：《西方文论史》，高等教育出版社，第469页以下。；也有人将后现代文论和后结构主义、接受美学等文论并列㊾参见王一川：《西方文论史教程》，北京大学出版社，第288页以下。；更有人完全不提及后现代等字眼。即使是所谓的后现代文论流派内部仍是矛盾冲突不断。而知识产权学界所认为的后现代主义的代表罗兰·巴特、福柯等人则一般被认为是后结构主义的代表人物，而巴特更愿意称呼自己为“文学符号学家”。㊿杨冬：《文学理论——从柏拉图到德里达》，北京大学出版社2009年版，第387页。被西方学术界公认为讨论后现代主义问题最全面的导引性著作是英国学者史蒂文·康纳的《后现代主义文化》。该文认为后现代主义的代表人物为让-佛朗索瓦·利奥塔、佛雷德里克·詹姆森等人，也并非后结构主义的代表人物。[51]参见 [英]史蒂文·康纳：《后现代主义文化——当代理论导引》，严忠志译，商务印书馆2002年版，第35页以下。知识产权学界所说的“去权威化、去中心化”属于解构主义的观点，而“倡导由读者解读作品文本”，则是诠释—接受文论的核心理论。20世纪以来的各种文学理论流派之间相互冲突矛盾之处甚多，即使同一流派内部也并不一致，如此不做区分杂糅使用，再冠以“后现代”这个称呼并不妥当。

本文认为，在法学领域的讨论中应该尊重其他领域既有的概念和术语，如无必要应与其本来意思保持一致。鉴于“后现代”一词的混乱状况，学界在讨论时应避免使用“后现代”等具有争议的概念术语，而直接使用“后结构主义”、“接受美学”等更加准确的词汇。在此基础上的讨论方能更加严谨准确。

老年胃癌患者往往患有多种基础疾病，且营养状况和免疫功能较差。因此对于这类患者的化疗，在保证疗效的基础上，化疗药物的毒副作用是否能耐受至关重要。本研究显示，替吉奥和卡培他滨在老年胃癌患者中短期疗效相当，但在Ⅲ度及以上不良反应方面替吉奥明显优于卡培他滨。这对老年胃癌患者口服化疗药物的选择具有一定的参考价值。

（二）关于创造

目前学界一般将经济活动划分为劳动和剥削：创造不属于劳动就属于剥削。创造并没有独立的地位。而不论劳动还是剥削都属于同质，都可以通过价值来进行衡量，即凝结在商品中无差别的人类劳动。我国学者近来提出区别创造与劳动的观点，其认为，作品产生的过程是创造的过程，创造与劳动不同，二者是异质的——创造乃凭空而来,前无所受。[52]参见刘春田：《知识产权制度是创造者获取经济独立的权利宪章》，载《知识产权》2010年第6期，第18页以下。正是因为创造不同于劳动和剥削，所以不能通过无差别的人类劳动进行衡量。此种观点区分了创造与劳动，将创造从劳动中分离出来，具有一定的进步意义。此种观点将创造活动既不同于劳动又不同于剥削的性质明示，从而重新确立了创造者在经济社会生活中的地位。但是，通过对著作权法视野下作品观的讨论，同样也可以发现此种观点的可改进之处。

事实状态是第一性的，而人类如何认识该事实则是第二性的。区分创造与劳动的观点有一个默认的前提，即认为作品等知识产权的对象如何产生是事实问题，即第一性的问题。但是却忽略了我们如何认识作品等著作权对象产生的过程则属于第二性的问题。作品产生的过程是创造还是劳动，并不是第一性的问题，而是我们对该过程的观点和看法，这属于第二性的问题。在文学理论中的作品观中，认为作品的产生属于创造的，仅仅是浪漫主义表现论一种作品观而已。而模仿说、读者说乃至产品说，都不认为作品的产生属于创造。即使在著作权法可能采纳的作品观中，仍有产品说不认为作品产生的过程属于创造。所以将表现论的作品观当成作品产生的第一性的事实缺乏必要的论证。

