使用假币罪与相关犯罪的关系

张明楷

使用假币是指将假币作为真货币置于流通的行为，既可以是以外表合法的方式使用假币，如购买商品、存入银行、赠与他人，或将假币用于交纳罚金、罚款等，也可以是以非法的方式使用货币，如将假币用于赌博、购买毒品等。此外，向自动售货机投入假币以取得商品的，也属于使用假币。在司法实践中，使用假币的行为各式各样。使用假币罪不仅与出售、购买假币罪及持有假币罪存在需要妥当处理的关系，而且通常与盗窃、诈骗等罪相关联。1本文主要讨论使用假币罪与相关犯罪的关系，其中也会探讨“使用”的含义。

一、使用假币罪与盗窃罪的关系

在司法实践中，两种比较常见的行为涉及使用假币罪与盗窃罪的关系。

（一）在ATM机存假币取真币的行为

行为人使用真实有效的信用卡或者存折，通过ATM机成功存入假币，然后从其他ATM机中取出真币。对这类案件的处理，刑法理论与司法实践存在争议。

笔者的观点是，行为人通过ATM机存入假币的行为构成使用假币罪，其后从ATM上取出真币的行为构成盗窃罪。具体理由如下：其一，ATM机是供不特定人存款取款的机器，此时由此人存入的现金，在彼时就被他人取走或者被银行利用。所以，将假币存入ATM机完全属于将假币作为真币置于流通的使用行为。其二，行为人在存入假币时，旨在使自己的银行债权增加。在此意义上说，行为人是将假币作为手段使自己获得银行债权。但是，即使行为人完全放弃债权，其将假币置于流通的行为，也侵害了货币的公共信用，具有值得科处刑罚的违法性。退一步说，即使行为人通过某种方法将假币置于ATM机，而并不使自己增加债权，该行为也因为侵害了货币的公共信用，而值得科处刑罚。其三，通过存入假币而获取银行债权的行为，与后面的从ATM机中取出真币的行为，所指向的对象不同（前者为财产性利益，后者为货币），所以，不能因为行为人之前非法获取了银行债权，就否认后面从ATM机取款的行为成立盗窃罪。其四，存入假币行为侵害的是货币的公共信用，从ATM机中取出真币的行为侵害的是银行财产。行为人明显实施了两个行为，具有两个故意，而且二者之间并不存在所谓类型性的牵连关系，也不属于其他应当以一罪论处的情形，故应数罪并罚。

对于笔者的上述观点，陈兴良教授提出了如下反对意见：“如果是用假币在自动售货机上购物，当然是一种使用。但将假币拿到银行存款，该存款行为类似于委托银行保管行为。西田典之教授明确指出：委托保管的行为，因为其款项并未进入流通，因而并不构成本罪。”“用假币到自动柜员机存款，其存入行为不是使用假币，而是利用假币而使被告人账户内记载存款，这是一种秘密窃取。只要在账户上记载了存款，盗窃罪即告既遂。此后的取真币行为，也是一种不可罚的事后行为。而那种认为存假币是使用假币，取真币是盗窃真币的见解，并没有注意到取真币是从本人的账户内取款，这一取款行为是具有依据的，对此不该评价为盗窃罪。这种取款的依据本身是存假币的结果，存入假币就完成了以假变真的行为，因而已经构成盗窃罪的既遂。否则，就会出现对行为的重复评价。”2笔者认为，这一反对意见存在疑问。

第一，既然用假币在自动售货机上购物是使用假币，那么，将假币存入ATM机也应当是使用假币。前者是通过将假币输入自动售货机，以获得商品；后者是将假币输入ATM机，以获得银行债权。在以假币换取另一利益这一点上，二者没有区别。况且，将假币输入自动售货机后，只是由货主一人获得假币，而向ATM机输入假币后，则可能由不特定的多人获得假币。换言之，后者对货币的公共信用的侵害更为严重。既然如此，就不能否认将假币存入ATM机的行为属于使用假币。

第二，通过银行柜台将假币存入银行获得债权的行为，也属于使用假币。只不过，在这种情形下，行为人欺骗了银行职员。但是，使用假币并不以欺骗自然人为前提。换言之，将假币存入ATM机，与通过银行柜台将假币存入银行，在使用假币的层面上，是完全相同的。不能因为行为人获得了银行债权，就认为其存入假币的行为不是使用假币。

