办理知识产权类刑事案件存在的问题及对策

文◎储昭节 王焯蓓

办理知识产权类刑事案件存在的问题及对策

文◎储昭节*王焯蓓*

侵犯知识产权罪是指违反知识产权保护法规，未经知识产权所有人许可，非法利用其知识产权，侵犯国家对知识产权的管理秩序和知识产权所有人的合法权益，违法所得数额较大或者情节严重的行为。侵犯知识产权罪包括侵犯商标权的犯罪、侵犯专利权的犯罪、侵犯著作权的犯罪以及侵犯商业秘密的犯罪。2008年至2011年6月间，河南省郑州市金水区人民检察院共受理公安机关移送起诉的知识产权类刑事案件35件47人。通过办理此类案件，笔者发现此类案件在法律适用中存在诸多难点，本文试就此进行分析，以求对理论和实践有所裨益。

一、知识产权类刑事案件呈现的特点

一是侵害民生利益严重，尤以涉农犯罪较为突出。在侵犯知识产权类犯罪中生产、销售伪劣产品罪所占比例较大，销售的伪劣产品从假烟、假酒到人们日常生活必需品食用盐和食用油，乃至药品、医疗器械等，范围涉及百姓生活的方方面面，严重危害人民群众的生命健康。在这些案件中，涉农犯罪较为突出，占到三分之一。许多不法犯罪分子看到农村的广阔市场，大量生产农药、化肥、种子、饲料、兽药，坑农、害农事件屡屡发生。如孙国文销售伪劣农药一案，造成河南省十余个县共计7412.51亩玉米、花生田绝收减产，损失达454.05万元，给上千农户带来无法挽回的损失。

二是犯罪地域性特征明显。比如城区内东风路科技市场多为移动硬盘、硒鼓、墨盒等产品的侵犯注册商标犯罪案件的销售地，而京水村、杨槐村等城郊结合地段，经济相对发达，物流、集贸市场比较集中，犯罪分子往往借助方便、快捷的物流，依托粮油批发市场、种子农化批发市场，大量向外销售伪劣商品，成为伪劣商品的生产地和销售地。而这些地点又比较隐蔽，案发后便于逃避打击，使得这些地段的犯罪日益猖獗。

三是犯罪趋向组织化、规模化。在全部案件中，共同犯罪及团伙作案有15件，将近50%。此类制假售假犯罪不局限于小作坊方式，而是具有严密的内部组织，制假、销售、联络和运送都有明确分工，已逐步形成了专业化分工及一条龙服务。

四是犯罪手段专业化、科技化特征凸显。侵权犯罪分子在犯罪过程中所使用的生产设备越来越先进，生产技术越来越专业，制假水平越来越高，以致于假冒商品的仿真程度十分逼真，一般消费者难以识别，给打击犯罪带来一定的难度。

五是判处缓刑、轻刑比例较高。我院提起公诉的29起39人侵犯知识产权犯罪案件中，判处三年以下有期徒刑及缓刑的人数为35人，约占被提起公诉人数的90%。

二、检察机关办理知识产权案件需注意的问题

一是无限扩大共同犯罪的打击范围。侵犯知识产权案件中共同犯罪案件将近一半。公安机关移送的犯罪嫌疑人中，除制假售假窝点的老板外，还有很多雇佣人员。这些人员中既有直接参与制假售假的人，还有为制假售假提供辅助工作的财务、统计、售后等服务人员。公安机关认为这些人员在从事生产、销售假冒注册商标的商品的活动中，对雇主的行为持放任心态，和老板构成共犯，应定罪处罚。

二是法条竞合时适用法律罪名较为混乱。在案件定性方面，销售假冒注册商标的商品罪容易与生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪相混淆。如销售假烟，可以定为销售伪劣产品，但同时也涉及销售假冒注册商标的商品，如果没有烟草专卖零售许可证，还可能构成非法经营，最终如何定性，司法实践中往往因案件事实认识不一而产生分歧。

三是主观明知认定困难。侵犯知识产权案件主观上要求明知，然而，如何认定行为人具有主观明知是一个难题。明知相对于客观危害行为属于主观因素，但是相对于司法人员来说又是客观存在的并且要通过客观活动表现出来的。在办案过程中，司法人员需要通过对证据的审查来探求行为人主观上是否明知，从而形成内心确信。但在具体案件中，由于行为人往往会以不明知作为辩解理由，其明知心理的外部表现也会较为隐蔽，依靠已有的间接证据不足以充分、排他性地推导出被告人具备明知要件的结论，这就导致明知认定上的困难情形经常发生。

