赔偿该如何影响量刑*

王瑞君

（山东大学威海分校法学院，山东威海264209）

一、赔偿影响量刑的相关规定及制度设计分析

我国刑法第36条将赔偿损失与刑罚作为并列的责任后果加以规定，第37条将“赔偿损失”作为非刑罚处理措施加以规定，适用于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的人。但现行刑法对赔偿可否作为量刑情节没有明确规定。近年来的刑事司法实践中，赔偿的地位迅速提升,成为影响定罪量刑的重要因素。司法实践的做法一方面考虑现实需要，另一方面有来源于自1999年到现在的最高人民法院的相关司法解释或准司法解释作为依据。1

1999年最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》涉及赔偿影响量刑的内容有三处：一是“关于破坏农业生产坑农害农案件”中提出，对犯罪分子判处刑罚时，要注意尽最大可能挽回农民群众的损失。被告人积极赔偿损失的，可以考虑适当从轻处罚。二是“关于刑事附带民事诉讼问题”中提出，要适当考虑被告人的赔偿能力。以避免数额过大而难以执行的判决引起的负面效应，被告人的民事赔偿情况可作为量刑的酌定情节。三是“关于盗窃案件”对盗窃犯罪的初犯、或积极退赃、赔偿损失的，应当注意体现政策，酌情从轻处罚。我们可以把该纪要的上述内容简单公式化为以下三种情况：①赔偿——可以——从轻处罚；②赔偿——可以作为——量刑的酌定情节；③赔偿——应当——酌情从轻处罚。

2000年最高人民法院出台《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》），其中第4条规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。《规定》的上述内容逻辑上可简单公式化为：赔偿——可以作为——量刑情节。

2007年，最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》（以下简称《意见》一）提出，要坚持宽严相济刑事政策、确保社会稳定，要“保留死刑，严格控制死刑”，“对案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行”。我们可将其公式化为：真诚悔罪+积极赔偿——应慎用死刑立即执行。

2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》二）规定，被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。《意见》二的上述规定可公式化为如下几种情形：①积极赔偿+认罪、悔罪（二者之间也应该是同时具备的关系）——可以作为——酌定量刑情节；②被害方谅解——应当作为——酌定量刑情节，限定案件类型为：因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪；③被害人谅解的——可以从宽——直至可以免予刑事处罚，限定的案件类型为犯罪情节轻微案件。

2010年9月13日最高人民法院发布的《人民法院量刑指导意见（试行）》中“常见量刑情节的适用”部分规定：“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30％以下。对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20％以下。”其公式为：积极赔偿+综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况——可以——减少基准刑的30％以下；被害方谅解+综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况——可以——减少基准刑的20％以下。

从上述最高人民法院先后出台文件的时间顺序和相关内容，可以看出最高人民法院对这一问题的态度变化。比较前后的规定，至少从字面上看，赔偿正在经历由可以独立影响刑罚的酌定情节向与其它因素一道成为影响刑罚酌定情节的变化。随着最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》的发布和最高人民法院的授权，各省、自治区、直辖市高级人民法院大多制定了贯彻《人民法院量刑指导意见（试行）》的实施细则。该指导意见和各地的《实施细则》在规范赔偿影响量刑的同时，老问题和新困惑也十分明显，值得探讨。其一，赔偿影响量刑的根据是什么？其二，基准刑是无期徒刑或者死刑时，赔偿可否作为酌定情节影响量刑？其三，哪些案件可以“赔钱减刑”，哪些案件不能“赔钱减刑”？其四，将“赔偿”与“谅解”分别作为影响刑罚裁量的因素进行规定，并规定“同向相加”，是否合理？其五，如何把握赔偿影响量刑的度？

2012年3月14日修正的我国《刑事诉讼法》，尽管是将赔偿损失作为获得被害人谅解达致双方当事人自愿和解的方式加以规定，但仔细阅读其第270条、第277条之规定，可以整理出一个由犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪——赔偿——谅解——和解——处罚上从宽的基本思路，可见，赔偿对刑事案件处理的影响意义已经得到了立法层面的充分肯定。当然，《刑事诉讼法》主要是从程序法的角度就“当事人和解的公诉案件诉讼程序”进行的规定，并且对所提“赔偿”是在限定了适用的范围即在可以和解的公诉案件范围内规定的，因此，自然不能涵盖赔偿作为量刑情节影响量刑的全部情形，大量涉及赔偿的刑事案件中，赔偿可否以及如何影响量刑，仍然离不开现有的最高人民法院的相关规定，并且从赔偿作为酌定量刑情节的角度来说，目前我国主要的依据仍然是最高人民法院的相关规定。