第三，不可否认，委托他人保管假币的行为，不成立使用假币罪。但是，将假币存入ATM机中，与委托银行保管存在本质区别。首先，货币具有高度的可替代性，所以谁占有谁所有。存款人将货币存入ATM机后，就丧失了对货币的所有，取得了银行债权。其次，委托保管时，是由保管者占有财物。但货币存入ATM机后，银行并不是替存款者保管，而是直接使用货币且享有所有权。再次，委托保管时，只要保管者不处分，委托人的财物就不会落入他人之手，但将货币存入ATM机时，可能很快由他人取走（此时取走的仍然是银行的货币）。最后，既然认为存入假币是行为人后来取真币的依据，就不能认为存入假币的行为与委托银行保管相似。换言之，如果认为存入假币相当于委托银行保管，那么，行为人后来就只能取出假币。所以，一方面认为存入假币类似于委托银行保管，另一方面又认为存入假币是行为人取真币的依据，有自相矛盾之嫌。

第四，可以肯定的是，将铁片置入自动贩卖机以获得商品的，由于铁片本身不是假币，故不属于使用假币，只能认定为盗窃。与之相比较，倘若对于将假币存入ATM机后再取真币的行为仅认定为盗窃罪，就忽略了行为人将假币置于ATM机因而侵害货币的公共信用的事实，没有做到全面评价。

第五，“只要在账户上记载了存款，盗窃罪即告既遂”的观点还值得进一步研究。在笔者看来，倘若甲以非法占有为目的，利用技术手段，将乙享有的银行存款（债权）转移到自己的信用卡或者存折上，可以肯定盗窃了财产性利益。因为这一行为完全符合盗窃的特征。但通过存入假币获取银行债权，是否符合“将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有”的特征还存在疑问。疑问不在于银行债权是不是财物，而在于行为人所获得的银行债权，是否属于银行事先已经占有的债权。因为盗窃的对象，只能是他人已经占有的财物或者财产性利益，单纯使他人产生债务的行为，并不符合盗窃的特征。例如，张某伪造一张欠条，内容为李某欠张某十万元现金。对此，显然不能认为张某的行为构成盗窃罪。再如，赵某原本欠王某一万元，并留有欠条给王某，王某将该欠条上的“一万”改为“十万”。王某使自己的债权增加了，但并不符合盗窃罪的特征。即使赵某在时过境迁后误以为自己确实欠王某十万元，王某的行为也不成立盗窃罪。同样，行为人伪造银行存单、变造银行存折使自己的银行债权增加的行为，也不可能成立盗窃罪。既然如此，行为人通过存假币获得银行债权的行为，也不符合将银行已经占有的债权转移给自己或第三者占有的特征。诚然，略有不同的是，行为人单纯伪造存单时，银行账目上并不能显示行为人享有债权，而行为人将假币存入ATM机时，银行账目上会显示行为人享有债权。但是，二者的相同点在于，都不存在“转移”债权的事实。换言之，二者都只是单纯建立了新的占有，而没有破坏被害人（银行）原来的占有，因为被害人（银行）原本就不存在对债权的占有。

第六，对案件事实的归纳与判断需要以法条的保护法益和构成要件为指导。在行为人向ATM机存假币取真币时，应考虑不法获得银行债权与取真币的相同性质，并考虑存假币与获得债权、取得真币的不同性质。行为人将假币存入ATM机，只是从“形式上”使自己获得了债权，或者说，只是使行为人的信用卡或者存折上显示的存款数量增加，而不可能真正获得债权。换言之，行为人通过存假币使自己的信用卡或者存折上获得债权，如同伪造信用卡或者存折而获得债权。既然如此，就难以认为其后来取真币的行为是不可罚的事后行为。这是因为，存假币的行为同时侵害了两个法益：货币的公共信用与银行债权；取真币的行为没有侵害货币的公共信用，只是侵害了银行对现金的占有与所有。退一步说，即使承认行为人取得银行债权的行为成立盗窃罪，该行为与利用债权取得真币的行为，实质上侵害的是一个法益，所以，宜将二者理解为包括的一罪的关系。但这种包括的一罪，并不意味着后者是不可罚的事后行为，因为真正侵害财产法益的是后者，而不是前者。另一方面，虽然不可能对非法获得债权与取真币的行为实行并罚，但不能因此否认使用假币行为的可罚性。3