四是犯罪数额认定标准不统一。在犯罪数额认定方面，“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）采取了依据数额确定侵犯知识产权行为社会危害性大小的原则，具体阐述了“销售金额”与“非法经营数额”的含义，但未明确 “违法所得数额”、“造成直接经济损失”、“造成损失数额”的含义。实践中，不管是《解释》已经明确含义的，还是未明确含义的，都存在较大争议。

五是调查取证的专业性不强。侵犯知识产权犯罪的主体大都具有较高的文化程度或技术水平，制假水平高，作案手法诡秘，且具有较强的反侦查能力，对于许多没有接受过知识产权专业训练的办案干警，无疑是一项极大的挑战。实践中部分侦查人员对知识产权的专业知识缺乏，对法律、相关司法解释把握不透，在侦查过程中只注重抓获犯罪嫌疑人，而忽视证据的收集、固定，不能有针对性地讯问犯罪嫌疑人及询问证人，往往导致案件先天不足，难以追究犯罪嫌疑人的刑事责任，或者勉强追究而认定的犯罪数额却较小，这也是该类案件不捕率和缓刑率较高的原因之一。

三、对策

（一）对共同犯罪人的范围进行准确界定

对于制假售假过程中参与的雇佣人员，我们要根据其在共同犯罪过程中的地位及其所起作用的大小进行准确区分。雇佣人员中有的直接参与采购假冒产品、假冒商标标识，有的负责销售假冒产品，还有的是在内部从事辅助性工作，仅领取工资（非高薪）而没有分红或提成的财务、统计、送货、收款、售后、内部管理等岗位的人员。笔者认为，对于上述未直接从事制假、售假的雇佣人员，由于其仅是按照老板的要求进行生产、销售活动，每月领取固定工资，没有从犯罪获利中分成，在侵犯知识产权的活动中所起的作用较小，而且从我国目前的国情和就业现状来看，要求工人拒绝老板安排的制、售假工作，对工人过于严苛。因此，从贯彻宽严相济的刑事司法政策出发，现阶段除对参与制售假活动时间较长的工人及在关键岗位上对制售假活动起到主要作用的人员应以犯罪处理外，其他人员的行为均应属于犯罪情节轻微，不按犯罪处理，以免扩大打击面，影响社会的和谐稳定。而在单位犯罪的情形中，对于无直接责任的雇佣人员更不应认定为构成犯罪。

（二）对涉嫌罪名准确认定

侵犯知识产权犯罪经常会出现一个犯罪行为符合数个法条规定的犯罪构成的情形。对此“两高”出台的司法解释明确规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”同时2011年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》也对此进行了确认。比较三罪的法定刑可以发现销售假冒注册商标犯罪的最高法定刑为七年有期徒刑，非法经营罪的最高法定刑为五年以上有期徒刑，而生产、销售伪劣产品犯罪的最高法定刑为无期徒刑。当一行为同时触犯三罪的最高法定刑幅度时，适用生产、销售伪劣产品罪定罪量刑是不会产生异议的。但是在最高法定刑幅度之下，犯罪行为所涉法条的法定刑基本相同时，检察机关应以何种罪名起诉？笔者建议，检察机关应根据典型的犯罪构成与近似的犯罪构成的区分来正确确定罪名。所谓典型犯罪构成，是指一类危害行为，依据其突出的主客观事实特征，通常符合的犯罪类型。如“暴力取财”行为典型的犯罪构成是抢劫罪，近似犯罪构成则是寻衅滋事罪。每种犯罪都有特定的罪质，也就是特定程度的社会危害性。对于一类危害行为，典型犯罪构成是一般适用情形，只有当具体危害行为在罪质上明显区别于典型犯罪构成时，才考虑适用近似犯罪构成。比如对于青少年使用轻微暴力劫取少量钱财的行为，虽符合抢劫罪的犯罪构成，但司法解释明确将其界定为寻衅滋事罪，就是因为其在罪质上明显区别于典型犯罪构成 （青少年在主观故意和客观行为方面都表现出明显的节制性与普通抢劫对于公民人身和财产的严重侵害性或者威胁性区别较大），适用典型犯罪构成会导致罚不当罪，故采取这种规定。同样的例子还有为索取债务绑架他人不构成绑架罪而是构成非法拘禁罪。那么在处理知识产权犯罪案件中销售假烟的行为时，其主要社会危害性是对他人商标专用权和市场经济秩序的严重侵害性，而对公民消费利益的侵害性则退居于次要地位，所以司法实践中对此类危害行为一般认定为销售假冒注册商标的商品罪，这也符合罪刑相适应的原则。

