以危险方法危害公共安全罪之“危险性相当性”的具体判断

文◎高翼飞高 爽

以危险方法危害公共安全罪之“危险性相当性”的具体判断

文◎高翼飞*高 爽**

本文案例启示：以危险方法危害公共安全罪中的危险性是一种现实存在的具体危险，而不是抽象意义上的危险。与放火等行为危险性相当，必须是实施一个行为就足以造成与放火等行为相同的危害后果，数次或数个连续伤害他人的行为不构成以危险方法危害公共安全罪，应定故意伤害罪。同时，在刑事审判中，应严格依据犯罪构成要件认定犯罪，坚决杜绝整体思维、功利主义和以刑制罪的思维模式，确保罪刑法定原则得到真正贯彻。

一、问题引出：针对不特定多数人实施的伤害行为该当何罪

[案例一]2006年至2009年间，雷某为寻求感官刺激，多次使用废弃的注射器、锥子、自制有倒钩的铁锐器等凶器刺伤24名中、小学女生的胸部等处，其中1人被刺后当场死亡，2人被刺成轻伤，其他21名女学生不同程度受伤。郴州市中院认为，雷某为了寻求变态的心理刺激，针对不特定的中小学女学生，四处寻找侵害的目标，故意用注射器、锥子等物刺伤女生胸部，作案时间长、地域广，给当地居民造成严重恐慌，危害公共安全，并造成1人死亡、2人轻伤的严重后果，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。湖南省高院在核准该案时认为，雷某多次用锐器刺伤女学生，共作案24次，危害他人身体健康，造成1人死亡、2人轻伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。原审定性为以危险方法危害公共安全罪定罪不当，予以纠正。最高法院经复核后亦认为雷某构成故意伤害罪。［1］

[案例二]2007年，导游徐某带领旅游团队一行40人到丽江旅游，因与人发生争执。徐某到某工艺品店抢走一把长22厘米的匕首并沿途刺伤20人。经鉴定：20名受害人中，重伤1人，轻伤3人，轻微伤15人，未达轻微伤1人。公诉机关认为，徐某在人群密集的公共场所持刀伤害无辜群众20人，情节恶劣、手段残忍、后果严重，应以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任。辩护人则认为，公诉机关指控罪名定性不准，徐某持刀伤人的社会危害性明显小于放火、决水、爆炸的社会危害性，不足以危害公共安全，应定故意伤害罪。2007年12月19日，丽江市中院作出一审判决：被告人徐某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑15年。徐某不服，提出上诉。云南省高院裁定驳回上诉，维持原判。［2］

上述两个案例的案情具有相似之处，行为人均是使用匕首、锥子等锐利物随机地对他人进行伤害，但法院对案件的定性却有所不同。雷某最终被改判为故意伤害罪，而徐某则被认定为以危险方法危害公共安全罪。由此便产生一个疑问：行为人多次针对不特定对象实施的伤害行为究竟构成何罪？

二、观点评述：故意伤害罪与危害公共安全罪

不过，两起案件又有一些明显的不同。雷某是多次在不同时间、不同场合选择不特定对象实施伤害。而徐某则是在同一时间同一场合持续地对多名被害人实施伤害，造成多人受伤。可见，多人伤害结果是一行为所致还是数个行为所致，对于具体罪名的认定有着重要的意义。

有观点认为，以危险方法危害公共安全罪侵害的客体是不特定多数人的生命、健康和重大公私财产安全。但是，仅采用行为人之行为侵害到“不特定多数人的人身、财产安全”这一标准并不十分明确。在进一步判断时，应当适用“实施一次行为同时危及到不特定多数人的人身、财产安全”这一标准。例如，某男子失恋后意图报复女性，便持一片刀朝女性脸部乱划，见一个划一个，一晚上划伤女性40余人，致轻伤者达21人。该人之行为对象也具有不特定多数的表征，但并非一行为所致，故不能以危害公共安全犯罪惩处。［3］因此，尽管雷某的行为造成了多数人伤亡的后果，但是该后果并不是同一次行为造成的。雷某是在三年时间里流窜多个地点，对不同的被害人进行伤害并且每次针对的是单个的受害人，因此，不符合以危险方法危害公共安全罪的特征，而是属于故意伤害罪的同种数罪。

