非法证据排除规则的司法困境及对策

文◎郭天明

非法证据排除规则的司法困境及对策

文◎郭天明*

*广东省深圳市罗湖区人民检察院，中国人民大学在读博士生［100872］

20 10年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》及《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）并于2010年7月1日施行。学术界对此进行了充分的肯定，认为是改革完善刑事证据制度的重大成就，是保障死刑案件质量的一个重大举措，并对该规定能减少刑讯逼供、保障被追诉人的人权，促进司法公正抱着很高的期望。然而，两个规定实施一年半以来，在司法实践中取得的效果却不甚理想，非法证据排除难的状况并没有明显改观，各地亦鲜有非法证据排除的案例。以至于有的学者指出，因为相关的配套制度跟不上，在操作和认定的时候比较困难，非法证据排除规则的宣示意义大于其实践意义。

一、非法证据排除规则的司法实践困境及成因分析

在两个规定颁行实施后，纵览各地的司法实践，主要做法有两种：一是检察机关建立以审查起诉环节为中心的非法证据排除规则。以笔者所在的罗湖检察院为例。该院在两个规定的指导下，制定了自己的非法证据排除规则，建立起以审查起诉为中心环节的非法证据排除体系。在启动方式上，以办案检察官审查和嫌疑人、辩护人申请两种方式来启动程序，并设定书证、物证、证人证言等九类证据的分类审查规则和证据标准。经过审查后，认为需要对非法证据进行排除的，一般案件经过承办案件的检察官审查后，并报主管检察长审批即可。对于社会影响重大、当事人反映强烈的案件，如果证据的排除对于案件的定罪量刑影响较大的，为保证程序的公开透明，以听证会的方式进行，听取嫌疑人、被害人及侦查机关等各方面的意见。

另外一种比较普遍的做法是建立以庭审为中心的非法证据排除体系。即由法庭经过审理，来决定是否对非法证据进行排除，如江苏盐城中级人民法院的做法。其与中国政法大学合作在盐城市市区两级法院试点非法证据排除规则，双方制定了非法证据排除试行规则，为试点法院制定了一整套具体可操作性的程序，包括启动程序、听证程序、决定程序、补救程序，并为各个程序设置了相应的规则。从各地的实践来看，无论是以审查起诉环节为中心的排除规则还是以法庭审理为中心的排除机制，一般有启动、听证和决定程序。从效果来看，虽然取得了一定的成效，但是也存在很多问题。非法证据排除规则在司法实践中遇到了启动难、举证难等问题和困难，非法证据规则的整体适用情况不容乐观。

一是启动难。在司法实践中，启动排除程序的案件数量非常少。以笔者所在的单位为例，2011年全年共办理刑事案件2200余宗，而纳入非法证据排除程序的不到5宗，只占全部案件的千分之二。盐城法院的试点情况亦是如此，法官启动非法证据排除程序的案件以及真正最终排除证据的案例仍然非法罕见。

根据《非法证据排除规则》的规定第3条、第4条和第5条的规定，启动非法证据排除程序的方式有两种，一是由检察机关依职权启动，二是经犯罪嫌疑人或被告人及其辩护人的申请启动。

对于第一种启动方式，《非法证据排除规则》第3条有明确规定，这一规定既赋予了检察机关排除非法证据的权力，也明确了检察机关主动排除非法证据的职责。然而司法实践中，检察官却不愿意启动程序。一是《非法证据排除规定》可操作性不强。虽然第3条规定了检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，但是如何排除却没有明确规定，而且何为刑讯逼供也没有给予明确的界定，造成司法实践中操作的困难。二是控方地位也决定其不愿意轻易启动。检察官承担的职责就是指控犯罪，这和侦查机关追求的目标是一致的。而且案件的成功起诉及判决还要依靠侦查机关紧密配合。若关键的证据被排除，则会使指控十分被动，案件可能无法定罪，检察官自己要承担指控不利的压力和责任。三是考核指标的限制。上级检察机关对于下级检察机关的考核以及检察机关对于检察官的绩效考核中，不起诉率、撤诉率和无罪判决率都是很重要的指标。尤其对于撤诉和无罪判决的案件，一般都认为是案件办理质量不高，在年终考核时，要给予扣分，这往往会影响办案人员的声誉、评奖及升迁。在当下日趋行政化的司法机关中，办案人员的确无法不考虑。再者，排除非法证据，需要启动、调查核实等程序，花费巨大的精力，在案件高发的今天，司法机关办案压力本已很重，再加上非法证据排除，无疑更是雪上加霜。同时排除非法证据还可能费力不讨好，一方面影响了和侦查人员的关系，另外一方面可能使得案件的另外一方当事人不满，尤其有被害人的案件，被害人往往会采取闹诉、上访等手段。在当前稳定压倒一切的大环境下，显然不是办案人一人能承受之重。

