合同诈骗罪疑难问题研究

舒洪水

1997年刑法将合同诈骗罪从普通诈骗罪中分离出来，作为一个独立的罪名予以规定。合同诈骗罪的主要法益应是社会主义市场经济秩序，次要法益是财产所有权，立足于这一点，可以对本罪的非法占有目的、数额、罪与非罪以及此罪与彼罪进行正确认定。

一、合同诈骗罪非法占有目的的认定问题

（一）非法占有目的之内涵

现行刑法对诈骗类的罪状描述一般采用的都是列举概括式的叙明罪状，对各种诈骗犯罪的行为方式作出了明确规定。因此，一般情况下，只要能查明行为人认识到自己实施了法律规定的具体诈骗犯罪的客观行为，就可以认定行为人具有此种诈骗的犯罪故意，进而推定行为人的非法占有目的，无须司法机关予以特别查明。而在诈骗犯罪中对于集资诈骗罪、贷款诈骗罪、恶意透支的信用卡诈骗罪以及合同诈骗罪不仅规定了具体的行为并且特别强调了“以非法占有为目的”，立法者是有其特定用意的。刑法分则某些条文之所以明确规定以非法占有为目的，往往是出于界定罪与非罪、此罪与彼罪的考虑。1可以说，对于这几类诈骗犯罪，如果立法上不明确行为人“以非法占有为目的”则往往难以将上述犯罪的罪与非罪以及与其他犯罪的界限区分开来。如集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的界限正在于其主观上有无非法占有之目的。对于合同诈骗罪而言，其本质特征是以非法占有为目的利用经济合同骗取他人财物。在这里，非法占有目的作为独立于犯罪故意的一种主观心理要素，是超出了构成要件的主观要素，即刑法理论上的目的犯。2目的犯中的目的被称为“主观的超过要素”或“超过的内心倾向”，即目的犯中之目的是行为人的一种主观心理要素，存在于行为人的内心。所以在实践中，不能仅从客观上认定行为人具有合同诈骗罪罪状所叙明的行为，更要考察行为人主观上是否有非法占有之目的。这也是本罪与一般的经济合同纠纷的界限所在，是罪与非罪的区别关键。

要想正确认定“以非法占有为目的”，必须首先明确“以非法占有为目的”的含义。目前来说主要有以下几种观点：非法占有论3、非法占用说4、意图改变所有权论5、非法获利论6和非法所有论7等。而这些观点的差异在于如何看待民法与刑法上的“占有”之概念。在民法上，占有是指对物的支配和控制，是一种状态，侧重于意思上的控制。而在刑法上，占有应和所有是同一的，是一种权属，是事实上的控制，不仅包含占有状态还包含使用、收益、处分的权能。因此，非法占有目的应是行为人以自己永久所有之意思而控制该物从而排除他人之合法所有，即“控制意思+排除意思”。

笔者认为，合同诈骗罪的非法占有目的内涵应立足于其法益特点以及非法占有目的的一般内涵，从主客观两个层面进行把握。合同诈骗罪的侵害法益是市场经济秩序和财产所有权。《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有权人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”所有权人以外的占有人在民法上享有专门的权利，而如果行为人一旦超出了占有，侵害了他人所有权中的使用、收益和处分权能，其占有不但是无权占有，并有非法性，那么就需要刑法对其进行规制。非法占有目的包含“控制意思+排除意思”，因此，合同诈骗罪也应结合主客观方面包含此双层内涵。控制意思是通过行为予以印证的，确认行为人非法占有的可能性，是一种积极的推定因素,如行为人提供虚假的担保、骗取财物后躲匿、行为人恶意不履行义务、肆意挥霍等等。排除意思则是通过心理考察，确认行为人是否明确追求排除他人占有，是一种消极的排除因素，如行为人是否有充分的履约能力、不能履行义务的原因、虚假担保的目的等等。

因此，在认定合同诈骗罪的目的时，不能仅看到客观上侵犯了财产所有权就认定本罪，还要考虑是否扰乱了市场秩序。在此基础上，对积极推定因素和消极排除因素进行对比，从而推定其非法占有目的。在实践中存在以下三种情况：一是只存在证明非法占有目的的积极推定因素，在这种情况下就可以直接认定本罪；二是只存在证明非法占有目的的消极排除因素，这种情况下就应当不认定为犯罪；三是同时存在证明非法占有目的的积极推定因素和消极排除因素，这也是司法实践中最常见的情况，也是最难认定非法占有目的的情况。8

