论诉讼欺诈的刑法规制

秦雪娜

（清华大学法学院，北京100084）

论诉讼欺诈的刑法规制

秦雪娜

（清华大学法学院，北京100084）

以《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第24条为契机，刑法领域对于诉讼诈骗的研究范围应当有所扩展，即应包括骗取仲裁裁决的行为、“当事人之间恶意串通”的模式以及非财产纠纷的虚假诉讼。诉讼诈骗并不符合三角诈骗的特征，将其认定为三角诈骗形式的诈骗类犯罪，存在诸多弊端；将诉讼诈骗以妨害作证罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪处理，则会导致处罚漏洞；对于诉讼诈骗、仲裁诈骗这类司法诈骗行为，应在“妨害司法罪”一节增设新的罪名即“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”进行规制；该罪为结果犯，且应有情节的限制。

诉讼诈骗；民诉法修正案；仲裁诈骗；三角诈骗

关于诉讼诈骗的范围，以往的划定过于狭隘，表现在以下三个方面：其一，限于民事诉讼中；其二，按照民事原告为行为人、被告为被害人的单一模式展开；其三，只针对财产纠纷。1然而，首先，该观点遗漏了恶意利用仲裁裁决侵害他人合法权益的情形，因此在理论研究上有失片面。其次，该观点对于诉讼诈骗的模式在设定上也过于僵硬，忽视了2012年8月31日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉论法〉的决定》（以下简称民诉法修正案）中提及的“当事人之间恶意串通，利用诉讼、仲裁等方式侵害第三人利益”的情形。最后，该种界定方法也涵盖不了利用虚假诉讼、虚假仲裁等方式，侵害他人财产以外的其它利益之情形，从而导致对非财产纠纷中发生的此类行为无法作统一定性、统一处理，与民诉法修正案中一并追究刑事责任的精神不相吻合。因此，刑法学界对诉讼诈骗的研究范围，实有拓展的必要。

关于诉讼诈骗的定性问题，在民诉法修正案明文要求追究刑事责任的新背景之下，也亟待统一意见。一直以来，对此问题不仅理论界各执一词，司法实务界更是同案不同判，有的不作刑事处理，直接转交民事法庭作为提起再审的动因，有的则定诈骗罪、2合同诈骗罪，3还有的作为伪造证据、伪造印章类犯罪进行处理。4另外，如果将诉讼诈骗认定为三角诈骗形式的诈骗类犯罪，有失准确，因为诉讼诈骗并不符合三角诈骗的特征，突出表现在法院的审判权、执行权是一种“高权”，具有排他性、强制性，与三角诈骗中受骗者的处分权限有很大的不同；并且由于法院的介入，也很难将行为人的行为作为被害人财产损失的相当原因；且将诉讼诈骗按照诈骗类犯罪定罪处罚，还会导致其既遂时期推迟、量刑失当。将诉讼诈骗以妨害司法罪、扰乱公共秩序罪处理，则会导致处罚漏洞，因为基于现行刑法的“束缚式规定”，诉讼诈骗很难作为伪造证据类的犯罪处理，如果将其依伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪处理，又会导致评价不足。因此，对于诉讼诈骗的定性，尚需另谋出路。

基于上述问题意识，笔者在对诉讼诈骗的范围作出扩展的基础上，主张在“妨害司法罪”一节设立新的条文统一规制此类行为，并尝试对该罪的罪名设置、情节设置、既遂标准及可能产生的法条竞合问题作出说明，以期对该类行为的罪与罚，以及刑法与民诉法修正案的及时对接，有所裨益。

一、诉讼诈骗的范围应当扩展——以民诉法修正案第24条为契机

以民诉法修正案第24条新增的两个条文为契机，笔者认为，既往对诉讼诈骗的研究过于局限，应从以下三个方面进行扩展。

（一）应包括骗取仲裁裁决的行为5

刑法领域历来只是关注发生在民事诉讼中的骗取法院判决、裁定的情况，因此将其称为诉讼诈骗，但这种定式思维恰恰忽略了仲裁这种特殊的纠纷解决机制。现实生活中，仲裁对于民商事纠纷的解决起着非常重要的作用，据统计，自1995年《仲裁法》实施至2006年，通过仲裁手段处理的民商事纠纷就达19万件，标的额达2950多亿元；6根据《仲裁法》第9条的规定：“仲裁裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”此项规定实际上赋予了仲裁机关事实上的司法权，因此仲裁也被人们称为“准司法”方式。7《仲裁法》第62条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”换言之，仲裁裁决具有与法院的判决、裁定相同的效力。8《刑法修正案（六）》增设了枉法仲裁罪，与徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪等司法型渎职犯罪规定在一个条文中，这说明了仲裁属于广义上的司法活动，对仲裁机制的严重侵犯应动用刑法来规制。由此可见，对于当事人在仲裁活动中，通过提供虚假证据等手段，骗取有利于自己的冲裁裁决，侵害他人合法权益的情形，与诉讼诈骗的性质一致，因而扩展诉讼诈骗的外延，对这二者一并探讨才是妥当的。因此不宜再使用诉讼诈骗的用语，称司法诈骗才能同时包括诉讼诈骗和仲裁诈骗两种情形，但由于诉讼诈骗的使用已约定俗成，所以下文在多数情况下仍沿用该概念，但对具体问题的分析都适用于仲裁诈骗。