另一种观点认为，行为是否具有危及不特定的多数人的安全之现实可能性，是判断其能否构成公共安全罪的关键。公共安全在本质上是指多数人的安全，其核心不仅在于对象的不特定性，而且在于对象的多数性。因此，危害公共安全罪的构成，既源于犯罪对象的不特定性，更在于其危害结果已经现实地指向了不特定多数人的安全，这是此罪与故意伤害罪的最大区别。对某种行为方式是否属于“其他危险方法”的界定，应以已查明的其实施危害行为的客观环境和各种客观事实为基础，以行为时为标准，从一般人的立场出发来判断。徐某对其持刀伤人的行为最终会危及到哪一具体对象的安全事先没有确定，并在游人密集的丽江古城实施了挥刀乱刺毫无防范意识的无辜游客及行人，不仅随时危及到了不特定多数人的安全，而且已经造成了20名游客及行人的伤害后果。足以与放火、决水、爆炸等危险方法危害公共安全的行为相当，符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。［4］

笔者认为，对“危险相当性”的实质判断不能忽略和淡化一个重要问题，即导致多人伤害的后果是由一个行为造成的还是由数个行为所造成的？亦即行为人的行为该当了一个犯罪构成还是数个犯罪构成？显然，案例二中，丽江市中院和云南省高院是将徐某数次砍伤、刺伤他人举动视为一个完整的行为，并基于这样的思路，做出了以危险方法危害公共安全罪的判决。然而，在笔者看来，徐某的行为更符合故意伤害罪的连续犯的特征。

三、概念辨析：以危险方法危害公共安全罪和连续犯

连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。连续犯实际上是数个行为构成数罪，但在处断上按照一罪处理的情形。故意伤害罪的连续犯与以危险方法危害公共安全罪的区别主要体现在行为和犯意是单数还是复数上。

首先，以危险方法危害公共安全罪是单一的行为，而故意伤害罪的连续犯是复数的行为。行为是受人的意志支配的身体动静。但是，如果仅仅将行为看作是身体动静，不考虑对象，就不能把不同的行为区别开来，这样的行为不是犯罪构成所要求的行为。犯罪行为是类型性的行为，对行为的界定不可能仅依赖于对行为的样态进行描述就能够做到，在多数情况下，它必须依赖对行为对象的描述才能做到。［5］区分单一行为还是复数行为，首先可以通过行为对象来判断。一般情况下，行为作用于一个对象，是一个行为，行为先后作用于多个对象，是多个行为。例如，行为人向某一具体对象连砍数刀直至被害人死亡，尽管有数次身体动作，也只成立一个杀人行为，但如果在砍伤第一个人后，又朝另一个人砍去，则其不再是一个行为，而是实施了另外一个行为，并且这两个行为都是可以独立地评价为犯罪的。从行为的危险性上看，故意伤害罪的连续犯是多次针对不同的对象实施伤害，并且每次行为只能伤害到一个具体的人，而以危险方法危害公共安全罪的行为对象则是针对不特定的多数人，或者虽然只针对具体的人，但是行为一经实施就具有殃及不特定的多数人的现实危险。故意伤害罪的连续犯每次伤害的对象具体确定，并且行为人对伤害的人数以及被害人受伤的程度能够预料和控制，但以危险方法危害公共安全的行为人对其行为可能造成的结果在范围和程度上无法控制。

其次，以危险方法危害公共安全罪的行为人主观上只有一个故意，而连续犯的主观要件则是由一个概括故意下的数个具体故意所构成。刑法理论上认为，连续犯的性质属于实质的数罪、处断的一罪，这就意味着其本来应当是由数个独立成罪的行为构成；而数个行为独立成罪，就必须符合数个犯罪构成；符合数个犯罪构成，就不能欠缺主观要件，那么相应地，支配行为人连续实施数个行为的主观方面应为数个故意，而非一个故意。尽管连续犯的主观方面表现为同一或概括的故意，但故意的同一与一个故意有别，故意的同一是故意的复数，一个故意是故意的单数。故意的单复与具体的犯罪构成的单复是相互一致的，一个故意只可以成立一个具体的犯罪构成，具体的犯罪构成是复数的，故意则不可能是单数。［6］所谓的同一的或者概括的故意只是实施某种犯罪的一个总的犯罪意向，即行为人具有连续实施数次性质相同的行为的意思。实际上，在概括的故意之下，行为人每实施一次犯罪行为，都有一个具体的故意，因为行为人对其眼前意图加害的具体对象是有明确认识的，对行为的后果有明确认识并且积极追求这样的后果。故意伤害罪的连续犯与以危险方法危害公共安全罪在主观上的区别在于，前者有一个概括的故意和数个具体的故意，而后者只有一个具体的故意。