（二）具体认定“非法占有目的”时考察的因素

在处理具体案件时，认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的，应当首先判明其是否是刑法所规定的具体行为，综合考虑各种主客观因素进行整体判断积极推定因素和消极排除因素，进而划定罪与非罪之界限，主要从以下各方面进行考察9。

1.行为人的主体资格是否真实可靠

市场经济讲求诚实信用，而行为人却以虚假身份与相对方进行交易，这在很大程度上已经扰乱了市场经济秩序，可推定行为人具有非法占有之目的。行为人的主体资格主要包括注册资本情况、营业资格、营业范围、资金情况、信誉情况等等。但是不能仅凭这一点就予以认定，如行为人是为了在竞争中胜出而虚构了自己的资信情况，这时就不能因为存在虚假陈述而认定为合同诈骗罪，还需要进一步考虑行为人之所以虚构主体资格的原因。

2.行为人有无履约能力

司法实践中下列三种情况应视为行为人具有履行合同的实际能力：（1）行为人在签订合同时即已具备履行合同所需资金、人力、设备和技术力量；（2）行为人在签订合同时虽不具备履行能力，但在合同履行期限内，能够合法地筹集到履行合同所需资金、人力、设备和技术力量；（3）行为人虽不能按照合同约定实际履行义务但自己或他人能够提供足够担保，也应认定其有履行能力。

根据民法原理，行为人的履约能力可分为完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应分别不同情况加以认定：（1）有完全履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗。（2）有完全履约能力，但行为人只履行一部分，如果其不完全履行的目的旨在毁约或避免自身损失或由不可避免之客观原因造成，应认定为民事欺诈行为；如果其部分履行意在诱使相对人继续履行，从而占有对方财物，应认定为合同诈骗。（3）有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而以欺骗手段让对方当事人单方履行合同，占有对方财物，应认定为合同诈骗。（4）有部分履约能力，同时亦有积极的履约行为，即使最后合同未能完全履行或完全未履行，也应认定为民事欺诈行为，但如果行为人的履约行为意在诱使相对人继续履行合同，从而占有对方财物的，应认定为合同诈骗。（5）签订合同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为合同诈骗。（6）签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并又有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈。（7）签订时有履约能力（包括完全和部分履约能力），后因客观原因如政府管制等导致行为人不能履约的，即使当时已经预见到履约不能，也不能认定为合同诈骗。

3.行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为

从司法实践中看行为人在签订和履行合同过程中没有欺诈行为，即使合同未能履行，也不能定合同诈骗罪。没有诈骗行为，不能定合同诈骗罪，但是有诈骗行为也不一定构成合同诈骗罪。要正确认定合同诈骗罪还须结合其他客观因素作具体分析。一般说来，在签订和履行合同过程中，行为人在事实上虚构了某些事实，但是并未影响合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本人愿意承担违约责任，足以证明行为人无非法骗取他人财物的目的，故不能以合同诈骗罪论处。更重要的是要看行为人处分财物的行为是否是因诈骗行为所致。

4.行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为

一般说来，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同。即使不能履行，也会承担违约责任。而以非法占有为目的利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，则一般不会去履行合同或者是虚假地履行合同。这里应该注意以下几种情况：（1）行为人在签订合同后采取积极履约的行为，在尚未履行完毕时，行为人产生了非法占有对方财物的意图，将对方财物占为已有。此种情况下，行为人的部分履行行为虽然是积极的、真实的，但由于其非法占有的故意产生在履行合同的过程中，应构成合同诈骗罪。（2）行为人在取得相对人财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以充抵前一合同的债务。这种连环诈骗在司法实践中被形象地称为“拆东墙补西墙”。这种行为实质上是行为人被迫采取的事后补救措施，不是一种真实的履行行为，应认定为合同诈骗。（3）对于行为人在收受对方给付的货物、货款、预付款或者担保财产后，产生了非法占有目的而逃匿的，因相对方交付财物并非因为其诈骗行为所致，不能认定为合同诈骗。（4）对实践中出现的“借鸡生蛋”情形，即利用合同，骗取对方的预付款，供自己经营使用或者进行其他牟利活动，当对方催促履行合同时则以种种借口推脱，在获利后再归还对方预付款的行为，有人认为不应定合同诈骗罪。此种情况行为人与他人订立合同的目的虽然不是履行合同，但只是为了解决眼前的某种困难，临时骗用对方财物，在一定时间内供自己使用，行为人主观上并没有非法占有的目的，属于民事欺诈行为。10笔者同意上述观点，因为该罪之非法占有侵犯的是所有权能，是非法占有，而不是非法占用。而“借鸡生蛋”的诈骗行为并没有侵犯对方当事人财产的所有权，仅是侵犯了其使用权，因此，不能认定为行为人具有非法占有的目的。