谢尔曼和本特利以英国现代知识产权法制度形成的过程为例区分“前现代”与“现代”知识产权法。其认为，前现代知识产权法的一个显著特点就是“它对在该保护对象中所体现的智力劳动或者创造性劳动的关注。”[53][澳]布拉德·谢尔曼、[英]莱昂内尔·本特利：《现代知识产权法的演进:英国的历程(1760-1911) 》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第4页。而现代知识产权法更加关注知识产权对象本身而不考虑该对象的来源。[54]同注释5 3 ，第4页以下。如同物权制度的设计，我们并不关心物从何而来，而是关注物的形态，如属于动产或不动产抑或是否可分、是否特定等。毕竟权利的对象产生的过程对该对象的利用和流转并没有决定性的意义，而该对象的形态则与该对象的利用和流转息息相关。基于此，此种将作品产生的过程视为劳动还是创造的讨论仍然属于前现代法所关注的范畴。所以与关注作品产生的过程是劳动还是创造相比，我们更应该关注作品的形态，并基于作品的形态来设计和构建著作权法律制度。

所以，虽然区分创造与劳动具有一定的进步意义，但是将作品产生的过程视为创造也仅仅是表现论的一种作品观而已，也并非是第一性的事实；而且与关注作品产生的过程相比，我们更应该关注作品的形态。

（三）关于著作权的正当性

著作权的正当性问题是著作权的核心问题。在著作权法相关问题的讨论中往往最终都溯及对正当性问题的判断，并以此作为论述的出发点确立自身的立场。著作权的正当性理论大致分为两类：一类为自然权利理论，一类为功利主义。辨析著作权法视野下的作品观，将会有助于对正当性的分析，即将有力地反驳著作权正当性理论中自然权利理论。自然权利理论将著作权视为作者的自然权利，是作者应得之权，而非法律的赋予，著作权法仅仅是对此种应有之权的确认。诸如有学者讨论知识产权的人权属性，即是此种自然权利理论的反映。[55][美]奥德丽·R·查普曼：《将知识产权视为人权：与第15条第1款第3项有关的义务》，载《版权公报》2001年第3期；吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第14页。自然权利理论这一类别下，各种理论纷繁复杂，大致可以分为人格理论类和劳动理论类，在一类之下又可以细分成诸多不同观点。本文仅选择两种具有代表性的自然权利理论进行反驳。

对康德理论的反驳。将著作权视为人格权通常被认为自康德始。[56][德]雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第24页；李琛：《质疑知识产权之“人格财产一体性”》，载《中国社会科学》2004年第2期，第68页以下。康德以图书出版为模型论证著作权的正当性问题。康德认为，作品是作者向读者说的话。获得授权的出版商则是代理作者说话。盗印的出版者没有经过作者的授权而代理作者说话，故不具有正当性。[57]Immanuel Kant, Von der Unrechtmäßigkeit des Büchernachdrucks, erstmals erschienen in Berlinische Monatsschrift 5(1785),Seiten403bis417. 中译本可参考李秋零主编：《康德著作全集（第八卷）》，中国人民大学出版社2010年版，第83页以下。整个论证的核心在于将作品视为作者的行为，一个作者向读者实施的行为（说话）。正是基于此点，作者可以将此行为授权出版者行使。而将作品视为作者的行为，将作品放置在作者人格的延长线上，恰恰正是浪漫主义表现说的应有之义。而为何将作品视为作者的行为，康德并没有给予论证。通过文学理论中各种作品观的论述，我们可以发现将作品与作者予以特定的联系也仅仅是众多作品观的一种。在模仿说、再现说、文本说、读者说中作者与作品并没有某种特定的联系，即使在产品说中，作者也仅仅处于生产者的地位。在众多作品观中选择浪漫主义表现说作为整个论证的起点而缺乏必要的说明是康德理论无法弥补的重大缺陷。正是这种缺陷导致康德将著作权视为作者自然权利的理论轰然倒塌。

