论中国海事侵权的法律适用

曾二秀

(华南师范大学法学院，广东广州510006)

2011年4月1日，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(简称《法律适用法》)施行，其中第44条对侵权责任的法律适用做出了不同于《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)第146条的规定，并在第51条明确规定，《民法通则》第146条“与本法的规定不一致的，适用本法”，即第44条能够取代第146条。而对于涉及海事侵权法律适用的《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第十四章的规定，由于立法机关拒绝将其修改并纳入《法律适用法》，并在《法律适用法》第2条第1款明确规定，“其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定”，由此确定《海商法》第十四章的规定将继续适用。问题是，《海商法》第十四章在海事侵权方面仅就船舶碰撞(第273条)和海事赔偿责任限制(第275条)的法律适用做了规定，其他的海事侵权在新法颁布前都是按照《民法通则》第八章第146条的规定解决的，那么，新法关于侵权责任法律适用的规定对海事侵权有无适用的余地?如何适用?这些问题的解决不仅对涉外海事侵权案件法律适用问题的解决至关重要，也是完善海事侵权法律选择方法与规则必须要解决的问题。笔者从讨论海事侵权的特殊性从发，分析其不同于一般侵权的特殊性及其侵权法律适用问题，然后分析现行海事侵权法律选择规则与特殊规则之意义与适用问题，继而分析《法律适用法》的新规定对海事侵权的可适用性，以及《海商法》有关规定之完善及将来并入《法律适用法》的问题。

一、海事侵权的特殊性与海事侵权的法律适用问题

对于何为海事侵权案件，无论是《海商法》《民法通则》或《中华人民共和国侵权责任法》(简称《侵权责任法》)等侵权实体法，还是《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》等程序性法律都没有相关的界定。由于中国的海事案件由专门的海事法院管辖，为了明确海事法院的受案范围，最高人民法院出台了《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》(法释〔2001〕27号)，其中，对海事侵权纠纷案件的范围做了非穷尽的列举式规定:

(1)船舶碰撞损害赔偿案件，包括浪损等间接碰撞的损害赔偿纠纷案件。

(2)船舶触碰海上、通海水域、港口及其岸上的设施或者其他财产的损害赔偿纠纷案件，其中包括船舶触碰码头、防波堤、栈桥、船闸、桥梁以及触碰航标等助航设施和其他海上设施的损害赔偿纠纷案件。

(3)船舶损坏在空中架设或者在海底、通海水域水下敷设的设施或者其他财产的损害赔偿纠纷案件。

(4)船舶排放、泄漏、倾倒油类、污水或者其他有害物质，造成水域污染或者他船、货物及其他财产损失的损害赔偿纠纷案件。

(5)海上或者通海水域的航运、生产、作业或者船舶建造、修理、拆解或者港口作业、建设，造成水域污染、滩涂污染或者他船、货物及其他财产损失的损害赔偿纠纷案件。

(6)船舶的航行或者作业损害捕捞、养殖设施、水产养殖物的赔偿纠纷案件。

(7)航道中的沉船沉物及其残骸、废弃物，海上或者通海水域的临时或者永久性设施、装置不当，影响船舶航行，造成船舶、货物及其他财产损失的损害赔偿纠纷案件。

(8)船舶在海上或者通海水域进行航运、作业，或者港口作业过程中的人身伤亡事故引起的损害赔偿纠纷案件。

(9)非法留置船舶、船载货物和船舶物料、备品纠纷案件。

(10)其他海事侵权纠纷案件。由以上规定可以看出海事侵权案件的几个特点:首先，海事侵权案件基本上与船舶有着直接或间接的关系，如，船舶碰撞、船舶触碰、船舶污染、船舶作业等造成的船内船外财产损失与人身伤亡。其次，海事侵权案件发生的场所总是在海上、与海相通的水域或临水的港口码头。实际上，中国海事法院受理的海事侵权案件涉及与船舶有关的或发生在海上、与海相通的水域及港口码头的一切侵权案件，包括不在以上列举之列的侵害船舶物权(如，错误扣船)或船载货物所有权(如，提单倒签、预借或无单放货)的案件，甚至是涉及海上运输单据的信用证欺诈案件。