总之，认为向ATM机存假币取真币的行为仅构成盗窃罪的观点难以成立。这类案件事实上存在两个行为，客观上侵害了两个法益，行为人对两个法益侵害都有责任，故应当认为这类行为成立使用假币罪与盗窃罪，4而且应当数罪并罚。

（二）直接以假币“换取”真币的行为

例如，2008年8月起，被告人都某组织韦某、李某、杨某等三名妇女在四川省简阳市某大街招揽嫖客，然后带至都某事先布置好的出租房内从事卖淫嫖娼活动，都某则趁机潜入室内用假币调换嫖客衣服内的现金。都某用此手段组织上述卖淫妇女多次进行卖淫活动，调换嫖客真币5000余元，与上述卖淫妇女将赃款平分。2009年3月24日，公安机关将都某抓获归案，在其驾驶的川AU2763奥拓车内查获假人民币171张共计15000元。四川省简阳市人民检察院指控被告人都某组织卖淫罪、持有假币罪，而没有起诉盗窃罪。5

首先应当肯定的是，都某的行为成立盗窃罪。

不起诉盗窃罪的理由可能有两点：其一，被告人都某的行为是以假币换取真币，但刑法第171条第2款仅将金融机构工作人员利用职务上的便利以假币换取真币的行为规定为犯罪，而没有将一般主体以假币换取真币的行为规定为犯罪；都某不是金融机构工作人员，也不可能利用金融机构工作人员的职务之便换取真币，故其行为不成立犯罪。其二，盗窃罪中的盗窃行为，只是单纯地将他人占有的财物转移给自己占有，但本案中，行为人不只是单纯地转移他人财物，而是在转移过程中加入了另一种“财物”，所以，不符合盗窃罪的构成要件。显然，这是没有妥当理解“构成要件符合性”所致，而不是遵守罪刑法定原则的表现。

其实，只要正确理解盗窃罪的构成要件，就会发现，都某的行为明显属于违反被害人意志，将他人占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。至于向被害人的衣服口袋装入假币，只是掩盖盗窃事实的行为而已，根本不影响盗窃罪的成立。一方面，司法工作人员应当知道，案件事实总是具有多个侧面、多重属性，解释者要对案件事实进行妥当归纳，就必须找到可能适用的刑法条文。只能在相关条文所规定的构成要件指导下，规范地归纳案件事实，而不得离开可能适用的刑法条文，以自然主义的观点归纳案件事实。即使是相对“固定”的事实，适用的法条不同，对该事实所下的结论就不同。在按照A法条规定的构成要件归纳案件事实得出无罪结论之后，还要再次按照B、C法条规定的构成要件归纳案件事实。诚然，都某的行为不符合刑法第171条第2款的规定，但这并不意味着都某的行为不可能成立其他犯罪。换言之，司法工作人员应当想到都某的行为构成盗窃罪的可能性，并在盗窃罪的构成要件指导下归纳本案事实。另一方面，所谓构成要件符合性，并不是指案件事实不得多于构成要件要素，而是意味着案件事实并不缺少构成要件要素。都某的行为只是比盗窃罪的构成要件多了一个向被害人的衣服口袋放入假币的事实，而并不缺少盗窃罪的构成要件要素。

其次应当讨论的是，都某的行为是否同时触犯使用假币罪。

如前所述，使用假币是指将假币作为真货币置于流通的行为。从形式上看，他人总会使用其口袋里的货币，暗中将假币置于他人口袋，与店员将假币找给他人，似乎没有区别，都是将假币给不知情的对方。但是，笔者倾向于认为，都某的行为并不同时触犯使用假币罪。诚然，使用假币的实质是将假币作为真货币置于流通。但法条所规定的“使用”行为，并不是指任何“利用”货币的行为，而是只限于像货币的通常使用方法那样的使用行为。或者说，只有像使用真货币那样使用假币的行为，才能认定为使用假币罪。例如，将货币存入ATM机或者赠送给他人，将货币用于赌博或者交纳罚金，都是货币的通常使用方法。借款后用货币还债的，也是货币的通常使用方法。因此，以上行为都触犯了使用假币罪。但上例中都某的行为，并没有采用货币的通常使用方法，因而不能认定为使用假币。概言之，并不是任何利用假币的行为都属于使用假币。例如，用假币折叠玩具、将假币扔在路上让人捡走等行为，即使可能导致假币落入他人之手，也不能认定为使用假币。

