问题类型划分方法视野下的犯罪概念研究

王 充

一、问题的提出

犯罪概念在大多数国家和地区的刑法典中不外乎四种命运:第一，不规定犯罪的一般定义，这是最常见的做法；第二，从形式上规定犯罪的一般定义，如1937年的瑞士刑法典第1条规定“凡是用刑罚威胁所确实禁止的行为”是犯罪；第三，从实质上规定犯罪的一般定义，如1922年苏俄刑法典第6条规定“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪”；第四，规定形式和实质统一的犯罪定义，如《中华人民共和国刑法》（以下简称我国《刑法》）采之。[1］（P77）与之相适应，在刑法学说中形成了犯罪的形式概念、实质概念以及形式与实质相结合的混合概念三种理论表现形式。[2］（P46-49）

刑法学界通说认为我国《刑法》第13条规定的是形式与实质相结合的混合的犯罪概念。就此犯罪概念的正当性，刑法学界意见纷纭。争议的焦点集中在犯罪概念与罪刑法定原则的关系上[3］，并由此形成了三种不同的观点。

第一，冲突说。这种观点认为，混合的犯罪概念与罪刑法定原则之间是相互冲突的，因为只有形式的犯罪概念才是罪刑法定原则的题中应有之义和逻辑延伸，而实质的犯罪概念则是对罪刑法定原则的否定。有学者认为，犯罪的形式概念使犯罪行为限于刑法的明文规定，对于刑法典来说具有封闭的功能，从而能够发挥通过限制国家的刑罚权而保障公民个人权利的作用，这也是罪刑法定的题中应有之义。与此相对，实质的犯罪概念是建立在对犯罪的形式概念的否定之上的，与罪刑法定原则存在明显冲突，从刑法的目的意义来说，实质的犯罪概念是与国权主义刑法联系在一起的。[4］

第二，一致说。这种观点认为，混合的犯罪概念与罪刑法定原则之间并不存在矛盾和冲突，混合犯罪概念的形式部分与实质部分分别与罪刑法定原则的形式部分和实质部分相对应，两者是分别对应、相互一致的关系。有学者认为:“罪刑法定原则并非像论者所言只单纯强调形式理性，而是以形式理性优先、以实质理性为补充的罪刑法定。形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定的这一要求，反映在犯罪概念上，自然便是形式与实质统一、既限制司法权又限制立法权的混合的犯罪概念。混合的犯罪概念既强调犯罪法律属性对司法者的限制作用，表达了罪刑法定‘无法无罪、无法无刑’之形式侧面；又强调犯罪社会属性对立法者的限制作用，表达了罪刑法定‘禁止处罚不当罚的行为’之实质侧面，满足了现代罪刑法定原则既限制司法权又限制立法权的价值诉求。而形式的犯罪概念，只是强调了犯罪的法律属性，强调法律对司法权的限制作用，不能满足形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定之限制立法权的要求，是不可取的。”[5］

第三，层次说。这种观点认为，混合的犯罪概念中形式的部分与实质的部分分别属于不同层次的概念，实质的犯罪概念是立法意义上的犯罪概念，而形式的犯罪概念是司法意义上的概念。作为立法意义上的犯罪概念，实质的犯罪概念是罪刑法定原则的前提；作为司法意义上的犯罪概念，形式的犯罪概念是罪刑法定原则之下的犯罪概念。有学者认为，与资本主义国家刑法典中仅规定犯罪的形式概念不同，社会主义国家将社会危害性引入犯罪概念中，在刑法典中规定形式与实质兼顾的犯罪概念。为了确保制定出的刑法是良好的，罪刑法定原则与社会危害性结盟。在立法意义上，社会危害性与罪刑法定原则并不矛盾。而将立法者那里的社会危害性与司法者那里的社会危害性混淆是导致认为社会危害性与罪刑法定原则相矛盾的最主要原因。[6］