海事侵权案件法律适用的特殊性或鲜明的特点，也主要体现在船舶的特殊性和侵权行为场所的特殊性上。

第一，船舶作为拟人化的海上活动的主体，既可能是侵害者，也可能是受害者，如，在船舶碰撞案件中，相互碰撞的船舶可能既是侵害者也是受害者(互有过失碰撞)，也可能只是侵害者或只是受害者。那么，在涉外海事侵权案件中进行法律选择时是否要将船舶作为侵权案件的主体来考虑?是否要将船舶的国籍作为选择法律时的连结点予以考虑?

第二，船舶作为具有国籍的运输工具，本身被视为会移动的国籍国领土的一部分，还可以作为侵害行为发生的空间场所。那么，在处于国籍国领海之外时，船舶这一不同于所处水域归属而归属于船旗国的侵权行为地应否得到考虑?

第三，由于海上运输，特别是远洋运输，通常要跨越多个国家所属海域，常常还要跨越不属于任何国家法律管辖的公海，因此，海上侵权案件发生的场所既可能在领海，也可能在公海，或跨越领海与公海。若侵权案件发生于公海海域，以侵权行为地作为连结点适用侵权行为地法时就会发生困难。

二、现行海事侵权法律选择规则

关于海事侵权的法律适用，《民法通则》并无专门的有针对性的特别规定，涉及侵权的第146条是普遍适用于各种侵权的，为此，之后颁布的《海商法》第273条和第275条就船舶碰撞与海事赔偿责任限制的法律适用做了特别规定。《海商法》的这两条规定是与该法实体法部分的内容相配合的。也就是说，从《海商法》法条内容的内在协调性出发，实体法部分涉及海事侵权的内容只规定了船舶碰撞以及海事赔偿责任限制，法律适用部分就只涉及这两种情况的法律适用。

但是，正如《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》所展现的，海事侵权远不只是《海商法》所涉及的船舶碰撞。《海商法》没有规定的船舶触碰、船舶污染、错误扣船、海运欺诈、港口作业等造成损害的侵权案件，若适用中国法律，实体法上都是按照一般性的《民法通则》或特别的《侵权责任法》《中华人民共和国水污染防治法》等法律处理。

在“中国华电工程(集团)有限公司与康提约克航运有限公司、康提克斯托航运公司船舶触碰码头设施损害赔偿纠纷案”［简称“华电案”，(2009)津高民四终字第369号］中，天津市高级人民法院指出:“本案属于非因船舶碰撞引起的船舶触碰纠纷，而《海商法》第八章是关于‘船舶碰撞’的规定，上述规定不适用于本案。本案应适用《民法通则》确定各方当事人的权利义务，适用《最高人民法院关于审理船舶碰撞纠纷案件若干问题的规定》确定损害赔偿责任范围。”

同样，在海事侵权的法律适用上，《海商法》没有规定的，都是按《民法通则》第146条的一般规定选择应适用的法律。如，在“华电案”中，天津市高级人民法院指出:“本案纠纷系因‘忠诚’轮在天津港临时靠泊码头泊位时，发生触碰事故引起的，属于海事侵权纠纷案件。《民法通则》第146条第1款规定:‘侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。’本案触碰事故发生于天津港，根据上述规定，本案应适用中华人民共和国法律。”

关于海事侵权法律适用的《海商法》的特别规定，从立法者的立法意图看，也是与《民法通则》一脉相承的特别法规定。在《海商法》制定的过程中，立法机关的说明就明确指出①参见国务院法制局局长杨景宇1992年6月23日在第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上“关于《中华人民共和国海商法(草案)》的说明”第十二点。:“草案第十四章关于涉外关系的法律适用的规定，大部分直接引用了《民法通则》的相应条文，其余是依照国际公约或者根据国际惯例拟订的。”