5.行为人对取得财物的处置情况

如果行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等，应认定为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗。如果行为人将取得的财物全部或者大部分用于合同的履行，即使客观上未能完全履行合同之全部义务也不应以合同诈骗论。如果行为人没有将取得的财物用于履行合同，而是用于其他合法的经营活动，只要在合同有效期限内将对方财物予以返还，应视为民事欺诈。

正如有学者所说，我们在认定合同诈骗罪行为人的“非法占有目的”时，运用客观行为的已知事实来推定行为人的主观故意要全面的考察，不应机械地、片面地照搬硬套，也不得过于依赖客观行为来推定主观心理，而忽视犯罪嫌疑人的口供在认定主观故意上的作用。11在肯定积极推定因素存在的同时更要对消极排除因素予以正确认定，对两种因素进行综合比较评析，从而证实行为人主观上之“非法占有目的”。

（三）非法占有目的认定与合同诈骗与合同欺诈的界限

根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条的规定，合同民事欺诈行为是指告知对方当事人虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示而与之订立合同的行为。在经济活动中，合同欺诈行为往往和合同诈骗罪交错在一起，不易区分。合同诈骗罪的手段是“虚构事实或者隐瞒事实真相”，《合同法》和《民法通则》规定的民事欺诈的形式是“以欺诈、胁迫手段”。仅是从行为上对两者进行区别并不现实。

合同诈骗罪的刑事可罚性并非完全因为合同诈欺行为越过了严重的社会危害性这一“门槛”，如有学者认为合同诈骗罪只是情节严重的合同欺诈行为，合同诈骗罪与合同欺诈行为的区别仅在于民事行为能力和刑事责任能力构成条件不同，以及诈骗数额是否达到刑法规定的标准，两者的故意内容、行为手段都没有质的区别。12笔者认为，两者的区别在于合同诈骗是行为人在主观上之非法占有目的支配下所实施的利用合同的虚构事实、隐瞒真相的行为。

区分合同诈骗犯罪行为与合同欺诈的关键点之一就在于行为人是否具有非法占有的目的。在合同民事欺诈行为中，当事人采取欺骗的方法使对方当事人产生错误认识，做出有利于自己的法律行为，然后通过此行为谋取非法利益，不存在非法占有的目的。而在合同诈骗罪中，当事人的主观目的就是非法占有他人财物。对于合同而言，签订合同的着眼点不在合同本身的履行，而在于对合同标的物或定金的不法占有13。也就是说，合同诈骗罪中的虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为是在非法占有的目的支配下实施的，根本没有履行合同的意图，而合同诈欺行为仍有履行合同的意思，而其诈欺行为也是为了合同的签订和履行才实施的。

二、合同诈骗罪数额的认定标准问题

合同诈骗罪是数额犯，行为人犯罪数额的大小是对其正确定罪量刑的依据。关于该罪的犯罪数额问题，目前的法律依据只有最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第1条规定：“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”第2条规定：“利用经济合同进行诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的额可以作为量刑情节予以考虑。”但是，这一解释关于犯罪数额的规定是针对普通诈骗罪而言的，1997年刑法已将合同诈骗罪从普通诈骗罪中分离出来，两罪的侵害法益已发生了变动，再沿用旧的司法解释，按照普通诈骗罪的数额认定标准认定合同诈骗罪的犯罪数额显然不合理。因此，理论界对于合同诈骗罪的犯罪数额标准的认定问题争议也比较大。