上述诸观点尽管相互对立，但都将犯罪概念与罪刑法定原则的关系作为犯罪概念研究的核心问题，并以此为前提展开讨论。毋庸讳言，这种理论进路缺乏对犯罪概念问题的前提性思考，未能妥当把握犯罪概念的问题类型，从而使有关犯罪概念问题的讨论自始就出现了偏差，由此导致:一方面，学界对该问题的思考缺乏统一立场，从而在各种观点之间无法进行正常的学术交流，当然也就不能为学术批评的有效展开提供一个最起码的平台；①有学者已经注意到了这个问题，进而提出:“研究任何问题，包括本文讨论的社会危害性与刑事违法性，都必须在同一个平台、同一个基点上来进行，否则将失去讨论与研究的一般性条件或基础标准，不仅无可避免地产生不必要的争议，而且不可能得出客观准确的观点和意见。甚至使本来能够统一起来的一些观点，由于研究方法上的一时失误，而得出相反或不一致的结论。”李晓明、陆岸:《社会危害性与刑事违法性辨析——重在从“罪刑法定”视角视之》，载《法律科学》，2005（6）。另一方面，不能妥当确定犯罪概念的问题类型，也就谈不上选择适当的讨论方法，提出有效的论证理由。基于这种认识，笔者拟从讨论犯罪概念的问题类型入手，表达自己的意见和看法。②我国有学者认为，对于犯罪概念问题，“不仅可以从立法与司法两个层面上来理解，而且在刑法理论上还可以从理论刑法学与注释刑法学两个角度去分析。……以往我国刑法理论，在界定犯罪概念的时候，没有区分立法上的犯罪概念与司法上的犯罪概念、理论刑法学上的犯罪概念与注释刑法学上的犯罪概念，从而笼统地将社会危害性作为犯罪的本质，带来了理论上的混乱”。[陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》，2000（1）］很明显，这种观点是想从研究的出发点上来确定各种观点的共同前提，并以此为基础对犯罪概念及相关问题进行研究。应该说，这种观点对于问题的研究是非常有益的。其实，从前引层次说中也可以看出这样的思路，但非常遗憾的是，依据这种方法并不能够真正解决围绕犯罪概念产生的种种争议。

二、问题类型与研究方法

要想确定犯罪概念的问题类型，必须先从问题类型的划分方法入手。问题类型划分方法最早可以追溯到自然科学研究中所普遍采用的理想模式方法，在社会科学研究中的典型代表如德国学者马克斯·韦伯有关权力的三种类型划分。简而言之，所谓问题类型的划分方法，就是对作为研究对象的各个问题进行具体的类型划分，进而就不同类型的问题确定相应的讨论方法、论证理由以及证明标准，从而避免因问题类型划分上的混淆而导致在对该问题的讨论中发生讨论方法、论证理由以及证明标准上的一系列错误。

在刑法学研究中使用问题类型划分的方法并不是什么新鲜事儿，此前已经有刑法学者对这种方法进行了探讨。①有关刑法中类型化的研究，可参见张文、杜宇:《刑法视域中“类型化”方法的初步考察》，载《中外法学》，2002（4）。但我们认为，问题的关键并不在于是否运用问题类型划分的方法，而是如何进行问题类型的划分，因为不同的问题类型划分暗含了不同研究者的刑法学前见，甚至在问题类型划分过程中已经给出了问题的答案。当然，问题类型的划分方法是与作为我们研究对象的问题本身密不可分的，那么，就犯罪概念问题而言，如何对之进行问题类型划分呢？我们认为，一切与刑法相关的问题讨论都可以被称为刑法学问题，在刑法学问题中，大多数问题的讨论都与刑法规则的设计或适用直接相关，另外，还有一些问题的讨论与刑法规则的设计和适用并无直接关系，它们更多地是为了刑法知识的整理、总结、讲授与传播。由此，我们可以将刑法学问题分为两部分:将那些最终落脚到刑法规则的设计或适用上的问题讨论称为刑法问题，反之，将那些与刑法规则设计或适用并无直接关系的问题讨论称为纯粹刑法学问题。