（二）应包括“当事人之间恶意串通”的模式

对于诉讼诈骗，刑法理论上历来都是按照民事原告为行为人、被告为被害人的单一模式展开，认为“诉讼诈骗是指，行为人将被害人作为被告而向法院提起虚假诉讼，使法院产生判断上的错误，进而获得胜诉判决，使被害人交付财产或者由法院通过强制执行将被害人的财产转移给行为人或者第三者之行为”。9然而，诉讼诈骗的本质是行为人向法院提供虚假的事实和证据，然后利用法院所作出的有利于己的判决、裁定等，实现其不法目的，至于被害人是否必须是民事诉讼的当事人之一，则并不重要。基于此，诉讼诈骗应可包括“原告侵害被告”以及“原告和被告共同侵害案外的第三人”两种模式。前者即是既往所探讨的典型的诉讼诈骗，属于任意的共犯；后者则是指当事人之间恶意串通，如“为了逃避履行债务，故意捏造一个民事纠纷，然后通过诉讼将其将被执行的财产转移给另一方”，10此时原告和被告就属于诉讼诈骗的必要共犯。可见这两种情形只是形式不同，本质上并无差别。此外，民诉法修正案已明文表示对于当事人之间恶意串通，利用诉讼、仲裁等方式侵害他人合法权益的情形，构成犯罪的，要追究刑事责任，因此，为了与之接轨，诉讼诈骗的外延也应当从“原告侵害被告”的单一模式，扩展至“原告和被告共同侵害案外第三人”的情形。

（三）应包括非财产纠纷中的虚假诉讼11

既往的刑法理论对诉讼诈骗的研究，主要局限于提起虚假的财产诉争骗取法院判决、裁定的情况，而对于当事人在婚姻、收养、监护、继承等确认之诉、变更之诉以及行为给付之诉等非财产纠纷中，12提供虚假证据骗取法院判决、裁定的情况，则未作考虑，但笔者认为，这二者具有共通性，应一并作为诉讼诈骗的研究内容，理由如下。其一，二者侵犯的最直接、最主要的客体都是正常的司法活动。就财产纠纷中发生的诉讼诈骗而言，有观点认为其侵犯的主要客体是财产权，因此和非财产纠纷中发生的骗取法院的判决、裁定之行为有所不同，对其应特别以财产罪论处。但笔者认为该观点存在以下不妥之处：如果认为诉讼诈骗侵犯的直接、主要的客体是公私财产权，那么与其它财产罪一样，行为人应当可以支配导致被害人遭受财产损失的整个因果流程。但在诉讼诈骗的场合，存在一个有力的介入因素即法院，并由此导致了以下两个方面的效果：一是，即便行为人提起的是虚假诉讼，该行为也并不能直接支配法院的判决，换言之，法院的最终判决仍然是在证据规则、证明标准的指导下，独立作出的判断；二是，法院作出的发生法律效力的判决、裁定，才是被害人交付财物的直接动因，换言之，被害人并非因被骗、被偷丧失了财物，而是出于公民尊重司法权威、践行法律义务的强制性要求，不得已而交付财物。综合这两点，就很难将行为人的行为作为被害人财产损失的直接、相当之原因，因而也很难将诉讼诈骗的直接、主要客体归为财产权。从上述分析可以看出，行为人之所以获财，主要是因为其成功地利用了法院这台“精密司法仪器”的漏洞，从而在一系列的标准和程序中获得了对其有利的地位，故该行为侵犯的直接、主要客体乃正当的司法活动、司法秩序，至于其获得的不正当利益则是该行为的附随效果，13既然如此，就没有理由将财产纠纷与非财产纠纷中发生的骗取法院判决、裁定的行为分开探讨。14其二，将二者分开评价，会导致司法的不均衡。在这一前提下，既然无论是在财产纠纷还是非财产纠纷中骗取法院的判决、裁定侵犯的都主要是法院的司法活动，那么人为地将二者割裂开来，分别定性，就会直接造成司法的不均衡。当然，“期望司法过程完全均衡、合理，无论如何都是一种无稽之谈，但我们不能因此拒绝竭尽全力”。15其三，民诉法修正案历次审议稿的变化，也说明了应对这二者一并追究刑事责任。在《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》三审稿中，对于可能被追究刑事责任的恶意利用诉讼、仲裁的行为，限定在是为了“逃避债务或侵占第三人的财产”而发生的财产纠纷中；但最后公布的民诉法修正案取消了这种限制，将其修改为“侵害他人合法权益”的民事纠纷。这种明显的变化，也亟待刑法学界做出呼应，即对诉讼诈骗的范围进行调整，使其能够同时涵盖财产纠纷与非财产纠纷，在罪与刑上一并进行研究。