二、赔偿影响量刑的个案考察与分析

司法实践中将赔偿作为刑事案件处理的考量因素不算是新的做法，只是随着最高人民法院对赔偿作为量刑的酌定情节的不断肯定，加之有多个省市出台涉及加害人赔偿的文件，“赔偿”一词在判决书中出现频率更高，“赔偿”的地位被提高，以至于一提到哪里发生了刑事案件，大家首先想到的是，犯罪人有没有出钱赔偿。

笔者对此曾做过调研，最近又去某基层法院翻阅一些刑事附带民事判决书，判决的时间从2006年到2011年都有，笔者随机从中抽出10份，进行了阅读比较。其中伤害案件8件、交通肇事案件2件。判决书将“赔偿”作为影响量刑因素的表述模式有：赔偿——谅解——从宽的1件2、赔偿——悔罪——谅解——从宽的1件、赔偿——悔罪——从宽的4件、赔偿——谅解——悔罪的1件，赔偿——从宽的1件，有一件是由于被告人认为受害人受害后果伤残鉴定等级较高，表示自己经济能力有限，无力承担高额赔偿，该案件的刑事附带民事部分是通过判决解决的，所以没有“赔偿”影响刑罚的内容。另有一起案件是交通肇事案件，判决书中这样写道：“被告人×××未能及时赔偿损失，可酌定对其从重处罚。”

随后笔者又到该基层法院所属市的中级人民法院调研，法院人员从2007到2010年的刑事附带民事判决书中，随机抽出5份，其中，1份是抢劫案件判决书、3份是伤害案件判决书、1份是故意杀人案件判决书。在抢劫案件中，由于使用暴力手段致人死亡，所以对案件中被判处死刑的一名被告人，受害方表示放弃赔偿要求，其他被告的赔偿由于是通过判决而非调解解决的，所以判决书中未提及“赔偿”对刑罚的影响，即量刑未考虑“赔偿”因素。三起伤害案件中，一起是单独作案且致人死亡，判决书认为“鉴于被告人认罪态度好，且积极赔偿被害人近亲属的部分损失，具有悔罪表现，并取得了被害人近亲属的谅解，故可依法酌情从轻处罚”。另两起是共同犯罪案件，其中对案发后积极赔偿被害人损失的被告人从宽，对未赔偿的被告人不体现从宽。在故意杀人案件中，尽管受害方家属提出附带民事诉讼请求，法院也根据法律作出判决，但由于判处死刑，赔偿不了了之。

这里又要回到最高人民法院相关规定及理解上来。依据字面规定，笔者在上文整理出不同的赔偿与刑罚之间关系的“公式”，然而，是否意味着最高人民法院的规定的涵义就是如此，还是作为办案人员在解读这些规定时就应该作这样的“字面”理解呢？为此，笔者专门向法院的办案人员了解，来自实务部门的看法和做法如下，由于现在没有更好的评价“悔罪”的机制，加之承办的案件多、工作量大，办案中，如果被告人或其亲属在赔偿上表现得主动，通常就把“赔偿”视为犯罪人“真诚悔过”的表现，或者根据被告认罪态度和对事情的认识来认定其“悔罪”表现，判决书上显示出来的就是“主动赔偿”或者“积极赔偿”、“有悔改表现”等一些套话。如果被害人请求赔偿损失的要求得到满足，特别是在基层法院，由于案件较轻，让被告方进行一定的赔偿，然后在刑罚适用上体现从宽，总体上不论是加害方、被害方还是周围关注此事的民众都是能够接受的。当然实践中也暴露出以下一些问题，并且这些问题在逐渐升级和扩大。一是有的被害人“得理不让人”，抓住对方想换取从宽处罚和法官想案结事了、害怕上访、信访的心理，会提出非常高的赔偿要求，如果对方或法官不满足他的要求，就纠缠此事不放，影响案件正常程序的进行。二是被告方对赔偿后从宽处罚的期望较高，在基层法院，有许多被告方提出适用缓刑的要求，并表示不适用“缓刑”就不赔。三是有的受害方只要重判不要赔偿，特别是后果严重或者双方过去积怨较深的案件。而对于突发性案件以及过失案件，受害方心里更容易接受赔偿影响刑罚。四是有的案件，如果对判刑结果有预期，特别是可能判处1年以下刑期的案件，加上我国审前采取羁押措施的较多，扣除羁押期后，剩余的需要执行的刑罚已经不多时，律师会建议被告一方不用出钱赔偿。五是在共同犯罪案件中，被告人进行攀比，没钱赔偿的往往与有钱赔偿以获得从宽处罚的被告人进行比较，心里不平衡。六是由于被告方、受害方的诉求不同，民众心理上存在对“赔钱减刑”的不认同并由此质疑司法公正。因此，在有的案件中，法官很被动，对刑事附带民事诉讼调解也不是、不调解也不是，要么是被告人或被害人不满，要么是来自民众的质疑。此外，法官还反映，目前最高人民法院的《人民法院量刑指导意见（试行）》以及省级法院出台的实施细则规定太细，有的逻辑上前后不相衔接，操作起来过于繁琐。综上，为解决赔偿兑现率低而迅速发展起来的赔偿影响量刑的制度设计和实践，并不是平静顺畅的，而是正经历着新的考验。