或许有人认为，没有直接将假币置于流通的伪造、持有假币的行为，是刑法明文规定的侵害货币公共信用的行为；与之相比，将假币置入他人口袋或者扔在路上的行为，使假币置于流通的危险更大，更为严重地侵害了货币的公共信用，因而应当认定为使用假币。可是，并不是任何可能使假币置于流通的行为都成立犯罪，刑法仅将伪造、变造、持有等间接置于流通的行为规定为犯罪；将假币置于他人口袋或者扔在路上的行为，虽然也是间接置于流通的行为，但刑法并没有将这种行为规定为犯罪。换言之，暗中将假币置于他人口袋或者将假币扔在路上的行为，并非因为不可能侵害货币的公共信用而不构成使用假币罪，而是因为不符合“使用”的特征而不成立使用假币罪。

显然，笔者并不是以都某将假币置入他人口袋属于掩盖犯罪事实为由，而不主张都某的行为成立使用假币罪。掩盖犯罪事实的行为完全可能触犯其他犯罪，如为了掩盖犯罪事实而故意杀人的，当然成立故意杀人罪。笔者否认都某的行为成立使用假币罪，是因为都某的行为并不属于“使用”假币。倘若国家工作人员收受贿赂（真币）后，立即将相应面值的假币上交给检察机关，以掩盖其受贿事实的，依然触犯使用假币罪。

二、使用假币罪与诈骗罪的关系

行为人将报纸等冒充假币出卖给他人的，成立诈骗罪，而不可能成立使用假币罪；购买者不成立购买假币罪（属于不可罚的不能犯）。在使用假币罪与诈骗罪的关系问题上，有两个问题值得讨论。

（一）二者之间是否存在法条竞合关系

如何判断两个法条之间是否存在竞合关系，尤其是如何区分法条竞合与想象竞合，是我国刑法理论与司法实践并没有解决的问题。

从形式上说，法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系。或者说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系。想象竞合则取决于案件事实，即现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。6这是区分法条竞合与想象竞合的形式标准。例如，规定诈骗罪的第266条与规定票据诈骗罪的第194条，均使用了“诈骗”这一动词，且诈骗的对象均为“财物”，据此就能确定二者之间具有法条竞合关系。对于这一区分标准，或许可以采取另一种表述：触犯一个法条（如特别法条、重法条等）便必然触犯另一法条（如普通法条、轻法条）时，属于法条竞合（当然，触犯普通法条时并不必然触犯特别法条）；触犯一个法条并不必然触犯另一法条，而是由于客观事实触犯了另一法条时，属于想象竞合犯。例如，军人故意泄露军事秘密触犯刑法第432条时，必然触犯第398条，因而这两个法条之间具有法条竞合关系。

但是，使用假币罪与诈骗罪之间，并不存在上述触犯一个法条必然触犯另一法条的关系。在以往货币只能对人使用而不可能在机器上使用的时代，使用假币或许必然触犯诈骗罪，但随着科学技术的发展，现在可以在机器上使用货币，而诈骗罪以欺骗自然人为前提，所以，使用假币更不一定表现为诈骗行为。如将假币置入自动贩卖机或者存入ATM机，就是使用行为，但不可能成立诈骗罪。概言之，不使用假币也可能诈骗财物，使用假币也可能不成立诈骗罪，所以，二者之间明显不存在法条竞合关系。7

从实质上说，法条竞合时，只有一个法益侵害事实；想象竞合时，则有数个法益侵害事实。8换言之，法条竞合时，虽然行为同时违反了数个罪刑规范，但仅侵害了其中一个罪刑规范的保护法益，因为规范之间存在包容与交叉关系；想象竞合时，行为因为侵害了数个罪刑规范的保护法益，因而触犯了数个罪刑规范。据此，行为人开一枪导致一人死亡、一人重伤时，属于想象竞合。因为该行为侵害了生命与身体健康两个法益。行为人开一枪导致两人死亡时，也是想象竞合。

但是，使用假币骗取财物的场合，并不是只侵害了一个法益，而是侵害了货币的公共信用与他人财产两个法益。虽然使用假币骗取财物是否属于想象竞合犯是后面要研究的问题，但可以肯定的是，这种情形不属于法条竞合。