综上，笔者认为，对扩展之后的诉讼诈骗17应作如下界定，即当事人通过提供虚假证据、串通他人作伪证等手段，骗取法院的判决、裁定或仲裁机构的仲裁裁决，意图非法占有他人财产或实现其它不法利益的行为。

二、诉讼诈骗在刑法上的定性问题

对于诉讼诈骗该如何定罪处罚，刑法学界一直存在争议。笔者认为，对其应以独立的罪名即“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”进行规制。

（一）不宜将诉讼诈骗认定为三角诈骗16

对于诉讼诈骗，日本理论界、实务界的主流观点认为，其是以法院为受骗者和财产处分人、以实际损失者为被害人的三角诈骗。17德国也一直将法院或法官视为被害人财物的处分权人。18在我国，支持诉讼诈骗均可构成三角诈骗的观点19、部分可构成三角诈骗20的观点也不在少数，实务界更是存在以诈骗罪、合同诈骗罪判处的案例。21但笔者认为，将诉讼诈骗定性为三角诈骗形式的诈骗类犯罪，存在以下问题。

首先，存在资格问题。法院对民事案件的审判权、执行权是一种“高权”，与三角诈骗中受骗者的处分权限有很大的不同。对于三角诈骗之成立，最为关键的就是对受骗者处分权限的判断。关于该问题，目前比较有力的学说有“事实的贴近说”、“阵营说”和“授权说”。22“事实的贴近说”并不能说明诉讼诈骗的场合法院具有处分被害人财物的权限，因为此种情形下，财产是由被害人实际控制，与法院之间并不存在事实上的接近关系。“阵营说”也无法说明法院具有处分权限，因为法院乃持客观中立之立场。所以，如果认为诉讼诈骗构成三角诈骗，那么能够认定法院具有处分被害人财物之权限的，只可能是“授权说”。但笔者认为，在诉讼诈骗的场合，法院对民事案件的审判权、执行权实际上是一种“高权行为”，23与“授权说”之下，三角诈骗中受骗者的处分权限应有的性质、特点已有很大的不同，这表现在以下几点。

其一，法院的处分权具有排他性。根据“授权说”，既然三角诈骗中受骗者的处分权限来源于被害人的授权，那么被害人自身作为权源主体，如果发现他人有侵犯自己财产之可能，应该能够以自己的财产权主体之地位，对受骗者的处分决定进行及时的控制。例如，A委托B代自己出售一批商品,B筹备与买家C签订买卖合同，后来A发现C有问题，那么其完全可以指示B拒绝交易。但在诉讼诈骗的场合，法官只依照证据规则、证明标准作出处分决定，被害人的意见不会对其起到任何支配性影响，因此，被害人自身作为财产权主体所具有的处分权能已被完全排斥。

其二，法院的处分行为具有强制性。根据“授权说”，即使被害人在受骗者做出处分阶段，因为很难发现被骗的事实，而无法以自己的意见去阻止受骗者，但如果其在交付阶段知道了被骗的事实，基于其权源主体之地位，也完全可以拒绝转移财产。但在诉讼诈骗的场合，被告是在明知原告的主张虚假、法院判决有误的情况下，就有义务转移财产，这是其作为公民所要承担的绝对的、强制性的法律义务，而且即使其当下并无财产，该项法律义务也不会免除。

由此可以看出，如果说法院对民事财产案件的审判权、执行权是一种处分权，那么这种处分权的“高权性质”，即绝对性、排他性、强制性，也使得其虽然不是财产权主体，但却在整个财产转移的过程中起决定性作用，而被害人自身的处分权能、地位则被抑制，从而不再符合“授权说”内含的被害人与受骗者之间这种权源主体与权利行使代表的关系。当然，刑法并没有依据“授权说”把三角诈骗中受骗者处分权限的特征法定化，但完全忽略此特征，将三角诈骗的成立范围解释得过于宽泛，也未必适当。正如有学者所说：“刑法中规定的任何一种犯罪行为，其规范的行为模型都有一个最典型的特征，立法者一般就是以这个模型作为立法参考，如果将非典型的行为纳入该罪名规范之下，将其界限解释得过宽，会导致犯罪行为类型化之科学性受到破坏，并且会导致此罪名在司法操作上出现难以克服的困难和矛盾。”24