犯罪数额是指以货币衡量的具有定罪量刑意义并与犯罪行为相关的经济利益数量，通常包含犯罪所得数额、犯罪损失数额、犯罪所及数额、犯罪指向数额、票面数额、实际数额、销售数额、获利数额等等。14而对于合同诈骗罪的犯罪数额，有的观点认为应当以合同标的额作为定罪数额；有的观点认为应当以行为人犯罪所得数额作为定罪数额；有的观点认为应当以受害人受骗直接损失数额作为定罪数额；还有的观点认为在合同诈骗既遂情况下，应当以行为人实际所得数额为定罪数额，在未完成情况下，定罪数额是行为人主观上希望骗到的财物数额等等。

笔者认为，合同诈骗罪作为结果犯存在未完成形态，因此认定犯罪数额时应对具体的犯罪形态进行相应的认定，这一点在《解释》里也得到了肯定。上述最后一种观点对不同的犯罪形态下的犯罪数额予以分别认定，做法是可取的。

（一）合同诈骗罪既遂形态的数额认定

要正确认定既遂形态下的犯罪数额，首先必须明确合同诈骗罪既遂标准。不同的既遂标准，对犯罪数额的认定也会不同。而对于既遂标准主要有以下学说：失控说、损失说、控制说、取得说、失控加控制说。传统的刑法理论认为，应当以行为人是否骗取了对方当事人财物为标准，凡是行为人已经骗取了对方当事人财物数额较大的，就是合同诈骗罪的既遂；由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，则为合同诈骗罪的未遂。也就是说，在具体认定时，应当以行为人实际取得所骗的财物数额作为合同诈骗罪既遂形态的犯罪数额，即取得说。《解释》也采取得说。但合同诈骗罪所保护法益已发生了变动，《解释》之规定已不能适用于合同诈骗罪。按照合同诈骗罪之行为模式，交付财物和取得财物应是相对的，在数额上也应保持一致性。但是由于行为的复杂性，损失数额与取得数额往往并不相符。因为在某些情况下，受害人实际交付财物以后，行为人骗到财物前，在途中因管理不善而损耗，或者因其他原因导致行为人实际骗到手的财物数额小于受害人实际交付数额，如果以犯罪所得数额为犯罪数额，这部分损失数额无人承担刑事责任，会轻纵犯罪分子。并且对于很多合同诈骗罪涉及信赖利益的问题，被害人为与行为人签订、履行合同支付的很多费用、丧失了与其他人签订合同的机会都会给自己造成损失，虽然这些并非行为人实际取得之数额，但这些也都严重扰乱了正常的市场经济秩序，也应酌情认定为本罪之犯罪数额，方能凸显本罪之法益变动。

（二）合同诈骗罪未完成形态的数额认定

犯罪的未完成形态包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂形态。在合同诈骗罪的未完成形态中，受害人实际交付财物和行为人犯罪所得数额是不存在的，只存在合同标的额和行为人主观上希望骗取的财物。行为人希望骗取的财物一般就是受害人实际交付的财物，所以当有充分证据证明行为人意图骗取的财物的数额时应当以该数额作为犯罪数额。但是如果行为人主观上希望骗取的财物并无证据认定时，笔者认为应当区分合同订立阶段和合同履行阶段对其认定犯罪数额。在合同订立阶段而未遂的，应以缔约过失责任范围之数额进行计算。所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，从而给对方造成信赖利益损失时所应承担的一种民事责任。而根据《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同的，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。在合同订立阶段的合同诈骗行为显然符合以上几种情形，因此应以缔约过失责任范围来认定犯罪数额。一般而言，缔约过失责任范围即信赖利益的损失包括直接损失和间接损失。所谓直接损失，就是指因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用，如订约费用、准备履约费用及支出上述费用所失去的利息等。所谓间接损失，是指如果缔约方能够获得各种机会，而在另一方的过错导致合同不能成立的情况下，使这些机会丧失所造成的损失。对于直接损失可以计算，但是对于间接损失的物化计算并没有标准，因此应当限定在一定的范围内作为酌定因素影响量刑。

