行政调解协议之强制执行力探析——基于效力位阶、政治传统、文化传统的视角

周健宇

（四川大学，四川 成都 610065）

行政调解协议之强制执行力探析
——基于效力位阶、政治传统、文化传统的视角

周健宇

（四川大学，四川 成都 610065）

行政调解作为诉讼外替代性纠纷解决机制（ADR）的重要组成部分，其依法形成的行政调解协议不具备强制执行力，导致权利人诉累增加、义务人违约成本低廉、行政及司法资源的双重浪费、行政机关专业技术优势无法发挥等问题。基于效力位阶、政治传统、文化传统的视角，行政调解协议均应具备可申请强制执行的应然效力，在赋予行政调解协议强制执行力的过程中，应该不断完善调解程序，加大行政调解的制度保障和投入，设立风险保障金机制。

行政调解协议；强制执行；效力位阶；政治文化传统

引言

调解是我国传统法文化的精髓之一，被世界法学界誉为“东方经验”，以调解为首的非诉讼纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，即ADR[1]已经成为构建和谐社会的重要基石。行政调解作为调解体系的重要组成部分，其优势在于：对比民间私下调解，行政调解基于法律性和中立性，能够最大限度地使得当事人达成的协议合法有效；对比法院调解，行政调解可以降低当事人诉累和诉讼成本，节约司法资源，并可以在面对专业纠纷时发挥专业技术优势。

现实生活中，人们很容易将行政调解与行政诉讼调解相混淆。行政诉讼调解是指行政机关与原告在行政诉讼中进行调解，其实质是一种诉讼调解[2]。我国尚未正式引入和建立行政诉讼调解机制，《行政诉讼法》第50条规定，法院审理行政案件，不适用调解。而行政调解是指由行政机关出面主持的，以国家法律、政策及相关专业技术认定为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互谅互让、达成协议、消除纠纷的诉讼外活动[3]。我国虽未建立统一的《行政调解法》，但已有相关司法解释与部门规章。

因此，行政调解与行政诉讼调解有着本质区别。本文主要探讨国内研究较少的行政调解的应然效力，不涉及行政诉讼及行政诉讼调解。

一、行政调解协议效力不确定的法益损害

虽然最高人民法院于2009年7月24日发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《纠纷解决若干意见》），规定依法作出的行政调解协议具备民事合同性质，但《纠纷解决若干意见》第8条仍规定了“当事人不服行政机关对平等主体之间民事争议所作的调解、裁决或者其他处理，以对方当事人为被告就原争议向人民法院起诉的，由人民法院作为民事案件受理”,一旦一方当事人反悔,或以“非自愿”或“重大误解”等理由向法院提出诉讼,该调解协议将因司法审查而陷于效力待定状态。行政调解协议的效力不确定性和非强制执行性，在实践中直接或间接地产生了以下问题：

1.增加了权利人的诉累

对于义务人不履行行政调解协议的行为，目前并无任何法律法规予以规制，义务人单方不作为无须付出任何成本，即可导致权利人只能另行提起民事诉讼（包括判决生效后的申请强制执行），明显地增加了权利人的负担。行政调解基本都是各行业主管机关在其管理的专业范围内，对纠纷成因、损害大小、责任比例等进行专业技术性检验、分析，并在此基础上协调双方当事人，由当事人权衡上述因素并决定是否达成调解协议。如因义务人不履行协议进入诉讼程序后，双方争议焦点也往往专业性、技术性较强，法院无法判断部分关键证据的真实性及证明力，只能要求举证方（一般是权利人）进行司法鉴定，进一步加重了权利人的诉累。行政调解协议效力的不确定性，导致了权利人纠纷解决周期延长（一审审限简易程序3个月、普通程序6个月、二审审限3个月，且疑难案件经批准可延长）、诉讼成本上升（诉讼费、律师费、交通费、鉴定费等）、诉累增加。