综上，既然将诉讼诈骗认定为三角诈骗存在一个前提性的障碍，即法院的审判权、执行权与三角诈骗中受骗者的处分权限不相符，那么就没有继续讨论“法院是否陷入认识错误”的必要，而且学界对此问题的研究已经比较充分，所以本文不再做介绍。但需特别指出，基于民事案件较低的证明标准，笔者认为，法院本质上并未陷入认识错误之观点是相对妥当的。25

其次，存在因果关系问题。由于法院的介入，很难将行为人的行为作为被害人财产损失的相当原因。如果将诉讼诈骗认定为三角诈骗，那么和普通的诈骗类犯罪相同，必须能够认定行为人的行为与被害人的财产损失之间具有相当的因果关系，仅仅存在没有前者就没有后者的条件关系是不够的。学界很少从此视角对诉讼诈骗构成诈骗罪的合理性进行检视。笔者认为，诉讼诈骗的场合，行为人的行为与被害人财产损失之间存在一个有力的介入因素即法院，因此，对于二者之间是否存在引起与被引起的相当性，尚须根据有介入因素的场合因果关系的判断方法进行考虑，即应权衡以下因素：行为人自身的行为导致结果发生的概率大小、介入因素对结果的贡献大小以及介入因素是否异常，如此方能决定将最终的损害后果归于行为人是否妥当。26以此出发，由于法院的强势介入，很难将行为人提起虚假诉求的行为作为被害人财产损失的相当原因，理由如下。

其一，行为人通过虚假诉求实现不法目的的可能性不大。正如有学者所说，“真正的诈骗往往是利用被害人的弱点如贪便宜或缺乏警惕性行骗，比较容易得逞，社会危害性大；而法官负有审查案件事实、判别真伪的职责，具有专业技能，行为人搞恶意诉讼得逞的可能性相对较小，因为即使一审判决原告胜诉，被告也会提出上诉争取改判，即使二审判决原告胜诉，被告还可请求检察机关提起抗诉，仍有获得改判的机会。”27连支持诉讼诈骗构成诈骗罪的观点也承认，“诉讼欺诈必须经过诉讼这一特定的阶段才能实现其非法企图，由于当事人的诉讼地位不同，发生的诉讼阶段不同，当事人伪造证据的动机也多种多样，且伪造的证据要在法庭审理的过程中经过对方当事人的质证，所以能否得逞，最后还要取决于法官的认定。”28由此可见，即便学界对诉讼诈骗之定性尚存争议，但有一点是有共识的，即行为人通过提起虚假诉讼实现侵害他人合法权益的可能性不大。

其二，被害人之所以交付财物，法院作出的发生法律效力的判决、裁定起了决定性作用。典型的三角诈骗，受骗者与被害人不一，所以被害人对自己可能遭受财产损失的事实并不知情，由此才导致损害结果的发生；但在诉讼诈骗的场合，被害人是在明知行为人提起的是虚假诉讼、法院判决有误的情况下，要向其转移财产，因为拒不执行判决、裁定是违法乃至犯罪的行为，司法机关的审判权、执行权是一种权力，而“权力的本质就在于其可以不顾个人抵制而实现自身的意志”29，所以，虽然如果行为人不向法院提起虚假诉讼被害人就不会遭受财产损失，但被害人转移财产的直接动因是来自法院的司法权威。

其三，法院错判的情况比较异常。在诉讼活动中，即便当事人提起了虚假的诉求，但该行为也并不能直接支配法院的判决，换言之，法院仍要在证据规则、证明标准的指导下，对案件事实作出独立地判断，因此，误判的出现属异常情况，至少不常见。

综合以上三点，笔者认为：一方面，由于法院的强势介入，行为人提起虚假诉求的行为与被害人的财产损失之间，很难说具有相当的因果关系，因而不宜将诉讼诈骗的客体归为财产权；另一方面，行为人作虚伪陈述、提供虚假证据等行为直接导致法院作出了错误的判决、裁定，二者之间方具有引起与被引起的相当性，因而将诉讼诈骗定性为妨害正常司法秩序的行为，才是妥当的。