由于刑法问题的讨论最终要落脚到刑法规则的设计或适用上，因此，刑法问题就贯穿于刑法规则从产生到应用的整个过程。按照刑法规则的展开顺序，刑法问题大致可以区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题和司法技术问题等。所谓事实判断问题，主要是指那些在刑法规则运行过程中对刑法规则的运行具有直接影响的事实问题的讨论。由于刑法规则的设计目的就是为了解决社会争议问题，刑法规则的产生必然与一定社会争议事实联系在一起，其发展和变化也必然是与社会事实的发展和变化密切相关，因此，对于社会事实的研究是刑法规则研究的事实基础。刑法问题中的事实判断问题包括有关某种犯罪行为的发生规律以及针对该种犯罪行为的预防措施和预防效果等问题的讨论。所谓价值判断问题，是指价值主体立足于事实判断问题所得出的结论，依据自己特定的价值取向，决定是否通过刑法手段对生活世界中的某种利益关系进行协调或者如何通过犯罪与刑罚的规定来协调这种利益关系的讨论。刑法中的价值判断问题，比如，有关嫖宿幼女行为是应该规定在妨害社会管理秩序罪中还是应该规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪中的讨论；刑法分则第三章第一节生产、销售伪劣商品罪中，对于生产、销售假药、劣药与生产、销售不符合安全标准的食品，生产、销售不符合标准的医用器材与生产、销售伪劣农药以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品等行为之间的刑罚配置问题的讨论等。所谓解释选择问题，是指价值主体在价值判断的基础上选择通过何种方式或者使用何种语言在刑法规则中妥当地表达这个价值判断的结论，不同的解释方式反映了不同的解释前见，但是这种解释前见并不会影响刑法的价值取向。刑法中的解释选择问题，比如，对于我国刑法典分则第一章中规定的各种犯罪行为是应该概括为危害国家安全罪还是应该概括为反革命罪的讨论，我国刑法分则中规定的抢劫行为是应该被称为抢劫罪还是强盗罪的讨论等。所谓立法技术问题，是指在刑法立法过程中，如何能够在一部法典中充分地表达和实现价值判断的结论。在刑法中，立法技术问题是以价值判断结论为前提所采用的各种技巧，不同的技巧反映了立法者不同的偏好，但它们也不会影响到价值判断的结论，比如，有关我国刑法典分则是采用“大章制”规定模式还是采用“小章制”规定模式的讨论，我国刑法分则是否应该将贪污、贿赂罪单独规定为一章的讨论等。所谓司法技术问题，主要是讨论法官在定罪量刑过程中如何妥当认定案件事实并合理适用刑法。在刑法中，司法技术问题包含了事实判断和价值判断两方面的内容，它是处理事实与规范关系的技巧，这个技巧同样需要以价值判断结论为前提，如针对刑法中没有明确规定的义务冲突或自救行为等超法规的排除犯罪性事由应该如何适用刑法的讨论等。①有关问题类型的划分方法可参见王轶教授有关民法学问题类型分析方法的相关论述。参见王轶:《民法原理与民法学方法》，北京，法律出版社，2009。由此可见，刑法问题的讨论由于与规则的设计或适用直接相关，因此，大都和价值判断相连，可以说，价值判断问题是刑法问题的核心。

与刑法问题相对，纯粹刑法学问题的讨论大都与刑法规则的设计和适用没有直接关系，它们只是刑法研究者们从各自不同的刑法立场出发，针对具体刑法问题，使用不同的概念系统去构建各种不同的刑法理论观点和体系，进而表达自己对于这些问题的看法与意见。这些理论观点和理论体系纯粹是个人学术意见的自由表达，虽然它们也反映了各个学者的理论偏好和价值取向，但是这个价值取向与决定刑法规范设计和适用的价值判断并无关联，它是个人性的而非共识性的，因此，纯粹刑法学问题主要是解释选择问题。②当然，在纯粹刑法学问题中也存在一些事实判断问题，但这些问题并非纯粹刑法学问题的核心构成。纯粹刑法学问题中的事实判断问题，如针对某一刑法问题，学者们在理论上都进行了哪些研究、提出了哪些观点、进行了哪些论证等等；如围绕刑法中的行为问题，有学者主张自然行为论，有学者主张社会行为论，还有学者主张目的的行为论以及社会行为论；再比如，这些行为理论分别都包含了哪些主要的观点以及各自的理论特点等。比如，有关中国刑法学理论体系是采用以社会危害性为中心的体系还是采用以罪刑关系为中心的体系，有关正当防卫的正当性根据是法的自我保全说、自己保存说、正当防卫义务说、社会相当性说还是法益衡量说等。③在此，需要注意的是，纯粹刑法学问题中的解释选择问题与刑法问题中的解释选择问题虽然在名称上相同，但实质内容却大相径庭，它们的区别主要表现在两个方面:其一，刑法问题中的解释选择问题是直接与刑法规则的设计和适用相关的问题；而纯粹刑法学问题中的解释选择问题则与刑法规则的设计和适用无直接关系。其二，刑法问题中的解释选择问题是以刑法共通的价值作为解释的前提，这个解释前提可以通过刑法学者之间就刑法价值所达成的最低共识来获得，具有一定的客观性；而纯粹刑法学问题中的解释选择问题则与共通的刑法价值无关，它主要以理论体系的逻辑一致性为目标，它的解释前提是各个学者不同的理论偏好，具有相当程度的主观性。