（二）使用假币同时触犯诈骗罪的应当如何处理

使用假币并不必然触犯诈骗罪，但是，使用假币的行为却可能触犯诈骗罪。值得研究的有以下两种情形。

第一，将假币当作真币购买物品。例如，行为人将假币当作真币在商场购物时，一方面使用了假币，另一方面骗取了商品。对这种行为应当如何处理？

日本刑法第148条规定了使用假币罪，法定刑为“无期或者三年以上惩役”，未遂犯也应当处罚；第152条规定了取得后知情使用罪，即取得货币后，知道是伪造的货币而使用的，仅处罚金或者科料。此外，日本刑法第246条规定的诈骗罪的最高法定刑为10年惩役。西田典之教授在论述使用假币罪与诈骗罪的关系时指出：“在以假币购买物品这样的场合，虽然除成立本罪（指使用假币罪——引者注）外也成立诈骗罪，但是通说、判例认为诈骗罪被本罪吸收。其理由如后所述，如果认定成立诈骗罪，对取得后知情使用罪特别从轻处罚的旨趣就被淹没了。”9山口厚教授指出：“在用假币购买商品等场合，仅成立使用假币罪，诈骗罪被该罪吸收，而不再成立诈骗罪。这是因为，在使用假币的场合，如果肯定诈骗罪的成立，那么，就取得后知情使用罪而言，也要成立诈骗罪，于是便淹没了对取得后知情使用罪从轻处罚的旨趣。”10换言之，使用假币罪吸收诈骗罪是日本刑法理论的通说。11

但在笔者看来，以上观点似乎混淆了两个不同的问题。

首先，在日本，就一般的使用假币骗取财物的行为来说，当然只能认定为使用假币罪。因为使用假币罪的法定刑高于诈骗罪，即使认为该行为成立想象竞合犯或者属于法条竞合关系，对该行为也只能以使用假币罪论处。其次，按照日本刑法理论的通说，取得后知情使用罪之所以法定刑轻，是因为期待可能性减少。也就是说，由于行为人在不知道是假币的情况下取得了假币，为了避免自己的损失而使用假币，故非难可能性减少。换言之，取得后知情使用罪的法定刑轻具有责任减轻的特别根据。既然如此，当行为人取得后知情使用假币时，就必须适用该条款。12但是，一方面，不能因为应当对取得后知情使用罪减轻刑罚，就认为使用假币罪当然吸收诈骗罪；另一方面，任何吸收关系都是重罪吸收轻罪，而日本刑法理论的通说则导致轻罪吸收重罪，这也是有疑问的。

我国刑法关于使用假币罪与诈骗罪的规定不同于日本。首先，在我国，使用假币罪的法定刑轻于诈骗罪的法定刑。因此，如果认为在我国使用假币罪吸收诈骗罪，就会造成明显的罪刑不均衡。例如，根据2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，诈骗公私财物价值50万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑；而使用假币骗取50万元以上财物的，反而只能处10年以上有期徒刑。然而，后者的法益侵害明显重于前者。因为后者不仅骗取了财物，而且使假币置于流通，侵害了货币的公共信用。在这种场合，解释者不可采取“这是立法问题，解释者无能为力”的态度。事实上，在解释论上就可以解决这一问题。第一，如前所述，规定使用假币罪的法条与规定诈骗罪的法条并没有法条竞合关系，因此，不能认为使用假币罪是特殊的诈骗罪，既然如此，就不能采取特别法条优于普通法条的原则，对上述行为仅认定为使用假币罪。第二，使用假币骗取财物的行为，既侵害了货币的公共信用，又侵害了他人财产，但仅有一个行为，故完全符合想象竞合犯的特征。因此，在认定为使用假币罪造成罪刑不均衡的情况下，按照想象竞合犯以诈骗罪论处，是完全合适的。