最后，存在既遂标准、量刑标准问题。将诉讼诈骗以三角诈骗形式的诈骗犯罪评价，会导致其既遂时期推迟、量刑失当。与前两点相联系，既然诉讼诈骗在很多方面都不符合三角诈骗的特征，那么强行将其认定为诈骗罪、合同诈骗罪，不仅会导致其既遂时期有所推迟，而且会使得对其在处罚上出现畸重畸轻的不合理现象。其一，关于既遂时期，诈骗犯罪是财产罪，因而只有当欺骗行为导致被害人遭受了现实的财产损失时，才能成立犯罪既遂。30但如前所述，一方面，法院对民事案件的审判权、执行权是一种“高权”，与三角诈骗中受骗者的处分权限有很大的不同；另一方面，由于法院的介入，也很难将行为人的行为作为被害人财产损失的相当原因，因而将诉讼诈骗定位为妨害司法秩序的犯罪才是妥当的。既然如此，在行为人通过提供伪证、串通他人作证等手段，使法院作出了对其有利的判决、裁定时，就已经是既遂了，而不必等到被害人现实地转移了财产，否则会导致诉讼诈骗的既遂时期被不合理地推延。其二，关于量刑标准，在我国，诈骗犯罪基本上是以数额作为最重要的入罪和量刑标准，而妨害司法犯罪则是根据犯罪行为对司法活动的妨害程度作出考虑，31因而将诉讼诈骗这种本质上属妨害司法的行为认定为诈骗犯罪，必然会导致量刑上的畸重畸轻。例如，行为人通过虚假诉讼获得数额特别巨大的财物，对此最高可处无期徒刑，但让其对由于法院的强势介入才产生的损害后果承担如此重的刑事责任未必合适。再如，行为人通过虚假诉讼仅获得数额较小的财物，但妨害司法的情节恶劣，确有处罚之必要，此种情况下按诈骗犯罪处理就会轻纵犯罪。综上，笔者认为，将诉讼诈骗的客体定为财产权，进而将诉讼诈骗认定为财产犯罪，是不妥当的；这种行为本质上属于对正常的司法活动、司法秩序之侵害，因此应以妨害司法犯罪追究刑事责任，但就我国目前的立法来说，这种路径却存在以下难以解决之问题。

(二)将诉讼诈骗以妨害司法罪、扰乱公共秩序罪处理，会导致处罚漏洞

对于诉讼诈骗的定性问题，最高人民检察院法律政策研究室2002年10月24日发布的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》意识到了将诉讼诈骗认定为诈骗犯罪所存在的障碍，因而将该种行为归为破坏司法秩序、扰乱公共秩序方面的犯罪，但该观点却存在以下问题。

第一，基于现行刑法的“束缚式规定”，诉讼诈骗很难以伪造证据类的犯罪处理。在我国刑法分则第六章第二节妨害司法罪中，涉及在诉讼的过程中使用伪证、妨害作证的罪名有三个：伪证罪、妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪。这三个罪名在适用上各自有所限制，诉讼诈骗很难以其进行处理，原因如下。其一，伪证罪只适用于刑事诉讼。对此，我国刑法第305条有明文规定。虽然学界也有对该限制条件提出质疑的观点，并主张应将其适用范围扩展为包括民事诉讼和行政诉讼32，但立法却迟迟未动，因而即便诉讼诈骗的过程中，通常都要使用伪证，但却不能以该罪名进行评价。其二，帮助毁灭、伪造证据罪，并不处罚当事人。就我国刑法第307条的帮助毁灭、伪造证据罪来说，虽然其不存在诉讼性质的限制，但对于犯罪主体的范围有限制，即不处罚当事人自己毁灭、伪造证据的行为，理由在于这种行为对于当事人来说不具有期待可能性。33但诉讼诈骗的场合，行为人并非“消极避害”，而是“积极趋利”，即意图利用虚假诉讼实现侵害他人合法权益的不法目的，因而当然具有期待可能性，也有追究刑事责任的必要，然而第307条所设的限制却使其根本无法涵盖诉讼诈骗行为。其三，妨害作证罪有手段的要求。刑法第306条对于妨害作证罪在行为方式上作出了限定，即“以暴力、威胁、贿买等方法”，虽然“等方法”表明并不限于条文所列举的三种情形，但至少要与其相当，如“用药物麻醉、用色相引诱等”，34而对于当事人使用平和的、非引诱的方式与证人勾结、串通，在诉讼中作虚伪表述的，则不在此列，否则第306条对行为方式的特别限定就没有意义。因而，妨害作证罪也只能评价部分诉讼诈骗行为，对于那些没有利用证人的或未使用特殊手段的，则无法处理。

第二，将诉讼诈骗以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪处理，会导致评价不足。首先，该罪的有关法律规定保护的法益是公共秩序，无从体现对司法秩序的破坏。伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪规定在我国刑法分则第六章第一节扰乱公共秩序罪中，因而其属于破坏国家对社会的正常管理活动、扰乱公共秩序的行为，35与司法活动并无直接关联，如果将诉讼诈骗行为认定为伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，根本无法体现该行为妨害司法秩序的本质，有评价缺失之嫌。其次，该罪只能适用于部分诉讼诈骗行为。在诉讼诈骗活动中，确实存在通过伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章来制作伪证，骗取法院判决、裁定的情况，但这只是其中的情形之一；还有很多诉讼诈骗行为并未利用伪造的印章，而是通过其它方式伪造、毁灭证据或通过妨害证人作证，来达到不法目的，因而用伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪来规制诉讼诈骗行为，会出现无法统一评价、参差不齐的尴尬。最后，该罪的法定刑也偏低，会导致诉讼诈骗罚不抵罪。诉讼诈骗行为直接破坏了正常的司法活动，损害了法院、仲裁机构判决、裁决的公正性与权威性，并且对他人的合法权益造成了附带的威胁或损害，因而社会危害性是比较严重的，但伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪法定最高刑只有三年，对于诉讼诈骗行为来说，评价不足。