对洛克理论的反驳。在版权体系中洛克的劳动理论很具有代表性。学界认为劳动理论在对著作权正当性的论证中已经千疮百孔。[58]诸如没有区分原有知识和增量知识、没有考虑著作权的获得将可能导致公有领域的减小，这将不符合洛克的所要求两个条件；缺陷甚多，不一而足。详情可参见Lawrence C. Becker, Deserving to Own Intellectual Property, Chicago-Kent Law Review:609(1992-1993); Edwin.C.Hettinger, Justifying Intellectual Property, Philosophy and Public Affairs, Vol.18, No1(Winter, 1989),pp31～52等文献。本文在此处给出了应该被抛弃的另一论证方式。虽然洛克自己并没有直接关于知识产权的论述，但其中对财产权的论述常常为知识产权学者所引用。大量的学者和法官基于洛克的思想而认为作者基于劳动而获得著作权。洛克认为，“土地和一切低等动物为一切人所共有，并且每个人对他自己的人身享有一种所有权……只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产……因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东西，除他以外就没有人能够享有权利，至少在还保留足够的同样好的东西给其他人所共有的情况下”[59][英]洛克：《政府论（下篇）》，叶启芳、霍菊农译，商务印书馆2010年版，第18页。。然后将此种论述适用于著作权的语境，则构成了劳动理论最初的表述。此种表述没有建立在浪漫主义表现说的作品观之上，但是却与两百年后的产品说有异曲同工之妙。这里将作品与有体物相类比，作品与产品之间没有任何不同，作者将世界作为原料，添加自身的劳动，生产出作品，并将它通过销售者（传播者）销售给读者。但是与之前对康德观点反驳的方式相同，将作品视为产品也仅仅是众多作品观中的一种。劳动理论中，为何抛弃“模仿说”、“再现说”、“文本说”、“读者说”，而仅将作品视为产品仍需要证明。同样，此处论证的缺失也必然导致洛克劳动理论在著作权正当性证明上存在不可弥补的缺陷。

对其他自然权利理论也可依据上述思路进行反驳。不论何种自然权利理论，其必然认为作者获得控制作品传播的权利首先是一种应然，此种应然不因法律的实际规定的不同而有所改变。而此种应然必然基于一种作者与作品相互联系的作品观，并且此种联系的强度需要大于作品与世界、作品与读者的联系。符合此种要求的作品观目前而言只有表现说和产品说两种。而为何排斥模仿说、再现说、文本说和读者说，自然权利理论不能给出论证。因为在众多作品观中法律如何选择，并不在于作品本质属性如何，而在于实际生活需要法律如何选择。实际生活对利益分配的需求决定了法律该如何选择和取舍作品观，而不是作品自身的属性决定法律如何选择和取舍作品观。而如果将著作权的正当性问题追溯至利益分配的需求，就已经背离了自然权利自身的立场。所以自然权利理论此类著作权正当性理论要么在作品观的选择中迷失，要么无视众多的作品观。就目前学界的讨论来看，自然权利理论选择了后者。而对多元化的作品观的研究将作品观的选择问题摆在自然权利理论面前，也就否定了一系列自然权利理论。

（四）单一作品观的不利影响

整体而言，我国著作权法更接近于作者权体系。就作品观的选择而言，我国著作权法所选择的作品观更接近浪漫主义表现说。将作品的产生视为一个创作的过程，将作品视为作者内心的表达，这仅仅是表现论的作品观的体现。著作权法正是借由此种作品观，将作品上的权利源头归于作者。著作权法采纳此种作品观的正当性也仅仅在于此。但是，过分强调被著作权法所采纳的作品观，而无视其他作品观，将会对文学作品的产生、文艺评论乃至一般的社会生活产生不利的影响。此种影响不容学界忽视。本文以钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷一案为例说明如下，该案将此种弊端体现得淋漓尽致。