其次，我国刑法并没有对取得后知情使用假币的行为规定较轻的法定刑。不可否认的是，行为人在合法交易中不知情地取得了假币时，为了避免自己的损失而使用假币的，的确应当从轻处罚。如果一概按想象竞合犯以诈骗罪论处，可能导致处罚过重。但在笔者看来，在我国，这样的情形只是一种纯理论话题，基本上不可能成为现实问题。如上所述，取得后知情使用假币的行为，在日本处罚很轻，是因为期待可能性减少。因此，取得后知情使用罪中的取得，仅限于以合法方法获得。如从银行取钱时取出了假币，购买商品时对方找零时给了假币等。若行为人窃取、骗取、购买假币后再使用的，则不认定为取得后知情使用罪，而是认定为使用假币罪。13此外，日本刑法第152条规定的取得后知情使用罪，并不以数额较大为要件。在我国，使用假币罪以数额较大为前提，根据2000年9月8日最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，明知是假币而使用，总面额在4000元以上不满5万元的，属于“数额较大”。但是，以合法方法获取假币的数额基本上不可能达到“较大”标准。以非法方式获得假币后使用的，期待可能性并未减少。所以，对使用假币骗取财物的，在必要时以想象竞合犯论处，不会出现罪刑不均衡的现象。概言之，在日本，认定取得后知情使用罪与诈骗罪是想象竞合关系，的确存在问题（从一重罪论处导致取得后知情使用罪处罚过重）；但在中国，以合法方式取得后知情使用假币的行为，数额不可能达到“较大”标准，因而不可能构成犯罪，故认定使用假币罪与诈骗罪是想象竞合关系，不会存在日本于此问题上所面临的问题。基于同样的理由，行为人在银行柜台欺骗银行职员，将假币存入银行骗取银行债权的，也同时触犯了使用假币罪与诈骗罪，但由于只有一个行为，也属于想象竞合犯。

第二，行为人使用欺骗手段，使他人交付真币，然后以种种借口将自己持有的假币冒充真币退还给他人。

例如，张某开了一家超市，通过互联网购得面额20元、50元、100元的假币5万元。2008年9月至11月间，当顾客消费结账时，张某以钱缺角、破旧、看似假币等理由，诱骗顾客拿出面额20元、50元、100元的人民币付款，并在其他销售人员的配合下，采取障眼法趁顾客不注意时将事先准备好的假币与顾客的真币调换，最后又以种种借口将假币退还顾客。张某在23天内用假币换取真币1.7万元。对于张某的行为，存在三种处理意见：第一种意见认为，张某的行为成立诈骗罪；第二种意见认为，张某的行为成立盗窃罪；第三种意见认为，张某的行为同时触犯购买假币罪与使用假币罪，根据相关司法解释，对张某的行为仅以购买假币罪论处。14笔者看法如下：首先，张某的行为构成诈骗罪。因为张某使用欺骗手段让顾客拿出面额20元、50元、100元的人民币付款时，顾客不仅产生了认识错误，而且具有处分意识与处分行为。既然如此，张某的行为就完全符合诈骗罪的构成要件。表面上，张某的行为也是一种调包行为，但是，这种行为不同于被害人没有处分意识和处分行为的调包行为。所以，张某的行为并不符合盗窃罪的构成要件；其次，张某将假币冒充真币退还给顾客的行为，虽然可谓诈骗行为的一部分，但同时也是使假币置于流通的使用行为。因此，张某的行为同时触犯了使用假币罪；最后，由于张某的诈骗行为与使用假币的行为的主要部分是重合的，即应评价为一个行为，因此，对张某的诈骗行为与使用假币的行为不应当实行并罚。按照相关司法解释对犯罪数额的规定，15对张某的行为宜以诈骗罪论处。

三、使用假币罪与出售、购买假币罪的关系

使用假币与出售假币的行为在外表上可能相同，因而需要讨论的二者的关系；从法益侵害的角度来说，使用假币罪是最直接侵害货币的公共信用的行为，但刑法对使用假币罪规定的法定刑轻于购买假币罪的法定刑，因而产生了需要研究的问题。

（一）使用假币罪与出售假币罪的关系

出售假币，是指有偿转让、有偿交付伪造的货币。在通常情况下，使用假币罪与出售假币罪表现为两种完全不同的行为，但行为人使用假币兑换另一种货币时，如行为人使用假美元兑换真美元时，究竟是使用还是出售假币，尚需进一步研究。从刑法的规定来看，使用假币罪的法定刑轻于出售假币罪的法定刑，因此，前者的法益侵害程度应轻于后者。从司法实践上看，出售假币往往表现为以远远低于假币面值的价格出售，如将面额100元的假币以50元的价格出售，将面额100美元的假币以人民币100元的价格出售；而使用通常表现为依照假币的面额予以流通。从表面上看，使用假币的行为人所获得的利益或许更大，但事实上，由于出售的数量较多，故法益侵害程度更为严重。从对方的心理状态来看，使用假币时，对方并不明知是假币；而出售假币时，对方一般明知是假币。从使用的含义来看，在金融机构用假币兑换另一种真货币，是将假币直接置于流通的行为，故属于使用假币；基于同样的理由，使用假币与他人进行黑市交易以通常价格兑换另一种真货币的，也应认为是使用假币。