2.义务人利用诉讼转移财产违背全面赔偿原则

即使权利人经历了立案、一审、二审等漫长的程序，顺利拿到生效判决书，但如果被判决书确定的权利不能实现，再完美的判决也只能是一纸空文。根据毕玉谦等人所作的调研资料显示：在“执行难，当事人得到的往往是空头判决”项目下，共计有60.1%的被调查者认为非常严重和比较严重[4]。S省A市B区近三年的强制执行案件中，执结率虽然达到92.3%，但排除反复恢复执行的情况，执行到位率仅为21.9%。

如图1所示，S省A市B区在某司法为民活动调查问卷中关于执行的一个问题，反映了执行难的主要原因：高达32.8%的受访者认为，自己的案件无法顺利执行的主要原因是“被执行人转移了财产”；此外，23.4%的“被执行人没有偿付能力”一项中，也不排除部分被执行人因为转移了财产而导致没有偿付能力。由此可见，被执行人转移财产的情况相当严重，在部分事实清楚、证据充分的行政调解案例中，义务人之所以在没有充分理由、没有证据的情况下选择另行起诉，并非为了胜诉，仅仅是为了争取更多的时间转移财产（房屋转卖、股权转让、大额存款提现等等都需要一定的时间），从而以低廉的诉讼费用换取“实质意义上的胜诉”。

图1 你认为案件无法顺利执行的主要原因是什么？

因义务人的违约行为使权利人承担更大的法律风险（如义务人拖延时间并成功转移财产导致执行难），权利人即使胜诉也没有补偿或补偿很小，违背了全面赔偿原则[5]。

3.义务人违约成本低廉加剧了诚信危机

义务人不履行调解协议约定的义务，绝大多数并非对调解程序和协议本身的合法性有异议，往往仅是签订调解协议后认为自己吃亏了想反悔，部分则是暂无履行能力或打算拖延时间逃避债务。现代信息渠道的畅通，使得义务人可以充分了解到行政调解的不确定性（特别是经历过行政调解的义务人），义务人不履行义务惩罚机制及义务人自觉履行鼓励机制的缺失，使义务人很容易产生“行政调解，签字捺印都只是儿戏，反正履不履行都一样”的想法。

权利人维权成本高、义务人违约成本低，导致社会公众对行政调解和人民调解的信任度降低，认为反正早晚要去法院，不必浪费时间参与行政调解和人民调解。这种错误认识使得行政调解和人民调解无法发挥其在社会矛盾纠纷解决机制中应然的作用，也间接加剧了社会诚信危机。

4.加剧行政资源、司法资源的双重浪费

行政调解劳而无功现状的加剧，不仅增加了权利人的诉累，对行政机关的调解积极性也产生较大的消极影响。在现行制度中，作为行政机关职能之一的行政调解只具有单向服务功能，在行政调解的各相关法规中均规定达成的调解协议“由双方自觉履行”或“不履行可向人民法院起诉”，加之本文前述的义务人拒不履行协议惩罚机制的缺失和行政调解协议司法审查制度的规定，导致行政机关工作人员或出于觉得浪费精力，或出于怕承担法律责任，在工作中往往对行政调解积极性较低，或建议当事人直接向人民法院起诉，违背了我国全面建设服务型政府的发展理念。

根据不完全统计，在S省A市B区法院某年共受理的2400余件民事案件中，有60件是诉请确认行政调解协议效力或讼争焦点达成过行政调解协议的案件。《纠纷解决若干意见》规定“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议或者作出的其他不属于可诉具体行政行为的处理，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质”，但我国缺乏统一的《行政调解法》，各单行法规对各种行政调解的合法程序往往语焉不详，导致行政调解是否依法作出不易判断，其民事合同性质也难于认定。同一争议，经过行政调解达成协议后，还要求法院作为新案件审查其相关事实和证据，实乃对行政资源和司法资源的双重浪费，于法于理均有不妥。