三、赔偿作为量刑酌定情节影响量刑的理论依据和现实需求

赔偿是否可以影响量刑，赔偿可否换来刑罚从宽考量？近年来，我国法律学者、司法实务人员、当事人、公众以及官方等不同主体对这一现象的见解不尽相同，甚至表现出较大的差异。法律学者的观点是大体上不排斥“赔钱减刑”的做法，不否认“赔钱减刑”存在的价值，同时主张不可扩大化，并需提防运作中损害法律正义的现象。司法实务界也多持肯定的意见。公众的看法则表现出对“赔钱减刑”的讨伐和强烈的质疑。个案当事人的反应不一。3

西方的思想家们很早就开始关注到了刑事损害赔偿的问题。刑事古典学派代表人物之一的边沁充分肯定犯罪补偿即赔偿对被害人的作用，他认为：“如果为了消除恐惧的情绪，补偿应当和惩罚一样，与犯罪形影相随。如果对犯罪只适用惩罚，而不采用补偿措施，那么，尽管许多犯罪受到惩罚，但很多证据证明，惩罚的效力甚微，并且，必然给社会增加大量的令人吃惊的负担。”4他并强调补偿即赔偿必须是确定而完整的，不因被害人或犯罪人死亡而消失。刑事实证学派的代表人物之一的加罗法洛主张以遏制犯罪取代威慑犯罪，遏制的方法包括消除和赔偿两种形式。消除是将罪犯排斥出社会，方法有死刑、终生监禁、永久性驱逐出社会和一定权利的剥夺。强制赔偿是遏制犯罪的一种新方法。“强制赔偿的方法就可以适用于普通的偷窃行为、一定类型的欺诈行为、非法的破产行为、蓄意侵犯财产的行为、对庄稼和正在生长的树木纵火的行为、在争吵中的撕打和伤害行为、诽谤行为、使用侮辱性语言的行为以及轻微侮辱妇女的行为，等等。如果损害是可补偿的，而且罪犯也愿意赔偿，那么，消除就是不必要的方法，而且也是残酷的方法。”5菲利主张将赔偿损失作为一种社会防卫措施。他在一篇题为《论刑罚作为一种社会功能的合理性》的论文中写道：“没有人告诉我们民事赔偿不是刑事责任的一部分。在付一定数额的钱作为罚金和付一定数额的钱作为赔偿之间，我看不出有什么真正的区别。不仅如此，我认为将民事措施与刑事措施绝对分开是一个错误，因为它们在预防某些反社会行为这一防卫目的上应当是一致的。”6