以问题类型划分方法为考察的依据，以往刑法学界有关犯罪概念的研究大都是将其作为刑法问题中的价值判断问题来展开的。如有学者就认为，对于犯罪概念的讨论主要是讨论犯罪的法定概念而非理论概念，“犯罪的法定概念的功能问题是应当引起我们重视的。应当强调指出，我们在这里讨论的是犯罪的法定概念，亦即在刑法典中规定的犯罪概念，而非刑法理论上犯罪的一般概念”。[7］这其实就是在强调犯罪概念问题属于事关刑法规则设计的刑法问题。在此基础上，学界开始探讨法定的犯罪概念与罪刑法定原则的关系。“一部刑法典在起草时，首先遇到的就是对犯罪概念的界定，根据罪刑法定的要求，怎样才能明确回答‘什么是犯罪’这一问题，就成为一部刑法成功与否的关键。因为‘什么是犯罪’这个问题回答的科学与否，不仅是能否为判断罪与非罪提供科学的基准，而且它是关系到罪刑法定原则能否具体贯穿整个刑法典的前提”。而混合的犯罪概念“在一个定义中同时使用互相冲突、排斥的标准来界定犯罪，会影响到罪刑法定原则在犯罪定义中的彻底贯彻，也会使犯罪的基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣”。[8］这一认识其实就是在强调犯罪概念属于刑法问题中的价值判断问题。

这种有关犯罪概念问题的讨论思路值得商榷。因为犯罪概念与罪刑法定原则分属不同的问题类型，讨论两者之间的关系首先就意味着混淆了两种不同类型的刑法学问题。

罪刑法定原则是法治原则在刑法中的具体体现，它反映了刑事法律关系中在国家与个人之间进行利益衡量的基本价值取向，表达了刑法的基本价值追求是通过限制国家刑罚权的随意发动来保障公民（包括犯罪人在内的全体公民）的自由和权利。罪刑法定原则是刑法本质特征的集中体现，也是观察、处理刑法问题的基本价值准则。但是，刑法总则中规定的犯罪概念仅仅是对分则中规定的每种具体犯罪具有的一般特征的概括性描述，便于简洁、有效地介绍和把握犯罪这一社会现象的最核心特征。这种提取公因式以后的概括性描述并没有表达刑法最为基本的价值取向，自然也不能期待其作为判断个案中罪与非罪的标准。①所谓概念，是思维的基本形式之一，一般把“概念”、“判断”、“推理”、“论证”并称。从语言角度看，概念是词项（一部分语词）所具有的意义，通常叫做该词项的“内涵”。因此，概念是某种精神性的、抽象的东西，是看到、听到一定的词项后人们在思维中所理解的东西，本身看不见、摸不着，但却能够被看到、听到该词项的所有人所共同理解。从认知的角度看，概念是事物的特有属性或区别性特征在人的思维中的反映，因为我们使用概念，是为了让它们在我们的思维中指称对象或代表事物，只有当它们反映对象或事物的特有属性或区别性特征时才能起到这样的作用，即不同的事物有不同的概念、不同的概念指称或代表不同的事物。参见陈波:《逻辑学十五讲》，69页，北京，北京大学出版社，2008。因此，在刑事司法适用的层面上，对于犯罪的认定，刑法总则中有无犯罪概念的规定以及如何规定也同样是无关紧要的。②“问题是，在行为符合刑法规定的犯罪构成的前提下能否直接根据但书宣告某种行为无罪？本书持否定回答。犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，刑法第13条的但书也不是宣告无罪的具体标准。司法机关只能根据刑法规定的犯罪构成认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。如果行为符合犯罪构成，当然成立犯罪；如果行为不符合犯罪构成，自然不成立犯罪；如果行为符合犯罪构成，却又根据第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪构成丧失应有的意义，也违反了刑法第3条的规定。”张明楷:《刑法学》，3页，北京，法律出版社，2007。换言之，在犯罪认定过程中，我们并不能够仅仅依靠刑法总则中有关犯罪概念的规定来确定某行为构成犯罪或者不构成犯罪，因为对于某行为是否构成犯罪的判断主要依靠刑法规定的每个具体犯罪的犯罪构成，离开了具体的犯罪构成，犯罪概念本身在司法意义上是毫无价值的，即便是类推也需要在分则中存在最相类似的犯罪规定，否则不能仅根据犯罪的法定概念来进行类推解释。③对于我国刑法第13条的但书规定，有学者认为对于犯罪概念具有重要意义，如有学者认为“在学术上给犯罪下定义时，把我国刑法第13条但书概括进去，才能准确体现立法原义。因此，我国刑法中犯罪的科学概念应当是:犯罪是社会危害达到一定程度而应予刑罚制裁的违法行为。……强调但书是犯罪立法定义的有机组成部分，对于正确理解我国刑法中的犯罪概念有着非常重要的意义。……因此，对我国刑法关于犯罪的立法定义完整的理解是:除了情节显著轻微危害不大的行为外，一切危害国家主权……都是犯罪。”参见储槐植、张永红:《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，载《法学研究》，2002（3）。需要注意的是，这里所说的但书的重要性只是刑法学意义上的重要性，也就是在刑法学中如何妥当把握犯罪概念的重要性。就此而言，罪刑法定原则与犯罪概念承担着截然不同的社会功能。