由此可见，以危险方法危害公共安全罪与故意伤害罪的连续犯在构成特征上有着明显的区别。

也许会有不同的观点认为，应当将连续针对不同对象实施的数次伤害行为视为一个整体的过程，就如连续的数个伤害行为聚合成一个杀人行为一样，对每次伤害行为不再单独进行评价。由于其数个伤害行为在时间、场合上具有同一性，受同样的故意支配，因此应当作为一个行为看待。并且，多个侵害不同对象的行为在客观上与危害公共安全罪危险性相当，如果不及时制止行为人，其行为将继续伤害他人并且有多少人受伤不确定，客观上对公共安全造成了危害。

笔者认为，不应将连续伤害多人的行为理解为一个行为，这是由刑法第114条和第115条在适用上的先后关系所决定的。第114条针对危险状态而设立法定刑，第115条针对结果状态而设立法定刑，既然两个法条是对同种犯罪的不同发展阶段的规定，那么，两个法条中行为的性质就应当具有一脉相承性。［7］由于犯罪行为对法益的侵害程度是由浅入深的，行为导致众多人员伤亡的结果必然要有以足以引起该结果为具体内容的危险作为过渡，换言之，造成不特定多数人伤亡的危险必须客观地存在于确定的伤亡结果发生之前。如果将多个伤害行为视为一个整体的以危险方法危害公共安全的行为，则会导致实害先于结果发生的逻辑矛盾。比如，行为人伤害第一个被害人时，行为即已着手，但此时其行为尚不足以危害到其他人的生命和身体健康安全，因为当时的行为实际侵害的对象只有一个，在场的其他人除了感到恐慌和不安之外，并没有遭受到行为的现实威胁。［8］这时，行为人的行为并没有危及多数人的生命、健康安全，所以尚不符合刑法第114条规定的条件，然而，当行为人造成第一个人伤亡时，却已经符合了刑法第115条规定的“致人重伤、死亡”的严重后果。这种实害结果先于构成要件所要求的危险发生的情况，是让人无法理解的。事实上，将多个伤害行为穿凿附会地解释成一个以危险方法危害公共安全的行为，其实就已经体现出多个伤害行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为并不具有危险相当性，因为放火、决水、爆炸等行为只要实施一个行为并且只要行为一经着手就具有足以同时造成多人伤亡的危险，而持刀砍伤多人的行为则需要连续实施数个行为才可能达到同等的效果，这本身就是行为方法和手段上的不相当。尽管连续持刀伤人的行为伤害的对象具有随机性，但是其造成的结果是行为人主观上所能够预料的并且行为人也可以控制危害结果的范围。而不像放火、爆炸、投放危险物质罪等行为造成的结果那样往往超出行为人的控制范围，所以，在危险性上，连续持刀伤人不足以与放火等行为相提并论。

四、余论

（一）克服整体性思维

在司法实践中，很多刑事法官存在一种 “先入为主”的整体性定罪思维，即从整体上判断某种行为是否值得科处刑罚，而不具体判断该行为是否完全符合拟适用的法条所规定的构成要件；“客观不够主观补”（不符合客观要件时，以主观恶性严重为由予以定罪处罚）、“主观不够客观补”（不符合主观要件时，以客观危害严重为由予以定罪处罚）、“形式不够实质补”（不符合构成要件时以社会危害严重为由予以定罪处罚）等现象时有发生；当行为不具备法条所规定的某一构成要件要素时，司法机关也可能有意忽略该构成要件要素。［9］将多个行为化零为整，作为一个行为处理，就是这种思维的具体体现。并且，法官在解释法律和裁判案件时，常常以类比的思维方式取代分析的思维方式，特别是遇到开放的构成要件或者兜底性条款时，这样的问题更加明显。