综上，将诉讼诈骗定性为财产犯罪不符合其本质，以妨害司法罪、扰乱公共秩序罪处理则会导致处罚漏洞，因而立基于现行刑法的处理模式都不尽人意。

（三）诉讼诈骗、仲裁诈骗独立成罪的若干思考

诉讼诈骗、仲裁诈骗的场合，行为人为了实现侵害他人合法权益的不法目的，不惜恶意利用正常的司法活动以及司法机构的权威，因而“对国家司法正常秩序乃至对共同体所必要的基本社会伦理存在严重的危害”，36具有刑事处罚的必要。但如前所述，这类行为本质上属于妨害司法秩序的行为，不能以财产罪评价，又因为目前“妨害司法罪”一节存在条文障碍，对该类行为处罚不力，所以对诉讼诈骗、仲裁诈骗这类司法诈骗行为，以独立的罪名立法，规定与其罪责相适应的法定刑，才是一种更好的办法。

1.该罪的罪名设置

关于诉讼诈骗独立成罪的观点，学界并不鲜见，但笔者认为，现有的关于新罪罪名的构想，都存在可商榷之处。

现有方案一，在“妨害司法罪”一节增设当事人毁灭、伪造证据罪，与妨害作证罪一道规制诉讼诈骗行为。37该方案存在以下问题：首先，仅仅根据手段的不同，就对本质相同的诉讼诈骗行为以两个罪名进行规制，并不合理。妨害作证、毁灭、伪造证据都是采用虚假诉讼、虚假仲裁的手段，二者的最终目的都是骗取法院的判决、裁定或仲裁机构的仲裁裁决，以侵害他人的合法权益，具有质的统一性，所以对其用两个罪名进行分割式地评价并不合理。其次，前文提到，妨害作证罪有行为方式的限制，即必须是以“暴力、威胁、贿买等方法”阻止证人作证或指使他人作伪证，因此如果以该罪名来处理那些利用证人型的虚假诉讼、虚假仲裁，还是会导致对一部分司法诈骗行为无法评价。

现有方案二，在妨害司法罪一节增设诉讼欺诈罪，38或称虚假诉讼罪，39统一规制诉讼诈骗行为。该立场是主张对诉讼诈骗以妨害司法罪论处的学者中，多数都比较赞同的观点，但笔者认为，该路径存在以下问题：首先，罪名缺乏明确性。这两个罪名笼统地使用了“欺诈诉讼”、“虚假诉讼”的表述，但对欺诈的具体内容是什么、虚假诉讼具体指哪些行为，都未能有明确体现，因而过于抽象，不符合法律概念尤其是罪名所应具备的清晰、严谨之要求。40其次，这两个罪名的着眼点都是民事诉讼，无法涵盖利用民事仲裁侵害他人合法权益的情形。如前所述，仲裁实行“一裁终局”制度，而且仲裁裁决具有强制执行力，这些都导致了仲裁机关拥有事实上的司法权，因而仲裁诈骗与诉讼诈骗的性质是一致的，理应一并处理。所以该观点有失片面。

鉴于以上方案各自存在问题，笔者主张在妨害司法罪一节增设“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”，来追究诉讼诈骗、仲裁诈骗这类司法诈骗行为的刑事责任，理由如下。首先，诉讼诈骗、仲裁诈骗都发生在民事活动中，这一点应当在罪名当中体现。其次，选择性罪名的设置，使其可以同时涵盖行为性质相同的诉讼诈骗和仲裁诈骗，比较全面。再次，该罪名能明确表明司法诈骗行为的本质和具体内容。根据前文所述，诉讼诈骗、仲裁诈骗侵犯的客体并非财产权，而是正常的司法秩序，具体来说，就是行为人通过伪造证据、利用证人作伪证等手段，使法院、仲裁机构作出了错误的、对其有利的判决、裁决，并由此使他人的合法权益陷入危险中，因而称骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪能直接表明行为人妨害诉讼的具体所为，比较明确。再其次，该罪名只是强调骗取民事判决、裁定、仲裁裁决的非法性，而并未限制民事纠纷的性质，所以对于财产纠纷和非财产纠纷中的虚假诉讼、虚假仲裁可一并处理，具有统一性。最后，该罪名完全可以评价“当事人之间恶意串通”骗取民事判决、裁定、仲裁裁决的情形，与民诉法修正案直接对接，具有适用性。