5.行政机关专业技术优势无法发挥，不利于矛盾纠纷的最优解决

笔者归纳部分常见的行政调解如下：《医疗事故处理条例》第四十八条规定，已确定为医疗事故的，卫生行政部门应医疗事故争议双方当事人请求，可以进行医疗事故赔偿调解；《道路交通事故处理办法》第三十条规定，公安机关处理交通事故，应当在查明交通事故原因、认定交通事故责任、确定交通事故造成的损失情况后，召集当事人和有关人员对损害赔偿进行调解；《中华人民共和国治安管理处罚条例》第五条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理；《产品质量申诉处理办法》第二十二条规定，负责产品质量争议调解的技术监督行政部门经调解使双方达成一致意见的，应当制作《产品质量争议调解书》，由申诉人和被申诉人自觉履行；《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第六十一条及《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第七十一条规定，赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他监督管理部门、机构调解处理；《中华人民共和国专利法》第六十条规定，进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；《合同争议行政调解办法》第二条规定，工商行政管理机关调解合同争议；《仲裁检定和计量调解办法》第四条规定，计量调解是指在县级以上人民政府计量行政部门主持下，就当事人双方对计量纠纷居间进行的调解等。

如图2所示，以S省A市B区法院某年60件诉请确认行政调解协议效力或讼争焦点达成过行政调解协议的案件为例，行政调解基本都是各行业主管机关在其管理的专业范围内，对纠纷成因、财产损失大小、人身伤害程度、责任比例等进行专业技术性检验、分析（如卫生、交通、工商等部门）或调查取证（如公安部门）后，提出调解意见或解纷方案，由当事人基于专业技术因素权衡是否自愿达成调解协议。特定行政机关对于特定纠纷的事实认定与证据采集更具专业性，有利于纠纷的圆满高效解决。如因一方当事人肆意不履行协议导致进入诉讼程序，由于双方争议焦点专业技术性较强或调查取证困难，法院往往无法认定关键事实或判断关键证据的真实性、证明力，因此而进入司法鉴定程序的案件，既可能导致司法鉴定结论和行政专业技术鉴定“撞车”，又导致权利人纠纷解决周期延长、诉讼成本上升、诉累增加，当事人对专业技术鉴定的“黑匣子”愈加怀疑、诉怨激增。

图2 S省A市B区法院某年涉及行政调解的民事案件统计

6.司法实践中各法院处理方式矛盾

司法实践中，由于缺乏相应的法律法规，对行政调解协议相关案件的处理方式比较混乱。有的法院认为：我国现行民事诉讼法对行政调解协议的效力没有明确规定，也没有规定法院有权审查行政调解协议的合法性或确认其效力。一方当事人反悔并起诉到法院，法院应当受理并应依原纠纷的事实和证据进行审理和判决[6]。有的法院认为：有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的行政调解协议，具有民事合同性质。法院只审理协议本身的合法性和程序正当性，即双方当事人是否具有完全民事行为能力，意思表示是否真实，调解协议是否违反法律、行政法规的强制性规定或者侵害国家、集体、第三人利益及社会公共利益。符合上述要件的调解协议应视为有效合同，法院判决双方按照调解协议履行各自义务①例如，四川省宜宾市翠屏区人民法院（2008）翠屏民初字第73号民事判决书。。还有的法院则认为，行政调解协议只需经过司法确认程序就可以直接生效并进入强制执行阶段，引导当事人持行政调解协议及身份证向法院申请司法确认，当天立案当天确认，不给予义务人举证期限[7]。不同法院处理行政调解协议的方式不一致，难免引发当事人和社会公众的合理怀疑，不利于法院公信力的提高。