(一)一般海事侵权的法律选择规则

《民法通则》第146条的规定共有两款。第1款规定:“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”第2款规定:“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”

单从第1款看，似乎《民法通则》确立的侵权法律选择的基本规则是“适用侵权行为地法律”，但结合第2款规定分析，在侵权行为的成立问题上，中国采用的是重叠适用“侵权行为地法律”与“法院地法律”的“双重可诉”原则，侵权行为地在中国时，“侵权行为地法律”与“法院地法律”是重合的，就是中国的法律，而侵权行为发生在外国或外法域时，要使侵权行为成立，就要同时满足“侵权行为地法律”与作为“法院地法律”的中国法律的要件。重叠适用“侵权行为地法律”与“法院地法律”这一规则，侧重保护的是法院地法律的适用利益，但对受害人的不公平是显而易见的。

在海事侵权案件的司法实践中，仅笔者所查阅得到的案件，没有一起案件重叠适用了外国法律与中国法律，原因主要有两个方面:一是起诉到中国法院的海事侵权案件绝大多数发生在中国境内，适用侵权行为地法即是适用中国法律。二是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(简称《民通意见》)第187条规定:“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”对于发生在境外的侵权案件，中国各级法院通常根据该条规定对侵权行为实施地和侵权结果发生地做任意的解释与任意的选择，以使中国法律得到适用。例如，同为无单放货纠纷案，若无单放货地点在中国，法院就依侵权行为实施地在中国而适用中国法律;若无单放货地点在外国，法院就依侵权结果发生地在中国而适用中国法律。

在广西自治区高级人民法院审理的“港澳(国际)集团有限公司、韩进海运株式会社、T油轮私人有限公司、M．T．M船务管理私人有限公司无正本提单放货纠纷上诉案”［(2004)桂民四终字第10号］中，被告无单放货地在中国，在确定准据法时，法院认为，“本案系无正本提单放货纠纷。上诉人港澳集团以上诉人韩进会社、T油轮公司、M．T．M公司无正本提单放货，致其货物物权受到侵害为由提起侵权之诉，其诉称之侵权行为地即无正本提单放货发生地在中国北海……根据《民法通则》第146条‘侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律’的规定，审理本案实体争议应适用中国法律。”

在广州海事法院审理的“新会市金元金属制品厂有限公司诉北欧国际货运有限公司［APC Asia Pacific Cargo(H．K)Limited］、铁行渣华有限公司(P＆O Nedlloyd B．V．)无正本提单放货纠纷案”［(1999)广海法事字第57号］中，被告无单放货的地点在外国，在确定准据法时，“合议庭认为:本案是一宗无正本提单放货侵权损害赔偿纠纷。因侵权结果发生地，即无正本提单放货损害结果发生在中国，依据《民法通则》第146条第1款的规定，本案应适用中华人民共和国法律。”在该案中，广州海事法院没有就侵权损害结果发生地如何认定作出说明，似乎是以原告所在地来确定损害结果发生地。若是如此，则所有中国原告主张的侵权案件都可以适用中国法律了!?

综上，在一般海事侵权案件的司法实践中，海事法院似乎只适用中国的“侵权行为地法律”。至于第146条第1款第2部分，虽然规定了共同“本国法律”和共同“住所地法律”的适用，但由于立法语言上使用的是“也可以适用”，导致在司法实践中，只要可以依第146条第1款第1部分适用“侵权行为地法律”的规定适用到中国法律，则通常不考虑当事人是否存在共同“本国法律”或共同“住所地法律”，使适用共同“本国法律”和共同“住所地法律”这两条规则形同虚设。《民法通则》第146条的灵活性规定使法院的适用“法院地法”倾向得到充分的展现。