（三）对行为人的主观明知实行合理推定

侵犯知识产权案件一般都要求犯罪嫌疑人主观上必须是“明知”。由于“明知”与否只是犯罪嫌疑人主观方面的表现形态，人们无法进入其内心世界来确知其真实想法，在实践过程中通过推定的方式来认定嫌疑人主观上的明知就是一条重要途径。2004年“两高”的司法解释就如何认定嫌疑人的 “明知”作出如下规定：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。但这些规定在司法过程中并不是可以直接拿来适用的，而是需要司法机关进行进一步的解释，或根据实际情况来加以判断。

在本院办理的一起销售假冒注册商标的商品案中，嫌疑人在销售真烟的同时销售假烟，涉案金额也达到了起诉标准，但嫌疑人供称自己不知道销售的是假烟，试图逃避刑事责任。在此情况下，检察机关就需举证来证明嫌疑人主观上是“明知”。依照上述司法解释，这起案件中前三款都是无法直接适用的，而“其他情形”又没有详细的操作规定，因此只能由司法机关结合案件的实际情况进行裁量。实践中，对于上述销售假烟案，我们可以从进货价格（嫌疑人是否以明显低于市场的进货价格买入）、进货渠道（嫌疑人是不是通过正规途径进货）、获利情况（嫌疑人是否获得高额利润）等几个方面做出判断，推定行为人是否明知。再如对于运输假烟的犯罪嫌疑人一般都不会承认明知是假烟，我们则可以根据其运输是否有合法手续、运输选择的时间、路线、运输费用、装货卸货地点等综合判断行为人是否明知。

（四）对犯罪数额的认定采取双重限制

在侵犯知识产权犯罪案件中，犯罪数额反映了侵犯知识产权行为社会危害性的大小，同时也是定罪量刑的主要依据。司法解释规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

然而，侵权产品的价值并不像解释规定的那么容易理清。实践中，对于已销售的侵权产品价值，有些案件中虽然查获了账本，但由于销售的是假冒产品，账本记载的内容十分简单，无法反映真实情况。而更多的情况是犯罪嫌疑人根本没有账本，完全依赖于犯罪嫌疑人对销售情况的供述，如果犯罪嫌疑人拒不供述或翻供，就难以认定。笔者认为，对于已销售的侵权产品的价值，因为司法解释规定了只能按照实际销售的价格计算，所以首当其冲的是要引导侦查机关在第一时间调取犯罪嫌疑人的账本，并让嫌疑人对其账本记载情况进行如实供述，防止证据发生变化；如果调取不到账本或是调到账本后犯罪嫌疑人拒不供述或是做虚假供述，侦查机关则应进一步调取犯罪嫌疑人的进货记录、向其供货人员的证言、本公司销售人员的证言和买家的证言、买家的账本、双方的交易记录和银行的账目往来等证据，印证犯罪嫌疑人的书面销售记录。如果有电子账单，则应及时扣押涉案的电脑并对硬盘进行检查，提取相关证据，防止他人对电脑硬盘数据进行修改，影响证据的真实性。

对于未销售的侵权产品的价值计算，根据解释，应按照标价或者市场中间价格或已经查清的侵权产品的实际销售平均价格来计算。现实中行为人给侵权产品贴上标价的情况很少，运用正品的市场中间价格来计算犯罪数额的情况也极其少见。一是因为实际销售价格一般都远远低于被侵权产品的市场价格，按正品推算有失公正；二是调取某类产品全国市场的中间价工作量非常大；三是调取的方法是否科学，取得的结果是否公正，经常受到被告人或是其辩护人的质疑。那么现实中，大多数情况是根据已经查清的侵权产品的实际销售平均价格来计算。在无法查清的情况下，可以根据被侵权单位出具“价格证明”，或是根据物价部门出具的“估价鉴定”等替代方法予以计算。建议先将“无法查清”的情况告知犯罪嫌疑人，听取其对实际销售价格的意见，如供述销售价格，则依据其供述价格计算出犯罪数额，再依据被侵权单位出具的“价格证明”计算出犯罪数额，两者均达到追诉标准则应予以追诉。若拒不供述或是做虚假供述，依据其供述价格计算出犯罪数额达不到追诉标准，依据被侵权单位出具的“价格证明”计算出犯罪数额达到追诉标准，则应审慎处理。

*河南省郑州市金水区人民检察院［450003］