从当代各国立法情况来看，有的国家将赔偿作为量刑情节加以规定，如《德国刑法典》第46条规定，法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况，特别是应注意行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所做的努力。《德国刑法典》第46条a中规定：“行为人具有下列情形之一的，法院可依第49条第1款减轻其刑罚，或者，如果刻处刑罚不超过1年自由刑或不超过360单位日额金之罚金刑的，则免除其刑罚：1、行为人努力与被害人达成和解，对其行为造成的损害全部或大部分予以补偿，或认真致力于对其行为造成的损害进行补偿的，或2、在行为人可以自主决定对损害进行补偿或者不补偿的情况下，他对被害人的损害进行了全部或大部分补偿。”7《俄罗斯联邦刑法典》第61条规定：“减轻处罚的情节是：……（10）在犯罪之后立即对被害人给予医疗救助或其他帮助，自愿赔偿犯罪所造成的财产损失或精神损害，以及其他旨在弥补对被害人所造成的损失的行为。”8有的国家将赔偿作为缓刑考察的内容或遵守的义务，赔偿的表现直接影响缓刑的后果。《挪威一般公民刑法典》第53条规定，在缓刑期内，法庭可以责令犯罪人支付到期或者即将到期的赔偿。紧接着在该法典的第54条将犯罪人的上述表现作为法庭可以停止或者延长缓刑期的条件，如果犯罪人严重违法或者多次违反法庭要求其赔偿支付的义务，法庭可以通过判决决定全部或部分执行原判刑罚。9将赔偿作为犯罪人缓刑期间应履行的义务进行规定的还有《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》、《瑞典刑法典》、《葡萄牙刑法典》、《法国刑法典》等。美国关于赔偿是否影响刑罚的规定较为分散，举例而言，其1984年通过的《美国联邦犯罪被害人法》设专章规范被害人赔偿事宜。该法规定：必须确定经济损失是由犯罪行为引起的。被害人须提出补偿要求和返还财产的要求，法庭须衡量被告人返还财产的能力，被告必须赔偿其造成的损失；决定赔偿款的数量和赔偿方式时，法庭应考虑被告人的经济来源和其未来的支付能力；法庭可以将该支付令作为对犯罪人宣判缓刑、假释、免除处罚及其他附条件释放的条件之一。补偿令判决不妨碍被害人根据其他法律在民事诉讼中获得补偿。10

就我国而言，赔偿从宽的功效突出地表现为两点：其一，对于解决赔偿执行难的问题，现实效果明显。我国目前一个普遍存在的问题是，刑事附带民事诉讼的判决得不到履行，因为，多数刑事犯罪的被告人处于经济十分困难的状况，没有财产可供执行。而根据法律规定，民事赔偿只能执行被告人自己的财产。对于贫困的被告人来说，如果赔偿与否都难免定罪和判刑，甚至难免一死，赔偿的主动性就无从谈起。而如果在被害人或家属同意的前提下，赔钱可能“减刑”，被告人赔偿的积极性会发挥到最大限度，其亲属会主动代为赔偿，甚至被告人和亲属会调动一切可以调动的资源，来争取赔偿。这恐怕是“赔偿”在我国近年来刑事司法中大有市场的现实原因。其二，可以减少刑事案件上诉上访的数量。在我国，刑事案件上诉上访是多年困扰各级司法机关、政府的难题，法院尤其是基层法院在审理刑事案件中，充分贯彻上述有关赔偿的规定和纪要精神，对于减少上诉上访，确实收到一定效果，可以说实现了“法律效果与社会效果的有机统一”。

四、“赔偿”影响量刑的度的把握

前面分析了赔偿影响量刑有其积极的一面，也有我国现实需要的背景，完全否认它不符合现实，现在的问题是赔偿如何影响量刑，赔偿就从宽还是另有要求？什么案件可以影响，什么案件不可以影响以及影响的程度如何？理论上讲，任何量刑情节对刑罚的影响都要最终归结于它对行为的社会危害性和行为人的人身危险性的影响及程度，如果引入新的恢复性司法理念的话，还应同时考虑对被害方损害的修复、犯罪发生后各方关系的修复等内容。