单从条文来看，在一般侵权的法律选择规则中，共采用了四个连结点:侵权行为地、法院地、国籍和住所，结合《民通意见》的解释，侵权行为地这个连结点又可分为侵权行为实施地和侵权结果发生地。由于侵权行为地法律与法院地法律是重叠适用的，同时又包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，因此，对于发生在国外的侵权行为，不管是发生在外国领海还是在公海，似乎不存在没有法律可以适用的情形，因为在公海上虽然没有侵权行为地法律，但法院地法律总是存在的。当然，若要严格按条文字面理解，重叠适用的法律只用来确定侵权行为成立，至于侵权的损害赔偿，还是要依照侵权行为地的法律，那么，对于侵权行为地在公海的海事侵权行为就无法律可供适用了。此外，《民法通则》第146条所涉及的作为连结点的国籍和住所明确是“当事人双方”的国籍和住所，船舶的国籍不在本条考虑之列。显然，《民法通则》第146条的规定不能解决海事侵权的特殊问题，海事侵权还需要特别的法律选择规则。

(二)船舶碰撞的法律选择规则

《海商法》第273条分3款对船舶碰撞的法律适用做出规定:“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”第1款是对《民法通则》第146条第1款第1部分的重复，即船舶碰撞的一般法律选择规则适用侵权行为地法;第2款是针对公海这一不属于任何国家所有的地域为侵权行为地时不存在可适用的法律的特殊情况所做的补充规定，因为此时不存在侵权行为地法，故代之以法院地法律;第3款可以视为《民法通则》第146条第1款第2部分关于共同属人法补充适用的变通规定——基于船舶的拟人性质及其具有国籍的特性，在船舶碰撞案件中，以船舶的共同国籍取代当事人的共同国籍或住所作为法律选择的连结点，同时明确共同船旗国法具有优先适用的效力。《海商法》关于船舶碰撞法律适用的规定虽与《民法通则》第146条的规定有内在的联系，但仍然属于特别的规定。

第一，《海商法》第273条的规定，保留了《民法通则》第146条第1款第1部分的规定，放弃了第2款的规定，实际上意味着在船舶碰撞的法律选择上不再重叠适用侵权行为地法律与法院地法律，而只适用侵权行为地法律。这样的规定对侵权案件的双方当事人更加公平。当然，从《民法通则》第146条适用于一般海事侵权案件的情况看，其第2款的规定可以说实际上没有什么意义。

第二，《海商法》第273条的规定，引入了船舶国籍这一新的连结点，在放弃《民法通则》第146条第1款第2部分关于双方当事人具有共同国籍或住所时“也可以适用当事人本国法律或者住所地法律”这样的灵活规定时，明确规定共同船旗国法律取代侵权行为地法律得到优先适用，在法律适用的确定性上大大前进了一步。

三，《海商法》第273条的规定特别考虑了公海发生的侵权的法律适用问题。可见，《海商法》第273条的规定比《民法通则》第146条的规定对当事人双方更加公平，法律适用的确定性更高，规定得也更周全。其中，关于船舶国籍作为连结点适用共同船旗国法律、公海上发生的不同国籍船舶碰撞案适用法院地法律这样的特别规定，值得研究或推广适用于其他海事侵权案件。

(三)海事赔偿责任限制的法律选择规则

海事赔偿责任限制问题，是海事侵权案件涉及的一个重要问题，不仅在船舶碰撞案件中存在，在其他海事侵权案件中同样存在，如“华电案”就涉及到被告能否享受海事赔偿责任限制的问题。《海商法》第275条针对海事赔偿责任限制的法律适用做出了特别规定:“海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法律。”依照这一规定，即使海事侵权案件其他方面适用外国法，海事赔偿责任限制问题也得适用法院地法律。这一规定有利于确保船舶所有人、救助人因为侵权而承担赔偿责任时，可以享受到《海商法》规定的海事赔偿责任限制的权利，有利于鼓励救助人实施救助，有利于保护船舶所有人的正常经营活动。由于《海商法》不一定就是对享受海事赔偿责任限制的权利人最有利的法律，适用法院地法这一规则不一定是基于对享受海事赔偿责任限制的权利人的特别保护，或许是基于海事赔偿责任限制规定的强制性特征或仅为了扩大法院地法的适用。