原告钱钟书创作小说《围城》，于1946年首次发表，而后数次再版。1990年被告胥智芬依据《围城》的各个版本对该书进行汇校（对同一作品不同版本之间比较）并出版。而后法院认定胥智芬侵权，应当停止侵害并承担损害赔偿责任。[60]《最高人民法院公报》1997年第1期，第22页。该判决的后果是“产生了强大的震慑作用，18年来，原本准备校勘文学作品、出版汇校本的出版社再也不敢出版汇校本”。[61]彭林祥：《又见“汇校本”》，载《读书》2009年2期，第113页以下。学界一般认为，汇校属于对原作品的演绎，应当尊重原作品的著作权。[62]姚欢庆：《钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案》，载郭禾主编《知识产权法案例分析》，中国人民大学出版社2006年版，第119页。诚然，法院依据著作权法如此判决并无不当。但是作者往往不愿生前看到自己的作品被汇校，不愿“自掘坟墓”，所以阻止汇校本的出版。[63]同注释。而著作权法维持作者对作品的控制长达作者终身加死后50年之久。如此长的时间以至于中国现代文学和当代文学往往无法顺利地出版汇校本，故该案之后18年内现代文学和当代文学没有任何汇校本出版。

著作权法对作者利益的保护是不是可以成为阻碍文学研究和文学评论的正当理由？本文认为不可以。法律规则的设计应当尊重原有学科和领域的生存和发展。将作品视为作者内心的表现，仅仅是著作权法所采纳的一种作品观而已。这种作品观之所以合理，也仅仅在于其能将权利的源头赋予作者，以实现作品上利益的有序分配，满足产业之需。倘若作者对作品的这种控制到了阻碍文学研究和批评的地步，则违背了此种作品观正当的事由以及著作权法最初的目的。[64]我国《著作权法》第1条的规定，可以认为是该法的目的。“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”毕竟对作品文本而言，除了作者的因素外，作者所处的环境、相关作品乃至该作品文本的读者都是十分重要的因素。不能因为著作权法所采纳的作品观强调作者，而使得我们的社会生活忽略其他因素，进而阻碍相关学科的发展。

作品为何应当允许多种解读。我国著作权法采纳浪漫主义表现论等观点作为其作品观，仅仅是利益分配之需。但是此种作品观却因为法律的规定而强化，进而产生了各种不利的影响。模仿说、再现说、文本说和读者说等作品观虽然不能构建著作权法法律制度，但是至少可以提醒我们，著作权法所采纳的作品观并非是唯一的作品观。故相关立法和司法实践也需要考量其他作品观对著作权法律制度可能产生的影响，以及单一作品观对社会生活所带来的危害。目前我国正处于修改著作权法的阶段，在我国基本国情的背景下，固然应该强调作者的权利以对抗公权力，但也不宜因此而有损于公益。而多元化作品观的研究则为正当的文学研究与评论、公众正常的生活等公益的保持，提供了另一条路径。

结 语

文学理论中存在着模仿说、表现说、再现说、文本说、读者说以及产品说等多种作品观。作品观是多元的，而被著作权法所采纳的作品观只有浪漫主义表现说和产品说两种。此两种作品观被采纳的原因在于：基于此作品观可以将作品上利益的源头追溯至作者，以满足作品上利益有序分配的需要。

基于著作权法视野下作品观的讨论，本文提出了四点改善之处：1.建议学界避免使用“后现代”这种模糊混乱的术语；2.创造与劳动的区分仍是第二性的问题；3.多元化的作品观将彻底否定自然权利理论；4.应当考量著作权法所采纳的强调作者单一作品观可能带来的危害。

There are many views on the understanding and interpretation of works in literary theory, such as "Imitation", "Expression", ''Reappearance", "Text", "Reader" and "Product". Author's rights in the European continent were built on the base of "Expression" of Romanticism, and the view on works in Copyrights in common law system is related with "Product" of the Marxist Literary Theory. These views on works adopted by copyright law are from the literary theory. The discussion of the views on the works will have important signif i cance on the study and practice of the copyright law.

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陈杰，中国人民大学法学院博士研究生