在合同成立后的履行阶段，则可比照预期违约的赔偿范围认定犯罪数额。预期违约，又称先期违约，是指合同履行期限到来之前，一方虽无正当理由但明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明在履行期到来后将不可能履行合同。《合同法》第108条规定，“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。预期违约有两种形式，明示违约和默示违约。合同诈骗罪行为人不可能明确表示不履行合同，恰恰相反，行为人是尽力让对方相信自己会履行合同而采取各种虚构事实、隐瞒真相的行为。因此，合同诈骗罪中往往是默示违约，即被害人通过证据证明行为人并不想履行合同。同时，作为合同诈骗罪的未完成形态和预期违约都是没有履行合同，故可以借鉴预期违约的赔偿范围对未完成形态的合同诈骗罪认定其犯罪数额。而对预期违约的预期利益赔偿范围，如有合同有约定的，则按照合同约定的标准赔偿预期利益损失；如果没有约定的，则应包括被害人因合同订立、履行而支付的费用、违约金和可得利益。其中对于可得利益的范围，根据《合同法》第113条的规定，可得利益是指合同履行以后可以获得的利益。可得利益必须是纯利润，而不包括为取得这些利益所支付的费用和必须缴纳的税收。可得利益主要有两种，一是合同的一方当事人在取得对方交付的财产基础上，利用该财产从事生产经营活动可以取得的预期纯利润；二是在提供劳务或服务的合同中，劳务或服务的提供者通过提供劳务或服务获取的预期纯利润。

在合同诈骗罪中往往被害人会提起刑事附带民事诉讼，这就会涉及损害赔偿金的问题，而在刑事诉讼阶段以被害人的实际损害作为犯罪数额标准，可以实现民刑的交叉互动，也有利于对被害人权利的保护，更能体现对社会主义市场经济秩序的保护。

（三）连环合同诈骗罪之数额认定问题

这种犯罪行为中又存在两种不同形式，一种是每次的诈骗均将被害人的财物占为己有，这种情况下显然其数额应当累计计算。但还存在另外一种情况，虽然行为人实施了连环诈骗，但却有骗有还。在这种情况下，行为人将后一次诈骗得到的财物偿还上一次骗取的财物，也就是俗话说的“拆东墙补西墙”。对于这种情况，行为人并非意图将全部诈骗所得据为己有。如果累计计算的话显然不符合主客观相一致的原则。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第9条对此作出了明确规定：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”在实践中，处理连环诈骗犯罪时也是按照这一规定处理的。

例如，胡斌于2005年5月至2006年10月期间，以租赁汽车为名，采用支付部分租金的手段，诱使郭某、陈某等多人与其签订租赁合同或达成口头租赁协议，共计骗取上述人员汽车109辆（价值人民币587万余元）。胡斌将其中绝大部分汽车“抵押”给他人以获取赃款，所获赃款均被胡斌挥霍或用于支付汽车租金及高额利息。该案中，诈骗数额是认定为车辆价值的数额，还是抵押车辆价款的数额，或者是车辆价值的数额和抵押车辆价款的数额相加？实践中存在疑问。笔者认为，应以车辆价值的数额作为诈骗犯罪的数额。原因如下：第一，骗取他人抵押车款的行为，实际上是事后的赃物处理行为，没有侵犯新的法益，根据一事不二罚的原则，不应认定为诈骗数额。否则，有违罪责刑相适应原则。第二，在抵押车辆过程中，骗取他人抵押车款的行为，实际上是以车辆为对价，取得对方抵押款，交易是真实存在的，不存在合同诈骗罪的客观行为特征，这与盗窃罪处理赃物的性质是一样的。第三，从性质上来说，行为人只基于一个非法占有的目的，实行了一个诈骗行为，即骗车，因此数额也只能以车辆的价值来认定。

三、合同诈骗罪中的“合同”

（一）合同的性质

我国《合同法》对于“合同”的性质、内容和形式做了最广泛的规定，以最大限度的保障正常的经济活动。合同诈骗罪的合同的范围是否仅局限于合同法中的“合同”，争议也比较大。但是刑法和民法所保护的法律关系并不相同，因此，合同诈骗罪中的“合同”并不等同于合同法中的“合同”。根据通说的观点，合同诈骗罪中的“合同”，主要是指经济合同，其法律依据在于1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”的规定。但随着1997年刑法修订后将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来，并且《中华人民共和国经济合同法》也于1999年废止，对于合同诈骗中的“合同”必须重新予以界定。