值得注意的是，在海事司法实践中，《海商法》第275条的规定常常被忽略。在“华电案”中，无论是天津市高级人民法院还是一审的天津海事法院，在判决中均未提及海事赔偿责任限制的法律适用问题及法律选择依据，而是在确定触碰侵权适用中国法律后，直接依中国法律确定被告是否可以享受责任限制。在青岛海事法院审理的“福州吉丰船务有限公司诉大护商船株式会社船舶碰撞损害赔偿纠纷案”［(2009)青海法海事初字第46号］中存在同样的问题。从以上两起案件的判决书中，无法判定审理案件的法院是否是因为侵权问题适用中国法律而忽略考虑海事赔偿责任限制的法律适用问题。上海市高级人民法院审理的“上海市环保局、东海渔监局、上海海事局诉Sekwang Shipping Co．，Ltd．(大韩民国)”案［(2002)沪高民四(海)基字第1号］是完全针对被诉一方申请设立海事赔偿责任限制基金而上诉的案件，在该案中，法院从侵权案件的法律适用来确定海事赔偿责任限制的法律适用，完全漠视海事赔偿责任限制的特别的法律选择规则——“本院认为:涉案海损事故发生地及损害结果发生地均在中国境内，应适用中国法律。”无论如何，既然海事赔偿责任限制的法律适用有单独的法律选择规则，法院必须要根据单独的法律选择规则来确定海事赔偿责任限制的法律适用，而不是理所当然地适用中国法律。

三、《法律适用法》对海事侵权的可适用性及进一步完善

《法律适用法》既没有将《海商法》关于涉外关系法律适用的规定纳入，也没有明确其对《海商法》没有规定的海商海事案件的适用，该法第51条规定的第44条对《民法通则》第146条的取代似乎不能当然理解为取代其对海事侵权案件的适用。特别是，考虑到立法机关的立法意图①参见全国人大法律委员会主任委员胡康生2010年8月23日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上“关于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法(草案)》主要问题的汇报”。，即，包括海商海事案件的法律适用在内的“商事领域的法律适用问题……还是在单行法中作出规定为宜”，立法机关既然不将《海商法》的规定纳入，似乎也无意于将《法律适用法》关于侵权法律适用的规定适用于海事侵权领域。只是在立法者所意图的“在单行法中作出规定”之前，大量的海事侵权案件到底该如何适用法律，难道还适用其他侵权案件都不再适用了的《民法通则》第146条的规定吗?如果《民法通则》第146条的规定不适合适用于一般海事侵权案件，则只能适用《法律适用法》第44条的规定。因此，分析《法律适用法》第44条的规定是否适于海事侵权案件、如何适用于海事侵权案件非常必要。

(一)《民法通则》第146条的规定无继续适用的必要

依据《法律适用法》第51条的规定，《民法通则》第146条关于一般侵权法律适用的规定将不再适用。既然除了船舶碰撞之外的海事侵权案件是《民法通则》第146条适用范围内的一般侵权案件，则没有理由将一般的海事侵权案件区别于其他侵权案件而继续适用《民法通则》第146条的规定，特别是考虑到该规定在海事侵权的立法与司法实践中已实际上遭遇了改变。

首先，《民法通则》第146条中的重叠适用侵权行为地法律与法院地法律的“双重可诉性”原则不仅在《海商法》的特别规定中被摒弃，在一般海事侵权案件法律适用的司法实践中也早已没有意义。

其次，《民法通则》第146条中关于当事人共同国籍国法律或共同住所地法律的选择适用内在的灵活性或不确定性，也为《海商法》的特别规定所摒弃，在一般海事侵权案件法律适用的司法实践中也几乎不见适用的例证。唯有适用侵权行为地法律这一规则得到普遍适用，而这一规则已为《法律适用法》所接受和继承。

(二)《法律适用法》第44条的规定适合于海事侵权案件

《法律适用法》第44条规定:“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”与《民法通则》第146条规定相比，《法律适用法》的规定更加符合海事侵权案件法律选择的司法实践。