比较法上的经验也已证明，在刑法法典化的层面上，刑事立法中是否规定犯罪概念与罪刑法定原则的价值实现并无必然联系，在为数众多的国家和地区的刑法典中没有关于犯罪概念的规定就能够说明这一点。罪刑法定原则的价值主要通过对分则中每个具体犯罪的构成要件的规定来实现，只要分则中关于每个具体犯罪的构成要件规定得清晰、明确，那么，罪刑法定原则的价值要求在犯罪规定的立法层面上就得到了实现。

综上，我们可以得出以下结论:第一，由于犯罪概念与罪刑法定原则的价值实现毫无关系，因此，那种认为通过在刑法典中规定形式的犯罪概念以实现罪刑法定原则的想法尚待斟酌。第二，由于犯罪概念仅是对犯罪特征的理论抽象和概括，其对司法实践中犯罪的认定毫无影响，因此，在刑法典中无论规定何种形式的犯罪概念都是毫无必要的。④日本学者内藤谦在考察德国刑法修订的过程时发现，德国旧刑法中没有关于故意、过失的定义，1962年的修改草案规定了故意、过失的定义，但1975年的新刑法删除了故意、过失等多种定义。基于此，内藤谦认为:“以法规定这些概念，会阻碍今后犯罪论的发展，对这样的概念下定义不是立法者的任务，而是学说的任务。”（参见内藤谦:《西ドイツ新刑法の成立:改正刑法草案との比较法的检讨》，51页，东京，成文堂，1977）由上可见，对故意、过失概念的立法规定尚且没有必要，那么，有关犯罪概念的规定就更无必要了。

三、作为纯粹刑法学问题中解释选择问题的犯罪概念

既然犯罪概念并非通说所认为的刑法问题中的价值判断问题，那么，其问题类型是什么？换言之，对于犯罪概念的讨论应该从何种最为本初的立场上展开？又如何展开？

笔者认为犯罪概念是纯粹刑法学问题中的解释选择问题，也就是说，对于犯罪概念的讨论与刑法规范的设计或适用无关，无论是形式的犯罪概念、实质的犯罪概念，还是形式与实质相结合的混合犯罪概念，都不会影响到刑法规范的设计或适用。形式的犯罪概念就是从形式方面对犯罪特征进行概括，实质的犯罪概念则是从实质方面对犯罪特征进行概括，而形式与实质相结合的混合犯罪概念是从形式和实质两个方面来概括犯罪的特征，说到底，这只是学者们在对犯罪定义的过程中采用了不同的定义方式，只是体现不同学者的定义偏好，这种定义偏好仅是学者们不同的学术立场、学术习惯的表现，至于以何种形式来定义犯罪，则与刑法的价值追求无涉，或者说，与刑法中的利益安排无关。对于这一点，正如逻辑学者陈波所认为的那样，定义就是以简短的形式揭示词项（概念）、句子（命题）的内涵和外延，使人们明确它们的意义及其使用范围的逻辑方法。它的作用主要是:第一，通过定义，人们能够把对事物已有的认识总结、巩固下来，作为后续的认识活动的基础，这是定义的综合作用；第二，通过定义，人们能够揭示一个词项、概念、命题的内涵和外延，从而明确它们的使用范围，进而弄清楚某个词项、概念、命题的使用是否合适，这是定义的分析作用；第三，通过定义，人们在理性的交谈、对话、写作、阅读中，对于所使用的词项、概念、命题能够有一个共同的理解，从而避免因误解、误读而产生的无谓争论，大大提高成功交际的可能性，这是定义的交流作用。[9］（P69）据此，刑法学中的犯罪概念就是对犯罪行为的特征所进行的抽象和概括，与刑法规则的设计或适用没有什么关系，它是学界对刑法分则中具体的犯罪规定进行理论上的抽象和概括而得出的一个学术结论，它主要的功能不是表达刑法所持守的基本的价值取向，而是服务于刑法学知识讲授和传播的便利，进而服务于对刑法学知识学习和掌握的便利。

对于作为纯粹刑法学问题中解释选择问题的讨论来说，由于各种解释都是解释者与解释对象的统一，因此，任何解释都带有解释者浓厚的主观性，这种主观性就是解释者所具有的不同视域的具体体现，与此相对应形成的各种观点都是解释者的自我表达。换言之，任何观点的形成都离不开解释者的视域，视域是有限的但又是必要的:一方面，视域由前见构成，它限制解释者的观察范围；另一方面，如果失去视域则解释者就失去了作出判断的能力。[10］（P14）刑法学中有关犯罪概念的不同界定就是不同解释者从不同的前见出发所进行的自我表达，它们的不同主要体现了解释者解释前见的差异，而并无其他意义上的区别。