笔者认为，是否构成合同诈骗罪之“合同”，其标准应当立足于合同诈骗罪侵害法益的性质。这种犯罪不仅侵犯了他人财产所有权，而且破坏了社会主义市场经济秩序，因而合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于合同诈骗罪所保护的法益范围内，首先必须能够体现一定的市场秩序。应当结合该合同的具体情况，考察其行为是否符合“扰乱市场秩序”的特征，否则就不能定合同诈骗罪。例如，行为人利用伪造的赠与合同骗取他人财物的就不属于合同诈骗罪。此类与市场秩序无关的各种合同，如婚姻、收养、扶养、监护等有关身份关系的协议，不属该罪所称合同之列。15

虽不具有合同形式，但是却扰乱了市场秩序的协议，也应纳入该罪的“合同”范畴。如以签订出国“聘请顾问协议书”的名义骗取他人钱款的行为是否构成合同诈骗罪，就反映出了对合同外延扩大化认定的态度。例如，被告人王某分别与詹洁、张伟等人签订“聘请顾问协议书”，以自己承包的松盛公司及自己成立的金世纪公司的名义，对外承揽出国签证咨询业务，每人收取0.5万元至3.5万元不等的钱款，许诺如办不成出国签证，再如数退还钱款。王某所签订的“聘请顾问协议书”，表面上像一个咨询性质的协议，具有技术服务性质，但根据其提供的所谓服务内容，实质上是一个代办出国签证性质的委托代理合同。这种委托代理合同，具有一定的代理服务内容并体现了一定市场经济活动性质，利用这种合同实施的诈骗犯罪严重扰乱了正常的代办出国签证的市场秩序，因此应认定为与经济活动有关的合同。16因此，合同诈骗中的合同只能是能够体现财产转移或交易关系，能够为行为人带来财产利益的合同。

（二）合同的形式

在合同法上，除法律、法规有明确规定之外，合同的订立既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或者其他形式。有学者认为，在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同的形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在经济活动中，侵犯了市场秩序的，就应以合同诈骗罪定罪处罚。17但有学者也指出，合同诈骗罪的合同应限定为书面合同，口头合同不能成为合同诈骗罪的合同。18关于这一问题，在司法实践中曾因王贺军合同诈骗案19对其进行了集中探讨。该案的判决认为，利用书面合同实施诈骗虽是合同诈骗罪的主要形式，但不能将利用口头合同进行诈骗排除在合同诈骗犯罪的形式之外，因此承认口头合同也属该罪所规定之“合同”范畴。

笔者认为，利用口头形式实施诈骗犯罪与利用书面合同一样，所侵犯的客体都是他人财产所有权以及正常的市场经济秩序。在当前经济交往活动中实际存在着大量的非书面形式的合同，利用这些合同形式实施诈骗犯罪的现象也并不少见。如将其一概排除在合同诈骗罪之外，不仅与现实情况脱节，也有悖于新刑法确立合同诈骗这一罪名的立法精神。所以，如果被告人的诈骗行为发生在经济活动中，用来实施诈骗犯罪的口头合同所包括的合同要素基本齐备，且确系通过合同的订立和履行的过程而骗取他人财物的，就应当认定为构成合同诈骗罪。而对于以口头协议方式骗取财物，不符合上述条件的，则应当以诈骗罪论处。

（三）对“利用合同”的理解

在普通诈骗罪中也会存在以合同的名义实施诈骗的情形，这从表面上看与合同诈骗罪的犯罪构成是相符的，使得司法机关在认定时在普通诈骗罪和合同诈骗罪之间徘徊。因为是否存在合同是认定普通诈骗罪和合同诈骗罪的重要区别，这就需要我们对“利用合同”进行认真解读。所谓利用合同，即通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。利用合同即是其诈骗行为。而对那些即使行为人也采用了合同的形式，但是相对方之所以陷入错误认识并非基于合同，而是合同以外的因素而使其陷入了错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。