1．《法律适用法》第44条确立的侵权法律选择的“当事人意思自治”原则适合于海事侵权案件

《法律适用法》第44条非常明确地规定，“当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，即，当事人拥有协议选择法律的自由且当事人的选择优先于法院依法律选择规则做出的选择。对于当事人合意选择法律的范围，该规定没有任何限制，当事人可以选择本国法律，也可以选择外国法律。同时，为使侵权案件受害人能做出明智的选择，该规定明确限定选择法律的时间只能在“侵权行为发生后”，这至少可以避免在已存在其他民事关系的当事人之间因事先的约定而可能产生的约定法律的适用对受害人的不公平，体现了对受害人利益的维护。允许当事人合意选择法律，或以当事人合意选择为由适用法院地法律，在海事侵权案件司法实践中其实早已存在，不仅在船舶碰撞案件，在其他海事侵权案件中都有这样的实例。

在“上诉人埃塞俄比亚船运公司因与被上诉人天津新港船舶重工有限责任公司修船厂、天津新港船舶重工有限责任公司高度危险作业损害赔偿纠纷案”［(2011)津高民四终字第0031号］中，原审天津海事法院和上诉审天津高级人民法院均以当事人合意为由适用中国法律:“原审法院认为，本案为船舶修理火灾损害赔偿纠纷。关于本案法律适用问题，案件审理中双方当事人均引用中国法陈述主张，未提出适用他国法或公约的意见，因此本案适用中国法……本院认为，本案为高度危险作业损害赔偿纠纷。本案中，埃塞俄比亚船运公司系境外当事人，主体具有涉外因素，因此本案为涉外案件。关于本案法律适用问题，鉴于原审中双方当事人均明示选择适用中国法律，故根据《民法通则》第146条的规定，本案适用中华人民共和国法律。”

在天津海事法院审理的“利比里亚易讯航运公司诉巴拿马金光海外私人经营有限公司船舶碰撞赔偿纠纷案”中，“天津海事法院因‘易讯’轮与‘延安’轮注册登记同属巴拿马籍，确定本案应适用巴拿马共和国法律。但经通知当事人提供，至开庭时双方当事人未能提供，法院也未能查明。经征得双方当事人同意，天津海事法院决定适用法院地法律为本案的准据法。”［1］352在“南京华夏海运公司诉塞浦路斯澳非尔堤斯航运有限公司在第三国发生的船舶碰撞损害赔偿纠纷案”中，原本应适用侵权行为地泰国的法律，原审武汉海事法院以当事人不属泰国籍又不主张适用泰国法而主张适用中国法律为由适用了中国法律。［1］358以上两案虽然是以应适用的外国法无法查明或当事人不主张为由才依当事人选择适用中国法的，但都表明:在船舶碰撞法律选择的司法实践中，当事人也是可以达成选择法律的一致意见的，法院也愿意适用当事人选择的法律。

因此，可以说，在海事侵权法律选择的司法实践中，当事人早已被赋予了法律选择的自由。将《法律适用法》第44条的规定适用于海事侵权案件(包括船舶碰撞案件)，赋予当事人合意选择法律的自由，并不存在理论和实践上的障碍。［2］

2．《法律适用法》第44条规定的当事人共同经常居所地法律优先于侵权行为地法律得到适用的规定适合于海事侵权案件(包括船舶碰撞案件)

《民法通则》第146条第1款第2部分的规定“当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律”，虽因灵活性过大导致在实践中基本得不到适用，但其体现出的对“共同属人法”的尊重却是值得肯定和继承的。《法律适用法》在放弃“也可以”及“或者”这种灵活性表达，加强法律适用的确定性的同时，用“共同经常居所地法律”取代共同的“当事人本国法律或者住所地法律”并优先于侵权行为地法律得到适用，更好地体现了对法律选择“最密切联系”方法的运用。