二、行政调解协议之应然效力——基于效力位阶、政治文化基础的分析

为了妥善解决行政调解协议效力的不确定性导致的上述问题，笔者认为，有必要从效力位阶、政治传统、文化传统的视角探讨行政调解协议的应然效力。

1.行政调解协议之应然效力位阶法理分析

人民调解协议、公证债权文书、仲裁调解书是三种常见的非诉讼调解协议，三者的主持者、获得强制执行力的方式各有不同。其一，人民调解协议的主持者是人民调解委员会，根据《人民调解工作若干规定》，“人民调解委员会是调解民间纠纷的群众性组织”；协议仅有民事合同效力，不具备强制执行力。其二，公证机构是公证债权文书的主持者，因其与司法行政机关的隶属关系，其性质尚存争议，笔者较认同其事业单位性质[8]；债务人不履行义务或不完全履行义务时，债权人依照《公证法》规定可直接申请强制执行，其强制执行力实际源于债务人自愿接受强制执行的承诺。其三，仲裁委员会是仲裁调解书的主持者，由市、区政府设立，国办发（1995）44号文件认定其为全额拨款的事业单位；仲裁调解书与裁决书具备同等法律效力，《仲裁法》第62条规定，义务人不履行义务，权利人可以直接向人民法院要求强制执行，其强制执行力源于法律规定。

群众性组织主持的人民调解协议，尚有许多学者主张赋予其强制执行力[9]；事业单位身份尚存争议的公证机构和仲裁委员会，其主持达成的公证债权文书及仲裁调解书，由法律赋予强制执行力。行政机关在其主管范围内对其熟悉领域的争议，主持双方当事人自愿达成的行政调解协议，效力位阶理应高于公证债权文书及仲裁调解书。但现行法律、法规未明确协议性质或赋予强制执行力，也没有明确人民法院如何审查行政调解协议的内容及确认其效力，不得不说是一个立法空白。既然单行法律、部门规章规定了行政机关的调解职责，理应在确认调解协议合法性的前提下，赋予其约束力和强制力（如德国行政程序法第35条规定，行政行为是由行政机关为调整具体事宜作出的，对外具有直接法律效力的任何处分、决定或措施）[10]。

有学者认为，行政机关在行政调解过程不具备行政单方意志、不能违背当事人自身意愿，因此行政调解不是行政行为，且因当事人对行政机关的敬畏心理容易导致违心接受调解，故不能赋予行政调解协议强制执行力[11]。笔者认为，该观点是值得商榷的。首先以司法调解为对照，《民事诉讼法》规定了司法调解过程必须遵循自愿原则，不得违背当事人意愿，并不影响调解协议通过法院确认其合法性并赋予其强制执行力；也绝不可能因为当事人对法院的敬畏心理而削弱甚至剥夺司法调解协议的效力。再从行政调解本身的程序看，公民、法人或其他组织之间发生纠纷，当事人首先要求行政机关对损害进行处理，行政机关在接到检举或报告后，依照法定职责的范围，对纠纷成因、财产损失大小、人身伤害程度、责任比例等进行专业技术性检验、分析（如卫生、质监、环监等部门）或调查取证（如公安部门）并作出结论，这是行政机关履行法定职责的行政行为。从行政法理论上讲，这是一种行政确认行为。行政确认是一种具有权威性和法律效力的具体行政行为。基于行政确认作出的行政调解，一方面是基于当事人自愿接受调解，另一方面也是行政机关基于行政职责的行政管理行为，只要当事人有调解意愿，行政机关就必须履行其调解的法定职责。

因而，仅由《纠纷解决若干意见》规定依法达成的调解协议具备民事合同性质，是不符合非诉讼调解的效力位阶的，也不符合行政调解的行为本质。正如法官运用法律专业知识促使当事人达成的民事调解协议，由法律赋予了强制执行力；行政机关工作人员基于行政确认行为和行政管理行为，运用相关专业技术促使当事人达成的行政调解协议，在确保其行政确认公正、行政程序合法和双方自愿的前提下，也理应由法律赋予相应的强制执行力。