综上，笔者认为，对于当事人通过提供虚假证据、串通他人作伪证等手段，骗取法院的判决、裁定或仲裁机构的仲裁裁决，意图非法占有他人财产或实现其它不法利益的司法诈骗行为，以“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”来规制，是比较妥当的。

2.该罪的情节设置

鉴于诉讼诈骗、仲裁诈骗的行为在实践中多种多样、危害不一，笔者主张在对这类行为以“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”处理时，应有情节的限制，即情节严重的，才处罚；至于情节较轻的，则可用妨害司法的强制措施管制，这也符合民诉法修正案第24条的原意。至于对“情节严重”的把握，大致应遵循如下原则。其一，要区分积极的司法诈骗和消极的司法诈骗。笔者认为，能够入罪的诉讼诈骗、仲裁诈骗行为基本上应限定为积极型的司法诈骗，即行为人陈述的主要案件事实虚假，且为此主动地制作伪证、毁灭他人对自己不利的证据或者妨害证人作证，积极地利用整个司法活动的情形；而对于那些行为人只是单纯地不提供对自己不利的证据，或只是隐瞒自己所知的非重要事实等消极诉讼的场合，因为缺乏期待可能，或者司法诈骗的情节轻微，所以不宜作为骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪处理。其二，如果当事人最终并未获得法院、仲裁结构作出的对其有利的判决、裁决，一般不宜作为犯罪处理。之所以持此立场，与犯罪未遂的可罚性无关，而是因为在行为人意图利用诉讼、仲裁活动而又败诉的场合，其虚构的事实和提供的伪证往往是比较容易为相对人或案外人所识破的，所以这类行为的危险性本身就不大，可归为情节轻微之列，不作为犯罪处理。但少数情况下，对于那些虚假诉讼、虚假仲裁的涉案标的很大、行为人制造伪证的手段容易迷惑人、社会影响恶劣的情形，即使行为人败诉，依然有作为未遂犯处罚的可能。其三，情节严重并非一定要行为人利用判决、裁决，现实地侵害了他人的合法权益。诉讼诈骗、仲裁诈骗的客体乃正常的司法秩序，因而只要行为人在骗取民事判决、裁定、仲裁裁决的过程中，存在值得动用刑法处罚的必要，即可入罪；如果行为人继续利用该错误的判决、裁决，给他人的财产权或其它合法权益造成现实损失的，则应作为加重处罚的情节。当然，如果司法诈骗行为在立法上独立成罪，关于情节的具体设置，则需要司法解释予以明确。

3.该罪的既遂标准

关于骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪的既遂标准，这里也有必要澄清，其实这主要涉及诉讼诈骗、仲裁诈骗到底是行为犯还是结果犯的问题。有观点认为诉讼诈骗是行为犯，即只要行为人在诉讼中向法院提供虚假证据，即使没有造成法院错判的结果，其行为对司法活动的破坏与威胁都已然发生，因而应作为诉讼诈骗既遂看待。41但笔者并不赞同这种观点，而是主张诉讼诈骗、仲裁诈骗属于结果犯，即只有当行为人成功骗取了法院、仲裁机构作出的对其有利的判决、裁决时，才能认定为犯罪既遂。首先，从实施司法诈骗的行为人的意图来看，其在诉讼、仲裁活动中提供伪证、妨害作证只是一种手段，目的则是能够骗得法院、仲裁机构的判决、裁决，因此停留在伪证阶段的行为，对于行为人来说并未得逞，难以认定为犯罪既遂。其次，从行为犯和结果犯的差异来看，行为犯的本质在于“不会出现一个与行为分离的结果”；结果犯则是“行为与结果之间存在时间和空间上的间隔”，42而在诉讼诈骗、仲裁诈骗的场合，行为人提供虚假事实、虚伪证据的行为，与成功获得法院、仲裁机构的判决、裁决之间，确实存在时空间隔，因而属于结果犯的范畴。综上，“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”应为结果犯，以是否成功骗得法院的判决、裁定或仲裁机构的仲裁裁决作为判断其既遂与否的标准。当然，如前所述，对于此罪的未遂是否值得处罚，尚需区分不同的情况，不能一概而论。