一个需要解决的问题是“共同经常居所地法律”与《海商法》第273条关于船舶碰撞的“共同船旗国法律”适用的关系问题。“共同经常居所地法律”是以案件双方当事人的共同经常居所地作为连结点，而“共同船旗国法律”则是以碰撞船舶的共同国籍作为连结点。由于中国不存在英美法系的“对物诉讼”制度，船舶碰撞案件的当事人通常是碰撞船舶的船舶所有人(船东)，如果船东将船舶在其经常居所地国登记，则适用“共同船旗国法律”与适用当事人“共同经常居所地法律”是一致的，但在海运实践中，大量方便旗船的存在却使“船旗国法律”与船东“经常居所地法律”不同。例如，在“利比里亚易讯航运公司诉巴拿马金光海外私人经营有限公司船舶碰撞赔偿纠纷案”中，双方当事人的住所分别在利比里亚和日本，碰撞船舶则都是巴拿马籍(巴拿马是有名的方便旗国家之一)。鉴于在方便旗船的情况下，船舶与方便旗所属国实际上联系很薄弱，方便旗国的法律通常也不健全，不利于纠纷的合理解决，故当双方当事人(船东)的共同经常居所地国不同于碰撞船舶船旗国时，适用共同经常居所地国法律更加合适。

3．在当事人没有选择法律又没有共同经常居所地时，《法律适用法》第44条明确规定适用侵权行为地法律

这一规定，摈弃了“双重可诉性”原则，直接适用侵权行为地法律，与船舶碰撞法律适用的规定一致，也与其他海事侵权案件法律选择的司法实践相符，可以适用于海事侵权案件应是毫无疑问的。但这条规则在侵权行为地位于公海时无法适用。另外，还存在的问题是，当涉案船舶位于船旗国以外的水域(领海或公海)时，对于发生于船舶内部的侵权案件或仅涉及两艘同国籍船舶的案件，是否应优先考虑船舶这一特殊的地域?即，在适用侵权行为地法规则时，海事侵权的特殊性应得到特别考虑。

首先，对于发生于船舶内部的侵权行为，如，一船因故造成本船船员或乘客人身伤亡的案件，不论行为发生于公海还是领海，应适用船旗国法律。因为作为侵权行为地的船舶所属国的法律，与法院地法律或侵权行为发生的海域所属领海国法律相比，与当事人双方的联系要更加密切。

其次，对于仅涉及两艘同国籍船舶的海事侵权案件，如船舶碰撞案件，不论行为发生于公海还是领海，应适用共同船旗国法律。此时的“共同船旗国”也可视为同属于一国(船旗国)的“侵权行为地”。适用共同船旗国法律即是适用船舶这一特殊的“侵权行为地”的法律，比适用法院地或领海国法律，更符合“最密切联系”原则。

再次，对于其他的发生于公海的海事侵权案件，法院地法律可以作为最后的选择得到适用。

四、结语

鉴于与实体法内容的协调一致性，《海商法》无法对所有的海事侵权案件的法律适用作出规定，而仅对船舶碰撞的法律适用作出单独的不同的规定，割裂了海事侵权案件法律适用的一致性和统一性。海事侵权案件(包括船舶碰撞)的法律选择完全可以依照《法律适用法》第44条的规定，但在适用侵权行为地法规则时须做些调整，对于发生于船舶内部的侵权行为和仅涉及两艘同国籍船舶的海事侵权案件须视船舶为侵权行为地而适用船旗国法律，对于发生于公海的无船旗国法律可适用的则适用法院地法律。此外，将海事赔偿责任限制的法律选择规则并入《法律适用法》也不存在任何障碍。

［1］最高人民法院中国应用法学研究所．人民法院案例选［海事·交通运输卷］(1992-1999年合订本)［M］．北京:中国法制出版社，2000．

Chinese Applied Legal Studies Institute of the Surpreme People’s Court．Selected cases of the people’s court［marine·transportation］(1992-1999)［M］．Beijing:China Legal Publishing House，2000．(in Chinese)

［2］曾二秀．论“当事人意思自治”原则在侵权法律选择中的运用［J］．中国律师和法学家，2005(7):51-57．

ZENG Er-xiu．The application of the principle of party autonomy in the choice of tort law［J］．Journal of China Lawyer and Jurist，2005(7):51-57．(in Chinese)