（四）合同诈骗罪之合同效力问题

对于这一问题主要有三种意见。一是认为应为无效合同，因为违反了法律的强制性规定。二是认为应为无效合同，但是理由在于实施了欺诈行为且损害了国家利益应为无效。三是认为应为可撤销合同，因为因欺诈行为所签订的合同应为可撤销合同。

笔者认为，合同诈骗罪之合同具有怎样的效力对于被害人能否实现有效救济具有重要意义，因此对于其合同效力应当谨慎认定，不能一概而论。在这里首先必须明确一个问题，合同诈骗罪所评价的是诈骗行为还是合同。刑法所针对的是行为，因此仅涉及对诈骗行为的评价而不涉及对合同的评价，合同之效力并不因为刑法对诈骗行为之否定必然导致无效，因此未违反法律强制性规定的，不能认定为无效合同。而对于第二种观点，虽然合同诈骗行为侵害了社会主义市场经济秩序和财产所有权，但是这并不意味着其损害了国家利益。在这里对国家利益应作限制性解释，只有损害了国家安全、政治性利益才是损害了国家利益。因此，合同并非无效合同。故笔者赞同将合同认定为可撤销的合同，将选择权交给被害人。因为如果一旦认定为无效合同，那么被害人就无法要求行为人继续履行合同以及获得更多的赔偿。而被害人撤销权的行使使得被害人的权利得到了最大程度的救济，行为人可以选择继续履行或者要求其承担违约责任的方式弥补其损失。

注：

1参见于改之：《金融诈骗罪争议问题探究》，《法学评论》2004年第1期。

2参见陈兴良：《目的犯的法理探究》，《法学研究》2004年第3期。

3参见方彬：《我国刑法中的“非法占有目的”研究》，西南政法大学2008年优秀博士论文。

4参见李英才：《论合同诈骗罪的非法占有目的》，《政法论坛》2002年第5期。

5参见何秉松：《刑法学教科书》，中国法制出版社1995年版，第710页。

6参见张瑞幸：《经济犯罪新论》，陕西人民教育教育社1991年版，第225-256页。

7参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，中国法制出版社，1999年版，第886页。

8参见王占洲：《金融诈骗罪犯罪目的判断标准的应用》，《政法学刊》2007年第5期。

9参见赵秉志：《合同诈骗罪专题整理》，中国人民公安大学出版社2008年版，第24页。参见最高人民法院：《经济犯罪案件中的法律适用问题——全国部分法院经济犯罪案件审判工作座谈会研讨综述》，载《刑事审判参考》（总第41期），法律出版社2004年版。

10参见最高人民法院：《程庆合同诈骗案——通过欺骗手段兼并企业后恶意处分企业财产的行为如何定性》，载《刑事审判参考》（总第29集），法律出版社2002年版。

11参见肖中华：《论合同诈骗罪认定中的若干问题》，《政法论丛》2002年第2期。

12参见黄华平：《论合同诈骗罪的几个问题》，载《新刑法试行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999版。13参见梁晓旭：《合同诈骗罪与民事欺诈行为之比较》，《理论探索》2004年第3期。

14参见张勇、高新杰：《犯罪数额问题研究》，《河南师范大学学报》2002年第5期。

15《刑事审判参考》（2004年第4集，总第39集）中宋德明合同诈骗一案，就如何界定合同诈骗中“合同”的范围在论证过程中体现了上述主要观点。

16参见最高人民法院：《宗爽合同诈骗案——以签订出国“聘请顾问协议书”为名骗取他人钱财的行为如何定性》，载《刑事审判参考》（总第58集），法律出版社2007年版。

17参见郭生安：《合同诈骗罪、罪与非罪和认定》，载敬瑞祥：《民事违法与经经济济犯罪的区分与界定：四川省首届执法理论研讨会获奖论文选》，天地出版社2001年版，第25页。

18参见蔡刚毅：《析合同诈骗罪之合同》，载《刑法问题与争鸣》（2001年第四辑），中国方正出版社2001年版，第404-405页。

19参见最高人民法院：《王贺军合同诈骗案——以签订虚假的工程施工合同为诱饵骗取钱财的行为是诈骗罪还是合同诈骗罪》，载《刑事审判参考》（总第51集），法律出版社2006年版。