2.行政调解协议之应然效力的传统政治基础

纵观我国法制史，行政权对民间纠纷的处理较之司法权一直处于强大的优势地位，例如《史记·五帝本纪》就记载了远在上古时期，舜调解历山和雷泽两个地方的民间纠纷的故事。行政调解作为行政处理的一种重要方式也不例外，我国行政调解早在唐代就已初具规模并产生了良好的社会效果，这种依赖行政机关调处纠纷的倾向，尤其在“偏远地区或经济相对落后地区”和“自律解决问题能力较低的阶层”更为明显[12]。新民主主义革命时期，各个革命根据地的基层人民政府都负有调解民事纠纷和轻微刑事案件的职责。建国初期至改革开放之间，行政调解的形式逐渐多样化，除基层政府调解一般民事纠纷和轻微刑事案件以外，法律法规还规定某些国家行政机关负责调解特定的民事纠纷和经济纠纷，行政权相对于司法权仍处于相对强势地位。上世纪80年代以来，我国大力推行法治建设，过去依靠行政权力解决的许多纠纷转变成法律问题甚至演变成诉讼（权利救济要求过泛化或司法大众化即是其典型表现）。特别是随着2006年《诉讼费用交纳办法》对诉讼费用的显著降低，当事人遵循经济人假设①经济人假设，即假设人都是以完全追求物质利益为目的而进行经济活动的，人都希望以尽可能少的付出，获得最大限度的利益。逐渐舍弃各类诉讼外纠纷解决方式（特别是没有强制执行力的行政调解、人民调解和收费昂贵的仲裁）。

理论上，通过诉讼解决纠纷、救济权利无疑是最正当的；但实际上，法院审判“只关心权利义务的法定界限,往往排除了本来应该从纠纷的背景以及当事人的关系等纠纷整体出发寻找与具体情况相符合的恰当解决这一可能性。而且，由于强调权利绝对的排他的归属，所谓依法的判决常常导致当事人之间发生不必要的感情对立，引起当事人之间的长期不和”[13]；另外，由于近年诉讼案件激增，司法资源不堪重负可能导致部分判决与客观真实的偏差，诚信体系缺失也可能出现“有判无执”的结果，仅凭借现代法治理论便过于依赖法院有矫枉过正之嫌。而基于专业技术认定和取证的行政调解，在双方自愿的基础上达成，可以缓解司法资源不足的窘境并相对较好地保护当事人的合法权益。无论是在西方传统的三权分立与制衡理论中，还是我国政治体制历史及其改革中；无论是立法中心主义的改革方向，还是司法中心主义的改革方向，都没有认为法院对争议的认定效力必然高于行政机关[14]。因此，立法赋予实体公正、程序合法和双方自愿的行政调解协议强制执行力，是符合我国传统政治基础和我国当前国情的。

3.行政调解协议应然效力的传统文化基础

中国素有调解的传统，纠纷调解之所以发源并盛行于中国传统社会是有着深刻的文化、哲学基础的。中国传统文化中存在的以“仁”为本、“天人合一”、崇尚和谐与中庸、追求无讼等思想全方位地体现着调解在消解纠纷中的重要文化基础，并被西方法学家作为东方经验之一加以推崇。

诚然，我国纠纷解决机制理想的发展趋势是培育社会自我消解纠纷能力[15]，但在我国目前社会自治组织还较少且因其主持达成效力的不确定性缺乏群众信任，故而培育社会自我消解纠纷能力并得到民众的广泛文化认同，还有很长的路要走。

在这种情况下，行政机关在日常管理工作中对其管辖范围内发生的民商事纠纷主动解决，为当事人双方提供沟通的环境、专业技术依据，对没有暴露出来的纠纷也可积极的事前干预，是较为现实可行的方式。建国至今，在纠纷调解占主导地位的传统文化背景下，部分民众认为对方让自己到法院应诉是非常丢脸的事，被诉至法院后往往对立情绪严重，导致法院调解的困难；相对的，许多民众形成了“有矛盾纠纷找街道、找派出所、找妇联、找工商”的思维定式，我国行政机关调解处理了大量的轻微民商事纠纷，而通过调解的许多纠纷，双方当事人往往也自觉履行。

改革开放带来的思潮大转变，对行政调解的传统文化形成了巨大的冲击。行政调解的社会效果，是直接与当事人对行政机关的信任感、敬畏感相关的，如果当事人明知达成的协议对对方没有任何约束力，没有任何行政权力和司法权力来保障其履行，对行政机关的信任度难免日渐降低，对行政调解的接受度也会越来越小。