各种解释或者观点作为一种个性化的主观表达，彼此间也存在着相互竞争的关系，于是，各种观点就形成了一个观念或者思想的市场。在这个市场中，它们等待着受众的选择和接受，以获取更高的“市场占有率”或更大的话语权，并进而希望能够成为影响我们进一步认识和解释的共同前提。①有关思想市场的论述，参见张文显:《中国步入法治社会的必由之路》，载《中国社会科学》，1989（2）；另可见平野龙一:《刑法の基础》，东京，东京大学出版会，1966。各种解释或者观点相互竞争的结果就会使其中的某一种观点由于在学术共同体中获得了更高的认同而成为通说的观点，进而成为我们认识的共同前提。比如，在我国刑法学中，有关犯罪概念就形成了以形式与实质相结合的混合犯罪概念作为通说的观点，而在日本刑法学中，有关犯罪概念则形成了以形式的犯罪概念作为通说的观点。

作为纯粹刑法学问题中的解释选择问题的讨论必须在特定的时空和语境下展开，也就是说，对它的讨论不能脱离我们所共同拥有的历史形成的前见或共识，虽然这个基本共识可能有其局限性，但它使我们的进一步认识成为可能。如果脱离了这个前提，任何观点和解释就纯粹是学术上的自说自话，不能在学术的意义上对其进行评价和批判。只有在现有的学术共识出现了严重的不足，已经阻碍整个学术发展的情况下，在对新的学术共识进行了充分论证的基础上，才可以放弃现有的学术共识，这种针对理论前提的批判才是引导理论发展的一般规律。就刑法学中的犯罪概念而言，各种形式的概念之间也同样存在着竞争关系，但是作为解释选择问题，通说的形式与实质相结合的混合犯罪概念是历史上各种观点相互融合、相互妥协的结果，即各种视域和前见的融合，它是我国刑法学中有关犯罪概念的基本共识。作为理论研究的前提，在没有足够充分且正当理由对其进行批判的情况下，是不应该被放弃和替代的。

有学者认为应该以形式的犯罪概念作为刑法学体系构建的逻辑起点，提出“对犯罪进行实质定义，在历史发展上要远远早于对犯罪的形式定义，后者基本上是罪刑法定时代才出现的产物。……这类对犯罪的‘实质评价’所导致的是，由此建立起来的刑法理论成为完全形式化的思辨刑法理论。它是早期社会科学学科分工尚不发达、规范科学尚未形成时代的产物。……‘社会危害性’这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性，因而它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。如果我们宣称犯罪的本质在于行为的社会危害性，显然，危害社会的并不都是犯罪，那么区别犯罪与其他危害社会行为的唯一标准就不可避免地只能决定于刑法是否禁止这个行为，也就是行为的刑事违法性。这种所谓实质认识由此也就成了一种文字游戏般的东西，其实质变成了由法律形式所决定的，因此也就是形式犯罪而已。换言之，社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的刑事违法性。……社会危害说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论依据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。”[11］（P6-9）

前引观点虽然从表面上看是从纯粹刑法学问题的意义上来讨论犯罪概念，但其并未选择有效的论证方法。从上述观点中可以看出，之所以选择形式的犯罪概念的理由在于:第一，犯罪的形式定义与罪刑法定原则是联系在一起的；第二，实质的犯罪概念导致背离规范科学的完全形式化的思辨刑法理论；第三，规范外的实质的犯罪概念与社会危害性依赖于规范内的形式的刑事违法性，最终导致了对实质犯罪概念自身的否定；第四，实质的犯罪概念为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了理论依据。在这四条理由中，第一、第三和第四条理由都是从犯罪概念与罪刑法定原则关系的角度提出的，认为罪刑法定原则的规定导致了刑法本身价值取向的变化，作为国家刑罚权发动根据的犯罪认定必须要限定在刑法规定的范围内，不能超越刑法的规定来认定犯罪，这种变化在刑法学中应该表现为以形式的犯罪概念替代实质的犯罪概念。但是，如前所述，犯罪概念本身是对各种具体类型犯罪特征的抽象和概括，是否能够揭示犯罪的特征以及是否有利于刑法学知识的传授和传播是选择何种犯罪概念形式的根据，犯罪概念本身不具有为超越刑法规定认定犯罪提供根据的作用，因此，犯罪概念的定义形式与刑法的价值取向的变化并无必然联系。第二条理由是从实质犯罪概念所导致的思辨的刑法理论与规范科学的背离角度提出的，该学者认为，所谓思辨的刑法理论，就是在方法论上遵循“辩证统一”方法，在基本思维的形式逻辑上是典型的似是而非的诡辩和循环论证。最重要的是，这种理论研究方法对于刑法秩序的危害:“它为刑法脱离自身的规范性和做任意出入人罪的需要性解释提供了广泛的理论基础。”[12］（P9-10）由此可见，第二条理由表面上是将犯罪概念作为纯粹刑法学问题展开讨论的，但是，最终的论证仍然落脚到实质犯罪概念对于刑法适用的影响上，也就是说，论者是用刑法问题中价值判断的论证方法和理由来说明纯粹刑法学问题中的解释选择问题。这显然是不妥当的。