综合社会危害性和人身危险性这两个刑罚裁量的根据，兼顾恢复性司法所追求的全面的平衡，笔者将与赔偿紧密关联的因素与刑罚之间的关系做一下归类，可以有很多情形：悔罪——从宽；赔偿——从宽；谅解——从宽；悔罪——赔偿——从宽；赔偿——谅解——从宽；悔罪——赔偿——谅解——从宽；赔偿——不谅解——从宽；悔罪——赔偿——不谅解——从宽；不悔罪——赔偿——从宽等等。这些模式中，选出带有“赔偿”因素的组合，悔罪——赔偿——谅解——从宽应为最佳模式。因为这一模式最符合刑罚根据和刑罚目的及恢复性司法的要求，所以“悔罪——赔偿——谅解——从宽”可以说是“赔偿”作为酌定情节影响量刑的理想的基准模式。另外，如果仔细研读一下新修订的《刑事诉讼法》第277条、第279条的内容，可以看出这一模式已经为立法所肯定。

因此，可以“悔罪——赔偿——谅解——从宽”作为基准模式，确定一个大致的从宽标准，假定就依据最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》规定的“可以减少基准刑的30％以下”的话，那么，然后应该再依“悔罪”、“赔偿”、“谅解”等因素在组合数量、程度上的递减，在从宽的把握上逐渐递减。举例而言，如果仅有犯罪人亲属的赔偿，犯罪人并无真诚悔改的表现，那么，只能说实现了修复损害的功能，无法证明犯罪人“人身危险性”的降低，因此，这时的赔偿对基准刑影响的比例不宜过高，如果加上犯罪人真诚悔罪的情节，则不仅修复损害的功能得以实现，同时说明犯罪人“人身危险性”的降低，所以从宽的比例应高于前者，以此类推。为此，要特别注意以下几点。

一是要判断被告人是否真诚悔罪。就被告人而言，如果仅看赔偿的数额，不看是否认罪和悔罪，那么，基于赔偿而获得从轻或者减轻带给被告人的可能是犯罪后的深刻反思但也可能是“有钱能使鬼推磨”的扭曲认识。如果是后者，不仅对被告人起不到惩罚和教育的作用，反而更容易激起受害方的心理怨恨。从社会民众的角度而言，他们内心的公平正义的情感会有一种被伤害的感觉，民众自然会怀疑裁判本身的公正性与合理性。为避免有害的社会效应的出现，要把被告人的“真诚悔罪”情节作为“赔偿”影响量刑的重要条件。具体判断中，要看其赔偿的主动性、赔偿能力、为赔偿受害方的损失所做的努力。在由被告人亲属甚至朋友赔偿的案件中，要重点查清被告人自己的态度，是同意、无所谓还是反对。

二是看犯罪人的赔偿表现。依最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》规定，在适用“赔偿”这一情节时，要综合考虑赔偿数额、赔偿能力等情况。可见，赔偿表现不同，量刑从宽的度应有所不同：一方面要考虑赔偿的数额。一般来说，赔偿数额越多表明犯罪人悔罪的决心越大，其人身危险性降低程度越高，同时赔偿数额越大，对受害人损害的修复效果越好，因此，从宽的度应随之提高。另一方面要考虑赔偿的能力。如果不考虑赔偿能力，仅仅看数额，那么一个亿万富豪出100万的赔偿金和一个家徒四壁、东凑西借凑足5万元的赔偿款，显然不可同日而语，其所体现的内含并不相同。

三是根据犯罪的不同性质，掌握赔偿影响量刑从宽的幅度。实践中有的案件仅仅造成被害方的物质损害，特别是过失造成物质损害的，从宽处罚的度要放大些，原因在于，物质损害的属性决定了其能够被修复，同时，如果主观上出于过失，那么说明行为人的人身危险性较低，特殊预防的必要性小，另外，毁坏财物的一般预防必要性本身就比盗窃等犯罪小，因此，可放宽从宽的幅度。而如果系故意杀人罪，由于犯罪性质严重，人死不能复生，修复仅仅是对受害人亲属的生活而言的经济上的补偿，因此，如果赔偿在这类案件中影响刑罚幅度过高，会使罪行严重者所得量刑利益过大，很可能会给社会释放一个不良的信号，即“花钱买命”。因此，犯罪性质不同，赔偿即使作为酌定量刑情节，其影响量刑的幅度也应有所不同。