可以说，行政调解对保护公民、法人和其它组织的合法利益不受侵犯，为调整经济关系和社会关系，维护社会稳定，推动社会主义经济建设都曾起到并且将在很长一段时期内继续起到重要作用。立法赋予实体公正、程序合法和双方自愿的行政调解协议强制执行力，是符合我国传统文化基础和我国民众思维习惯的。

因此，我国应立法赋予程序公正合法的行政调解协议强制执行力，以弥补当前行政调解最大的软肋，对缓解诉讼压力、提高定息止纷效果、构建和谐社会有着积极的作用。

三、赋予行政调解协议强制执行力的制度保障建议

赋予行政调解协议强制执行力，无疑提高了对行政调解制度的程序性要求。作为立法赋予行政调解协议强制执行力的前提条件，笔者试提出以下几点建议以供未来的《行政调解法》立法参考。

1.完善行政调解的程序以增加其公正性和信任度

我国设定了行政调解的法律法规绝大部分没有设立具体调解程序。实践中行政调解主体往往依照其他行政程序或自创调解程序进行调解，保留着较强的行政化色彩。程序是公正、合理、及时解决纠纷的有力保证，对于当事人而言，相关的纠纷处理程序缺乏必要的透明度和可预测性，容易导致当事人对行政调解的公正性和合法性产生质疑，影响行政调解机制的亲和力，进而使当事人对行政调解协议依法强制执行产生抵触和合理怀疑。

虽然立法机关已对部分领域的行政调解程序进行了完善，例如《交通事故处理程序规定》规定：“公安交通管理部门调解交通事故损害赔偿的期限为10日”；《合同争议行政调解办法》规定，“当事人发现调解员与本案有利害关系或者不能公正处理案件的，有权申请其回避”等等；部分行政机关对其领域内的行政调解程序进行了改进，例如上海市南汇公安分局规定，“公安行政调解只进行两次，限两周内进行”等等[16]。但行政调解的原则、受理条件、具体方式、调解时限、回避条件、检验程序、协议要件等仍有待《行政调解法》进行增补和统一。

笔者认为，在完善和规范行政调解程序的进程中，目前仍被忽视的两点为：一是完善和规制专业技术争议的行政确认程序。应当参照司法鉴定的相关法规，规范提取证据和检验资料的程序；一方当事人接受检验或提交检验材料应通知另一方到场；检验、分析、取证前应向当事人告知相应的法律后果；实行检验人负责制，避免权力寻租等等。最大限度地保证检验、分析、取证的结果客观公正，才能保障行政调解进行的合法性。二是规范调解协议的形式，以起到最好的定纷止争效果。调解协议应当写明争议的事实、争议的请求和调解结果。在行政调解过程中，调解人员应明确向双方解释签署协议的法律后果，在取得双方自愿同意的前提下，行政调解协议中，可以参照公证法的相关规定，载明义务人不履行义务或不完全履行义务时，义务人自愿接受依法强制执行的承诺；并载明权利人自愿放弃调解结果以外的其他争议请求。

2.加大对行政调解的制度保障和投入

笔者认为，首先必须对行政机关工作人员进行调解培训和定岗定责，因为行政机关负责调解的工作人员的素质，很大程度上影响着行政调解的程序公正和实体公平。很多行政调解协议，由于调解员的疏忽大意，导致权利人难于要求义务人履行甚至给权利人到法院起诉带来很大困扰，例如，没有在协议中写明履行期限，没有要求义务人提供身份证明和联系方式等。

其次是改变行政调解的“重调解轻履行”的媒体舆论导向，从全国各省市与行政调解相关的报道、数据分析中不难看出，我国的行政调解重视的是行政调解组织的数量、配备的行政调解人员、调解矛盾纠纷总数、签订调解协议的成功率，唯独忽视了行政调解协议的后续履行情况。

最后，加强行政调解的资源保障，如设立社区警务室、农村警务室、社区劳动调解委员会等，并加大对基层行政调解组织和人员的经费保障。我国很多行政机关都设有信访机构，《信访条例》明确规定，信访机构的职责之一是协调处理重要信访事项，当然也包含对平等民事主体进行的调解，因此可以将信访机构纳入行政调解体系。