我们认为，对于作为纯粹刑法学问题中解释选择的犯罪概念来说，一方面，它是对犯罪特征的理论抽象和概括，而犯罪的特征从不同的视角出发就会有不同的结论，不存在唯一的犯罪概念。“人们是基于不同的目的、根据不同的社会历史情况来使用各种各样的犯罪概念的。”[13］（P3）另一方面，对犯罪特征进行理论抽象和概括的犯罪概念要有利于刑法学知识的讲授和传播。如果一种犯罪概念已经被刑法学界作为一种共识确定下来，那么从知识讲授和传播的意义上轻易不应改变，除非出现以下两种情况:第一，此种犯罪概念对于犯罪特征的抽象和概括不充分，从而使人们不能够通过犯罪概念本身来把握犯罪行为的特征；第二，使用新的犯罪概念替代原有的犯罪概念更有利于刑法学知识的讲授和传播。

四、余论

对于犯罪概念问题的研究必然会涉及犯罪特征和犯罪本质问题，这两个问题在我国刑法学界存在诸多争议。比如，关于犯罪特征存在着通说的三特征说（社会危害性、刑事违法性和刑罚处罚性）、非常有影响的两特征说（社会危害性与刑事违法性）和新近出现的一特征说（刑事违法性）之间的争议，关于犯罪本质存在着通说的社会危害性说、应受刑罚处罚性说与法益侵害说的争议。这些争议观点说到底都属于纯粹刑法学问题中的解释选择问题，它们的共同之处就是都将焦点对准了社会危害性概念，因为在我国刑法学对于犯罪概念问题的研究中，社会危害性是一个不能回避的课题。

在我国刑法学中，一般认为社会危害性是犯罪的本质属性，从而社会危害性被认为是我国刑法学体系的核心概念，我国刑法学因此也被称为以社会危害性为中心的体系。目前，在我国刑法学中，围绕犯罪的社会危害性出现了很多批判的声音，其中最具代表性的观点就是认为社会危害性具有浓厚的意识形态色彩。“对社会危害理论进行批判，是我国刑法知识之去苏俄化的一个重要切入点。唯有如此，才能在彻底清算苏俄刑法学影响的基础上，为我国刑法学期许一个美好的未来。”[14］对于社会危害性的批判具体表现为:“将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域。……我们需要引入一个具有实质意义的概念:法益及法益侵害。……把犯罪客体还原为刑法法益，然后将刑法法益纳入犯罪概念，以法益侵害作为犯罪的本质特征，由此取代社会危害性概念。”进而，“将社会危害性转换成为法益侵害……在犯罪概念中消解了社会危害性以后……应当以刑事违法性为出发点，将刑事违法性作为犯罪的唯一特征”。[15］据此，该观点的主要内容就是在犯罪概念中以法益侵害取代社会危害性，在消解了社会危害性之后，以刑事违法性作为犯罪的本质特征。