犯罪嫌疑人、被告人是刑事诉讼中被追诉的对象，面对公权力，其处于弱势地位，权利最容易受到侵害，且案件的定罪量刑和其本人的权益密切相关，犯罪嫌疑人、被告人理应享有启动权。因此《非法证据排除》第4条规定明确赋予了犯罪嫌疑人及被告人的程序启动权，要求被告人提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式和内容等相关线索或证据。然而，由于犯罪疑人及被告人一般都是处在羁押状态，所以只能陈述自己受到了殴打，但是很难向法庭提供具体的人员、时间和地点。再者我国尚未确立讯问时律师在场制度，律师也无法提供具体的线索。在庭审中，如果被告人提出刑讯逼供的异议时，法官往往要求被告人提出具体的人员、时间、地点等证据，一般被告人都无法提供，法官本就不愿意启动非法证据排除程序，一般对被告人的申请予以驳回，最多要求办案机关出具一份是否刑讯逼供的说明予以了结。

二是调查举证难。《非法证据排除规定》第7条规定，公诉人对于侦查机关的证据是否合法享有调查权，其可以调阅案卷和录像资料，也可以要求侦查人员出庭。《非法排除规定》第6条则规定被告人要提供侦查人员非法取证的相关线索。

然而，在司法实践中，不但被告人举证困难，就连检察机关调查也是困难重重。（1）我国刑事诉讼法规定，公检法三家分工配合、相互监督、相互制约。然而由于事实上的侦查中心主义，检察机关无法及时介入公安机关的侦查活动，其往往仅通过事后审查、书面阅卷的方式来评判刑事侦查活动是否合法。即使在审查起诉过程中获悉了侦查机关非法取证的线索，其启动法律监督调查往往因事过境迁、场景变换、证据灭失、关键证据毁坏、犯罪嫌疑人无法有效提供非法取证的线索或证据而难以全面客观收集、固定侦查机关违法取证的证据材料。（2）由于中国尚未建立侦查讯问律师在场制度，犯罪嫌疑人或者被告人在封闭的场所内，羁押的状态下被取证，其无法对抗侦查机关。而只有在审查起诉和庭审中，其才能提出有效对非法取证提出控告，正是由于非法证据的形成和提出之间存在 “时间差”，侦查机关有充足的时间将非法证据变成合法证据，让非法证据在侦查笔录中“消失”，这也为非法证据的调查取证带来难度。（3）对于非法取证所留下的主要证据即犯罪嫌疑人或者被告人的伤情，侦查机关往往不允许嫌疑人或者被告人及时检查或者鉴定，往往以抓捕时不配合所留下等理由予以推脱。（4）讯问人员出庭对质证流于形式。现实中由于抓捕人员与侦讯人员的分离，嫌疑人往往也不知道是谁对其刑讯逼供，刑讯逼供者不出庭，让没有刑讯逼供的侦查人员出庭作证。作证的结果显然是不存在刑讯逼供，而被告人又无法提出有力的证据，造成双方各执一词，无法决断。更有甚者，部分侦查人员以工作忙、出差等理由拒不出庭，法律上又没有规定侦查人员不出庭要承担法律责任，所以法庭也无可奈何，最后只能以查无实证，不能认定非法取证来处理。而在很多西方国家和地区，包括中国的港澳台地区都规定警察必须出庭，否则构成蔑视法庭罪。