当然，尽管最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》是针对有期徒刑以下的案件规定的，新修订的《刑事诉讼法》第277条将犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解的公诉案件限定为：因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，但这不等于说，赔偿仅仅是有期徒刑以下刑事案件的酌定量刑情节，更不能理解为“赔偿”仅适用于可以和解的公诉案件。而应该理解为，在无期徒刑、死刑案件中，赔偿同样是酌定量刑情节，只是有的案件即使考虑了赔偿这一酌定量刑情节，仍不能影响对犯罪人判处死刑，或者仍不能因为犯罪人及亲属有积极赔偿的表现就足以使得该案件的判决降低到无期徒刑或者有期徒刑。因为，犯罪的危害是不可量化的并且每个犯罪事实都有其特殊性，但刑罚的严厉性是有限的，比如基准刑同样是死刑的犯罪，但其危害程度仍有不同。可见赔偿是影响刑罚的从宽情节，但是未必因为有这一事由就一定是非常轻的宣告刑。就如同对一个罪犯应判死刑，并且凭几个酌定从轻情节甚至法定从轻情节都不足以将其刑罚降低到非死刑的，那么就不能因为赔偿免于死刑。

四是考察被害人谅解的自愿性。被害人表示谅解并出于被害人的真意，对于消解受害人遭遇侵害后的怨恨和抚慰民众情感，都是有积极作用的。因为有时被告人以经济赔偿的方式来弥补因自己的犯罪行为而加诸被害人身上的经济损失，并不能消弭犯罪行为给被害人心理和社会公众带来的伤痛。通过真诚的悔罪和与个人身份和财富无关的足以表达诚意的致歉，取得被害人的谅解，不仅可以化解当事人双方之间的恩怨，也使公众不至于形成“花钱买刑”的感觉，对纠正公众对于司法不公正和判决偏颇的印象也会产生积极影响，它能够让民众明白，对被告人的从轻处罚不仅仅是因为他付出了经济赔偿，更是基于他诚恳悔罪和受害人的谅解。

为了使赔偿对量刑的影响更加规范，对现行有效的最高人民法院的相关规定有必要进行整理。上文根据最高人民法院相关规定整理出来一系列“公式”，给人较为混乱的感觉：赔偿可以从宽、谅解可以从宽、赔偿加上谅解可以从宽、谅解应当从宽……。当然，从时间顺序来解读上述规定，应该说，最高人民法院在这个问题上越来越完善了。但由于在这方面各地各级法院的司法活动主要就是依照最高人民法院的规定进行的，所以，最高人民法院对待自己的规定更应慎重、严谨，有必要进行重新整理。在对司法实务部门的进一步调研中，笔者了解到被害人谅解往往与赔偿损失相伴，不赔偿获得受害人谅解的案件几乎很难见到，而2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》将“对于积极赔偿被害人经济损失的”与“对于取得被害人或其家属谅解的”情节分开，规定可以减少基准刑的30％、20％以下不同的刑罚，并采取同向相加的方法来确定量刑情节的调节比例实在令人费解，也与实践不符。为此笔者主张：有期限和可量化的刑种可借鉴《上海市高级人民法院〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则（试行）》的规定：“在人身损害型犯罪中积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力、被害人或其家属的谅解程度等情况，可以减少基准刑的30％以下。对于积极赔偿被害人经济损失并取得被害人或其家属谅解的，可以在前款规定的幅度内从宽掌握。”对涉及其它不能量化的刑种，最高人民法院只需列举出悔罪、赔偿、谅解等因素，适用上的组合、适用程度应交给办案人员具体情况具体把握。

注：

1依2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“赔偿”不仅是影响量刑的因素，同时还是影响定罪的因素，本文重点探讨“赔偿”对量刑的影响。

2尽管有的判决书写明“减轻处罚”或“免予刑事处罚”，但由于判决书中提到考虑案件的其他因素，因此，可能这样的判决书并没有将“赔偿”单独作为“减轻”甚至“免予刑事处罚”的情节，故仍使用“从宽”的表述，下同。

3参见王瑞君：《赔偿与刑罚关系研究》，《山东大学学报》2011年第3期。

4[英]边沁：《立法理论——刑法典原理》，李贵方、陈兴良等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第37页。

5[意]加罗法洛：《犯罪学》，王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第203－204页。

6[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第279页。

7徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2004年版，第17页。

8黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社2004年版，第25页。

9马松建译：《挪威一般公民刑法典》，北京大学出版社2005年版，第15页。

10赵可：《犯罪被害人及其补偿立法》，群众出版社2009年版，第279-280页。