4.该罪可能产生的法条竞合问题

对于诉讼诈骗、仲裁诈骗以独立的罪名进行规制，还有一处法条竞合需要解决。在“妨害司法罪”一节，可能与“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”产生法条竞合关系的，如前所述，只有第306条妨害作证罪。笔者认为，在二者竞合的情况下，“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”应作为特别法而得到适用，理由如下。其一，“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”在适用范围上具有特殊性。刑法第306条妨害作证罪除了可适用于民事司法活动外，还能适用于刑事诉讼；而“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪，只能发生在民事诉讼、民事仲裁活动中。其二，“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”在主体上具有特殊性。第306条对犯罪主体并没有限制，案外人妨害作证的，同样可能构成该罪的单独正犯；而“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”的犯罪主体较为特定，即单独正犯只能由司法活动的当事人构成。其三，“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”在结果上具有特殊性。妨害作证罪是行为犯，其规制的对象是一种恶劣的手段行为，即以暴力、威胁、贿买等方法妨害作证，因而如果用该罪名来评价诉讼诈骗、仲裁诈骗，不全面也不够准确；而“骗取民事判决、裁定、仲裁裁决罪”是结果犯，其进一步表明了行为人妨害作证所意欲的后果，因此能彰显诉讼诈骗、仲裁诈骗行为的全貌。

注：

1张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第894页；黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第754页。

2参见北京市第一中级人民法院刑事判决书（2005）一中刑终字第3555号。

3江苏省启东市人民法院刑事判决书（2005）启刑重字第0004号。

4参见浙江省舟山市中级人民法院刑事判决书（2011）浙舟刑终字第36号。

5民诉法修正案第24条还提到了调解，但其指的是法院调解，本来就能够为诉讼诈骗所包含，所以不必像仲裁诈骗一样，特此说明。

6参见卢云华：《关于修改〈仲裁法〉的几个基本问题》，《仲裁研究》2006年第2期。

7参见赵旭东：《纠纷与纠纷解决原论——从成因到理念的深度分析》，北京大学出版社2009年版，第134页。8参见[日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第402页。

9[日]曾根威彦：《刑法各论》（第3版），成文堂2001年，第51页。

10张卫平：《民事司法制度的新发展——<关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定>概览》，《检察日报》2012年9月7日，第03版。

11因为仲裁仅适用于财产纠纷，所以在非财产纠纷的场合，只可能存在虚假诉讼，而不可能有虚假仲裁。

12参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第36页。

13关于诉讼诈骗的场合因果关系的判断，及其对诉讼诈骗保护客体的认定所产生的影响，下文还会展开论述。14、37、41参见董玉庭：《诉讼诈骗及其刑法评价》，《中国法学》2004年第2期。

15[美]卡多佐：《法律的成长、法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2000年版，第37页。

16因为主张诉讼诈骗构成三角诈骗的观点，关注的都是财产纠纷中发生的诉讼诈骗，所以笔者在对此部分进行分析时，也是以财产纠纷为视角的，但这并不代表笔者否认非财产纠纷中也存在虚假诉讼的情形。

17参见[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版。相同见解请参见[日]大谷实：《刑法各论》（第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2003年版，第241页。

18、19参见张明楷：《论三角诈骗罪》，《法学研究》2004年第2期。

20参见于改之、赵慧：《诉讼诈骗行为性质之认定》，《法学评论》2005年第1期。

21参见北京市第一中级人民法院刑事判决书（2005）一中刑终字第3555号、江苏省启东市人民法院刑事判决书（2005）启刑重字第0004号。

22这三种观点来自经德国学者整理的资料：Hi l lenkamp,40ProblemeausdemSt raf rechtBesonderer Tei l, 9.2011,S.148 f f。

23此用语来自于林东茂：《刑法综览》（第5版），中国人民大学出版社2009年版，第326页。

24参见[日]团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社1990年版，第614页。

25参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第3版），东京大学出版社1999年版，第184页。

26王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，《检察日报》2003年2月10日第3版.

27[美]博登海默：《法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第357页。

28、30张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第892页，第892页。

29刘凌梅：《妨害司法活动罪之比较研究——兼论我国妨害司法罪的立法完善》，《郑州大学学报》2007年第5期。

31、32参见周少华：《伪证罪：一个规范的语境分析》，《法学研究》2002年第3期。

33参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第683页。

34吴占英：《论妨害作证罪的几个问题》，《法学评论》2006年第5期。

35参见赵秉志、刘志伟：《论扰乱公共秩序罪的基本问题》，《政法论坛》1999年第2期。

36童德华：《特殊行为的诈骗性质探析》，《政治与法律》2009年第7期。

38参见刘远、景年红：《诉讼欺诈罪立法构想》，《云南大学学报》2004年第2期；还可参见董玉庭：《诉讼诈骗及其刑法评价》，《中国法学》2004年第2期。

39参见元旭岩：《论诉讼欺诈行为的法律规制》，《山东审判》2010年第2期。

40关于法律语言所应具备的特质，见David Mel linkof f,TheLanguage of theLaw,Boston:Lit t le, BrownandCompany(1963),preface pp.vii。

42[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》（第3版），法律出版社1997年版，第216页，第217页。

（责任编辑：杜小丽）

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1005-9512（2012）11-0029-11

秦雪娜，清华大学法学院博士研究生。