（二）使用假币罪与购买假币罪的关系

购买假币，是指有偿取得假币。刑法理论与司法实践一般没有对购买行为进行限制，导致对于为了自己使用（不包括出售）而购买假币的行为，也被认定为购买假币罪。但是，将为了自己使用而购买的行为，认定为购买假币罪，会造成法定刑适用的不协调。单纯从对货币的公共信用的侵犯来说，使用假币是侵害犯，而购买假币只是危险犯。16例如，甲购买了面值1万元的货币还没有使用，乙拾得面值1万元的货币后在商场使用。就对货币的公共信用的侵害而言，后者明显重于前者。可是，我国刑法第171条所规定的购买假币罪的法定刑重于使用假币罪。在笔者看来，之所以如此，是因为第171条规定的购买假币行为，是与出售假币相关联的行为。换言之，为了出售而购买假币的行为，一般会数量多、规模大，对货币的公共信用的侵害更为广泛（严重），所以其法定刑重。因此，只有为了出售而购买假币的行为，才成立购买假币罪。既然如此，对于为了自己使用而购买假币的，就不应认定为购买假币罪。换言之，为了自己使用而购买且已使用的，认定为使用假币罪；没有使用的，可认定为持有假币罪。这样处理，才有利于贯彻罪刑相适应原则。

2000年9月8日，最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第一百七十一条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。”据此，行为人购买假币后使用，不另认定为使用假币罪。但是，这种规定建立在没有限制解释“购买假币”的基础之上，因而会导致量刑的不协调。笔者认为，对此应分清三种不同情形：其一，如上所述，为了自己使用而购买假币的，仅认定为持有、使用假币罪；其二，为了出售而购买假币后，并未出售而是使用的，以购买假币罪处罚即可；其三，一方面为了出售而购买假币后使用一部分，另一方面为了自己使用而购买假币后使用的，对于前者应认定为购买假币罪，对于后者应认定为持有、使用假币罪，应当实行数罪并罚。

四、使用假币罪与持有假币罪的关系

刑法第172条规定的罪状是“明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大”。刑法理论与司法实践几乎没有争议地认为，本条规定的是持有、使用假币罪，属于选择性罪名。也就是说，如果行为人仅持有假币，就认定为持有假币罪；如果行为人仅使用假币罪，就认定为使用假币罪；如果行为人既持有、又使用假币，就认定为持有、使用假币罪。

持有假币，是指将假币置于行为人事实上的支配之下的行为，是对货币公共信用的危险犯。使用假币，则是对货币的公共信用的侵害犯。当行为人持有与使用的假币具有同一性时，二者存在发展关系（发展犯），即由危险犯发展到侵害犯，如同从杀人未遂到杀人既遂。一般来说，使用假币的行为必然以持有假币为前提，如使用假币到商场购物时，就以持有假币为前提。甚至可以认为，在许多场合，使用假币的行为与持有假币的行为具有重合关系。所以，当行为人持有的与使用的假币具有同一性时，从实质上说，只是由危险犯（持有）发展到侵害犯（使用）；从行为的关联性上看，使用假币的行为必然触犯持有假币罪。既然如此，将这种情形仅认定为一罪，就是完全合理的。例如，当行为人已经使用了自己所持有的全部6万元假币时，认定为持有、使用假币罪，而且按6万元的数额处罚，是合理的。

问题是，在司法实践中，存在大量的行为人既使用了此假币又持有彼假币的案件，对此应如何处理？例如，甲已经使用了3万元假币，同时还另持有3万元假币。在这种场合，倘若认定为持有、使用假币一罪，不实行并罚，那么，所认定的犯罪数额应当是6万元，而不只是已经使用的3万元。否则，就意味着完全没有评价持有3万元假币的行为。笔者对同种数罪持原则上的并罚说，因而认为选择性罪名也存在并罚的可能性。但是，当刑法分则条文将数额较大作为犯罪起点，并针对数额巨大、数额特别巨大规定了加重法定刑时，不实行并罚，也能做到罪刑相适应。17例如，根据2000年9月8日最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，明知是假币而持有、使用，总面额在4000元以上不满5万元的，属于“数额较大”；总面额在5万元以上不满20万元的，属于“数额巨大”；总面额在20万元以上的，属于“数额特别巨大”。对于上述甲的行为，如果不实行并罚时，按6万元计算，适用的是数额巨大的法定刑（3年以上10年以下有期徒刑）；实行并罚时，分别按3万元计算，适用的都是数额较大的法定刑（3年以下有期徒刑或者拘役）。显然，前者实现罪刑相适应的空间更大。