（二）克服功利性思维

除了整体性思维的影响之外，司法工作人员还有一种功利的想法。如持刀行凶的情况下，很难判断行为人的主观心理究竟是杀人的故意还是伤害的故意，尤其是间接故意杀人和故意伤害致人死亡的情形更加难以区分。当行为人持刀砍死砍伤多人的情况下，难以一一判定其行为到底构成故意杀人罪还是故意伤害罪。但如果将数个行为化零为整，视为一个危害公共安全的行为，就可以回避这个难题。并且，造成他人轻微伤的，若按照故意伤害罪定罪则无法作为犯罪评价，而如果按照以危险方法危害公共安全罪定罪，则致多人轻微伤的后果就可以作为该罪的酌定量刑情节。但笔者并不赞同这种做法。马克思说过：“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”有意地回避疑难问题不仅是一种司法惰性的体现，在刑事司法领域更是对被告人自由和人权不负责任的一种表现。行为人的主观方面是杀人的故意还是伤害的故意，尽管有时难以判断，但并不是无法判断的，行为人的主观心理往往是通过客观行为和结果表现出来，可以结合行为人所使用的凶器、伤害的部位是否为致命的要害部位、砍伤被害人的力度、对同一个人重复伤害的次数等情况判断其究竟是具有杀人的故意还是伤害的故意；确实无法判断的，则应当按照存疑有利于被告的原则，认定为故意伤害罪。

（三）克服以刑制罪思维

也许有人认为，以故意伤害罪定罪处罚将导致对被告人量刑偏轻的问题。因为故意伤害致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑，而以危险方法危害公共安全，造成重伤后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。对于致多人重伤的行为，仍以故意伤害罪一罪论处，将造成罪刑不相称，因此应当按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

对于这样一种以刑制罪的观点，笔者不予赞同。首先，不能以刑罚的轻重观念来认定罪名，刑罚必要性之实质判断凌驾于犯罪构成要件之形式判断的做法是危险的，极易破坏罪刑法定原则。其次，连续犯只是学理上的罪数形态分类，它实际上属于同种数罪。本文借助连续犯概念的意义在于说明连续伤人行为不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件。对于连续犯，在刑法明确规定按照一罪处断的情况下，不实行数罪并罚。［10］但是，如果对同种数罪不实行并罚可能造成量刑畸轻的问题，根据罪责刑相适的原则，仍然可以实行并罚。

以危险方法危害公共安全罪是刑法第114条和第115条规定的兜底性罪名。这就决定了该罪必须与放火、决水、爆炸、投放危险物质等行为具有“危险相当性”。由于刑法条文没有明文规定以危险方法危害公共安全罪的具体行为结构与方式，导致对“以其他危险方法”没有限定，存在被滥用的危险。司法实践中常常将危害公共安全但不构成其他具体犯罪的行为，均认定为以危险方法危害公共安全罪，导致本罪囊括了刑法分则没有明文规定的，具有危害公共安全性质的全部行为。一些判例不当地扩大了该罪的适用范围，使其有演变为“口袋罪”的趋势。审判实践中，应当严格把握“危险相当性”这一行为的实质要件进行具体判断，凡不具备危险相当性特征的，均不能按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

注释：

［1］（2010）郴刑一初字第15号刑事判决书；（2010）湘高刑一复字第16号刑事裁定书；（2011）刑一复字02441413号刑事裁定书。

［2］（2007）丽中刑初字第36号刑事判决书；（2008）云高刑终字第186号刑事裁定书。

［3］赫兴旺：《如何认定以危险方法危害公共安全罪》，载 《中国公共安全 （学术版）》2006年第1期，第109页。

［4］王斌：《持刀在公共场所乱刺不特定人构成以危险方法危害公共安全罪》，载 《人民司法》2008年第16期，第59页。

［5］李洁：《论犯罪对象与行为对象》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第3期，第77页。

［6］马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2005年版，第696页。

［7］高艳东：《谨慎判定“以危险方法危害公共安全罪”的危险相当性——兼析具体危险犯的可罚性标准》，载《中国刑事法杂志》2006年第5期，第41页。

［8］刑法第114条、第115条所规定的危害公共安全罪是具体危险犯，而非抽象危险犯，因此，行为对公共安全的侵害必须是一种现实存在的、具体的危险，而不是观念上的、抽象意义上的危险。换句话说，该条所保护的法益是公共安全，而不是一般公众的安全感。砍人的行为只对眼前的对象造成伤害，在没有砍向其他人的时候对其他人不会具有现实的危险，至于接下来要砍的人不特定，这也只是观念的危险，现实的危险只能发生在行为之时或者行为之后，而不可能发生在行为之前。

［9］张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第104页。

［10］例如，刑法第153条第3款规定：“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”第263条将“多次抢劫”规定为法定刑升格的条件。第383条第2款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”

*北京市西城区人民法院［100035］

**北京市大兴区人民检察院［102600］