根据问题类型划分方法，我们认为，有关在犯罪概念中以法益侵害说取代社会危害性说的讨论，仍然是属于纯粹刑法学问题中的解释选择问题。如前所述，对于解释选择问题的讨论，我们首先必须明确，冲突着的各种观点都带有解释者个性化的烙印，无论是社会危害说还是法益侵害说，它们都属于“地方性知识”。这里所说的“地方性”，并非仅指特定的空间、时间、阶级和各种问题，而且还指特色，即把对所发生的事情的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。[16］（P126）人们在思想市场中选择这些观点的时候，不但会考虑其结论和论证过程，而且更为重要的是要考虑其思维的前提，即哲学上所说的前见。前见是解释者进行理论思维时不自觉的、无法回避的前提，不同的前见会导致不同的解释结论，因为所有观点都是被解释者的前见所包围和决定。①海德格尔认为:“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先有、先见和先知来起作用的，解释从来不是对先行给定的东西所作的无前提的把握。”（参见海德格尔:《存在与时间》，184页，北京，生活·读书·新知三联书店，2006）伽达默尔也认为:“并非是我们的判断而是我们的偏见构成了我们的存在。”过去的作用绝不能被限制为仅仅是提供作为解释对象的文本或事件。作为偏见和传统，过去也规定了当一个解释者进行理解时所处的基础。（参见伽达默尔:《哲学解释学》，编者导言，上海，上海译文出版社，1994）从这个意义上说，各种观点的竞争和冲突说到底就是它们的前见的竞争和冲突。换而言之，对于解释选择问题而言，就是要对各种观点的前见进行比较和衡量，从中选择出在前见层面上具有最广泛共识的那个观点。一般情况下，既有的通说观点就是在各种观点相互竞争过程中通过融合与妥协所达成的最低共识。如果想要改变这个基本共识，根据佩雷尔曼提出的惯性原理，改变者必须负担证成的义务。②“诉诸既存之实务者，无须证成，只有改变者才需要证成。”（转引自罗伯特·阿历克西:《法律论证理论:作为法律的证立理论的理性论辩理论》，215页，北京，中国法制出版社，2002）我国刑法学者张明楷也持有大体相似的观点，他认为对刑法的解释应当遵从历史形成的社会伦理秩序内的习惯与人们的价值观念。习惯是法律的最好解释者。习惯与法律都是社会规范，事实上，古老的习惯作为法律得到遵守，好的习惯比好的法律更有价值。“我们的基本法律概念和法律制度，是在一漫长的历史发展进程中逐步获得其主要意蕴的。”“所有的法律制度都表明它们的效力部分地建立在过去的延续性上面，而法律用语及法律习俗也都在维持这种延续性。”固然“不要让穿着古代甲胄袍褂的人来支配现代法律”，但是，抛弃或者鄙视优良传统与习惯的法律解释，不可能是正确的，更不可能具有生命力。（参见张明楷:《刑法的格言展开》代序，13～14页，北京，法律出版社，1999）

就犯罪概念问题中法益侵害说与社会危害性说的选择来说，社会危害性说是我国刑法学有关犯罪特征和本质所历史形成的基本共识，是我们思考犯罪概念问题的逻辑出发点。对于主张法益侵害说的论者来说，主要是以社会危害性说的意识形态倾向为理由来进行论证，如前所述，我们认为犯罪概念问题本身就是与价值判断无涉的纯粹刑法学问题，它与意识形态没有什么必然联系。对于这一点，还可以从刑法学说发展史来说明。在刑法学中，最早提出社会危害性说的是意大利启蒙思想家贝卡利亚。贝氏提出社会危害性说是为了限制法官的自由裁量权，可见，社会危害性概念多少带有一些自由主义思想的色彩。而近代刑法学中社会危害性说的再次流行，可以说是与苏联刑法学的发展联系在一起的。由于苏联国权主义刑法观的影响，社会危害性概念又被扣上了集权主义的帽子。[17］（P36）既然社会危害性概念可以和自由主义思想相连又可以与集权主义思想相伴，那么，反过来就说明社会危害性概念本身与意识形态无关。因此，从这个角度来论证以法益侵害说替代社会危害性说的主张是不成立的，目前在我国刑法学中仍应坚持社会危害性说。

[1]张明楷:《刑法学》，北京，法律出版社，2007。

[2]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2007。

[3]刘科:《回顾与展望——社会危害性理论研究三十年》，载《河北法学》，2008（11）。

[4][7］[14]陈兴良:《社会危害性理论:进一步的批判性清理》，载《中国法学》，2006（4）。

[5]苏彩霞、刘志伟:《混合的犯罪概念之提倡——兼与陈兴良教授商榷》，载《法学》，2006（3）。

[6]李立众、柯赛龙:《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》，1998（3）。

[8]樊文:《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》，1998（1）。

[9]陈波:《逻辑学十五讲》，北京，北京大学出版社，2008。

[10][16]梁治平编:《法律的文化解释》，北京，生活·读书·新知三联书店，1994。

[11][12]李海东:《刑法原理入门——犯罪论基础》，代自序，北京，法律出版社，1998。

[13]理查德·昆尼、约翰·威尔德曼:《新犯罪学》，北京，中国国际广播出版社，1988。

[15]陈兴良:《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》，2000（1）。

[17]别利亚耶夫、科瓦廖夫主编:《苏维埃刑法总论》，北京，群众出版社，1987。