注：

1其中有的关系是法条关系，有的关系是事实关系。

2陈兴良：《在ATM机上存假币取真币的行为构成盗窃罪》，《中国审判》2009年第6期。

3倘若退一步承认行为人获得银行债权的行为属于盗窃财产性利益，那么，上述案件是否存在所谓钩环关系（Klammerwirkung；Verklammerung），也是值得讨论的。所谓钩环关系，是指本来应当是并罚的数罪，但由于各罪与其他罪具有想象竞合或者牵连关系，而将整个数罪作为科刑上的一罪加以处断的情形（参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第1007页）。使用假币与取出真币原本是并罚的数罪，但是，使用假币与非法获得银行债权似乎具有想象竞合关系，取出真币与非法获得银行债权似乎具有包括一罪的关系或者牵连关系，结局导致只能按一罪处罚。然而，对所谓钩环关系仅以科刑上的一罪加以处断，明显导致罪刑不均衡，而且难以维持刑事判决的既判力，因此，德国、日本的一些刑法学者完全否定钩环关系（参见[德]约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第474页；[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第1009页）。我国的刑法与刑法理论原本就没有承认这种钩环关系，既然如此，对上述案件，就不能按起连接作用的获取债权的行为认定犯罪。最实质的理由是，倘若将窃取债权的行为“吸收”使用假币罪与后面的盗窃行为，就没有对案件事实进行全面评价。

4机器不能被骗，所以，行为人利用信用卡将假币存入ATM机然后从ATM机取真币的行为，不成立信用卡诈骗罪。

5参见庄志全、胡培俊：《组织卖淫调换假币 自作聪明终究露馅》，《检察日报》2009年11月8日。笔者事后了解到，由于检察机关没有起诉盗窃罪，人民法院也仅宣告了组织卖淫罪与持有假币罪的成立。

6参见张小虎：《想象竞合犯的理论探究》，《法律科学》2005年第4期；吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第173页。

7参见[日]林幹人：《刑法各论》，东京大学出版会2007年第2版，第371页。或许有人认为，二者之间是择一关系。但当今刑法理论的通说认为，择一关系不是法条竞合关系。例如，德国的刑法理论已经完全不承认所谓择一关系。因为，“择一关系存在于两个构成要件描述相互矛盾的行为，如同盗窃（第242条）与侵占（第246条）那样相互排斥的场合。而法条单一——不可罚的事前行为与不可罚的事后行为是另一回事——时，至少以构成要件的行为部分重叠为前提，因此，基于逻辑的理由，就已经将择一关系排除在法条单一的下位类型之外。”（Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend,Lehrbuch des Straf rechts：Al lgemeiner Tei l,5.Auf l., Duncker＆Humblot 1996,S.734）日本的刑法理论也基本上不承认择一关系（参见[日]平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第412页；[日]西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第414页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年第5版，第556页；[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第524页）。

8、10、16参见[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第366页、第379页，第425页，第424页。

9[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂2010年第5版，第323页。

11参见[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005年第3版增补版，第417页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2009年新版第3版，第418页；[日]曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2008年第4版，第231页；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2007年第4版，第417页。

12参见[日]团藤重光：《刑法纲要（各论）》，创文社1990年第3版，第255页；[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005年第3版增补版，第420页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2009年新版第3版，第421页；[日]中森喜彦：《刑法各论》，有斐阁1996年第2版，第232页；[日]曾根威彦：《刑法各论》，弘文堂2008年第4版，第232页；[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂2010年第5版，第324页；[日]前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会2007年第4版，第418页；[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第427页。

13参见[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁2005年第3版增补版，第420页；[日]大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂2009年新版第3版，第421页；[日]中森喜彦：《刑法各论》，有斐阁1996年第2版，第232页；[日]西田典之：《刑法各论》，弘文堂2010年第5版，第324页；[日]山口厚：《刑法各论》，有斐阁2010年第2版，第427页。

14参见薛培、胡继恒：《趁消费者结账之机以假币套取真币应定何罪》，《人民检察》2010年第18期。

15参见2000年9月8日最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》；2011年3月1日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

17参见张明楷：《论同种数罪的并罚》，《法学》2011年第1期。