三是排除难。司法实践中，能纳入非法证据排除程序的案件相当少，而运用排除规则排除主要证据的案件的则少之又少，事实上来说，即使非法取证嫌疑很大的案件，非法证据的排除也很困难。一是因为我国长期重打击、轻保护的执法理念一直在潜移默化地影响着司法工作人员。在部分法官的内心中，对于刑讯逼供具有一定的包容度，对于侦查机关持有同情心。二是如果认定刑讯逼供而导致证据的排除，不但会使法官本人背负了巨大的压力，而且容易招致侦查机关及检察机关的抵触情绪，造成检警与法院的紧张关系，从而招致领导的责怪。而且，我国在庭审程序中直接进行非法证据排除，均为同一法官进行审理，而不是像国外那样建立独立的排除程序和“预备法官制度”，所以庭审法官容易受到那些具有实际证明价值的非法证据的影响。在我国，暂且不论通过非法口供所获得实物证据这种类型的“毒树之果”，非法口供所承载的案件事实内容能否排除就是一个问题，犯罪嫌疑人被打以后可能会变得很“老实”，在本次交代和以后的交代当中都会保持供述内容的稳定性，甚至案件由侦查阶段转到审查起诉阶段，情况也是如此，如果我们只排除“打”了的那一次的口供，而对于与被打这一次口供相同内容的其他多次口供无动于衷，那么非法证据排除规则那种通过规制取证权力滥用或者误用的立法目标就根本难以实现。

二、应对非法程序排除规则困境的建议

非法证据排除规则之所以能成为西方国家刑事审判的基石，和西方国家的法律理念、配套制度等密不可分。中国有自己的国情，完全照搬西方的法律制度，往往可能水土不服，达不到预期的效果。因此，必须结合我国的刑事司法传统、刑事司法模式等对非法证据排除规则进行本土化的设计，以破解当前《非法证据排除规定》的实践困境。

（一）建议在立法中规定只要犯罪嫌疑人和被告人申请，即可以启动非法证据排除程序

在英美法系国家，被告人只需要提出一项动议或反对，就可以启动排除程序，甚至不需要提供任何线索。在大陆法系国家，法院可以依职权启动排除程序，无需被告人主张。我国也应该向西方国家学习，在立法中明确规定只要被告人申请，即可以启动排除程序，以保障被告人的权益。

当然这可能会带来被告人滥用启动权的隐忧。司法实践中，也存在被告人不惜编造侦查机关（部门）工作人员刑讯逼供等非法取证的事实和情节，企图运用非法证据排除规则混淆视听，达到排除合法证据，以逃避罪责的目的。建议立法中对于编造理由，滥用启动权的行为给予处罚。

（二）完善被告人供述取证及同步录音录像制度

鉴于目前刑讯讯逼供等非法取证行为主要发生在看守所以外，建议在立法中明确规定对于被羁押的被告人，必须在看守所提押室内进行讯问取证，看守所以外取得的被告人口供不得作为定罪的依据。

对于所有的案件是否都要进行同步录音录像，目前存在争议，部分学者认为我国经济条件差异较大，全部录音录像不现实。但是笔者认为，应该在全部的刑事案件中建立录音录像制度。据调查，全国的看守所基本上都建立视频监控系统。实践中，完全可以对提押室进行改造，建立远程的录音录像监控系统。对于公安机关的讯问，由驻所检察部门进行远程监控并同步备份。对于检察机关自侦案件的录音录像，由上一级检察机关进行监督并同步备份。通过引入外部监督机制，可以改变“打时不录，录时不打”等现象，最大程度的减少暴力、威胁等非法取证行为。

三、建立重大案件的律师在场制度

对于重大案件，侦查人员进行讯问时，要通知律师参加，保证被告人在审查程序中获得有效的律师帮助。我国最新的刑事诉讼法修正案第33条已规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”这也为讯问时律师在场制度扫除了法律障碍。

四、完善考核指标

长期以来，我国刑事案件发案率始终居高不下，而公安机关的破案率却一直不高。公安机关承担巨大的社会公众与舆论压力。公安机关把破案率和检察机关的逮捕率作为主要考核指标，而且公安部明确提出命案必破的要求。而对于案件的质量，比如退查率、不起诉率、无罪率等没有列入考核指标。所以大部分侦查人员认为只要突破嫌疑人的口供，一逮捕就万事大吉。长期以来，侦查人员形成了对口供的依赖，一旦嫌疑人拒绝提供口供，就会对嫌疑人进行刑讯逼供[9]。建议侦查机关不再规定硬性的破案和逮捕指标，而是结合当地治安情况，制定出符合实际的弹性方案，减轻办案人员的压力，同时要将退查率、不起诉率、无罪率纳入考核指标，扎扎实实提高办案质量。