四、赋予行政调解协议强制执行力的程序建议

赋予行政调解协议强制执行力绝非一蹴而就，应在司法解释、法律法规中逐步完善。笔者试提出以下的程序性建议：

1.区分义务人不履行行政调解协议的不同情形

义务人超过约定期限不履行行政调解协议，应当分为两种情况：一种情况是义务人无正当理由拒不履行调解协议，或仅以暂无支付能力为由拖延时间。在这种情况下，立法应当赋予行政调解协议的权利人直接申请强制执行的权利，法院立案部门对该行政调解协议是否违反法律强制性规定或处分了国家、集体、第三人利益进行形式审查。

另一种情况是当事人对行政调解协议的合法性提出异议。例如当事人认为行政机关及其工作人员在调解的过程中采取了以压代调、强迫当事人签字画押等不适当的手段，违背当事人意志主持调解。部分学者认为，行政调解不具备强制性，因此不属于具体行政行为。徐继敏等认为，行政调解、行政裁决属于非强制行政行为，也受行政复议和行政诉讼审查[17]。笔者同意后一种主张，认为当事人质疑行政调解协议的合法性，可以申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，而不应继续像目前这样提起民事诉讼。经行政复议或行政诉讼审查，行政调解协议未违反意思自治原则进行强迫，不违反法律强制性规定、且未损害国家、集体、第三人利益的权利人可直接申请强制执行。提出异议不应是无限期的：协议有履行期限的，应当在履行期限内提出异议；没有履行期限的，建议可以参照法院判决裁定的异议期，给予15日或30日的异议期。

可能有人会质疑，这样的模式还是司法权对行政权的审查，换汤不换药。实际上，绝大多数行政调解协议不能得到履行都是第一种情况，因我国诚信体系缺失和自然人身份地址难以认定，导致义务人避而不见或拖延时间逃避债务。任何行政或司法行为都应当受到监督，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，同样可以依法申请审查。

2.引入质疑行政调解协议的风险保证金机制

鉴于目前行政机关实施行政调解的实践中，还存在少部分以压代调、违背当事人真实意思表示的情形，不宜完全剥夺调解协议双方质疑行政调解协议合法性的权利。笔者建议引入风险保证金机制，即如果当事人对行政调解协议的合法性、公正性提出异议，经法院审查认定该行政调解协议系当事人自愿达成的合法协议，根据公平原则，质疑行政调解合法性并拒不履行调解义务的当事人，则要补偿对方当事人因此支付的诉讼费用和合理的交通费等其他损失。这一机制，既促使协议双方当事人审慎地思考行政调解协议的公正性和合法性，权衡起诉能够为自己带来的精神、物质利益与付出之间的比例；又可以使得权利人因义务人随意起诉增加的诉讼成本（如律师费、交通费、误工费）得到一定程度的补偿，最大限度地维护公平与正义。风险保证金机制可以避免当事人滥用诉权，也维护了行政调解协议的信赖度，避免行政资源和司法资源的平白浪费。

3.循序渐进地赋予行政调解协议强制执行力

由于我国幅员辽阔、城市数量众多，在文化传统、依法行政能力、行政程序规范程度等方面都存在较大的差异[18]，赋予行政调解协议强制执行力也不宜“一刀切”。笔者建议，可以先在行政程序规范、行政人员素质相对较高的直辖市、经济特区、较大的市等进行城市立法试点，在实践中寻找行政调解程序和强制执行调解协议中存在的问题和瑕疵，充分听取当事人和社会各界的意见和建议，不断进行修订，最终在全国性的法律（如《行政调解法》）中进行统一规定。

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周健宇（1981-），男，四川宜宾人，四川大学法学院博士研究生，四川省宜宾市翠屏区人民法院民事审判二庭审判员，主要研究方向为诉讼法学。

D 922.1

A

1671-7155（2012）03-0048-06

10.3969/j.issn.1671-7155.2012.03.009

2012-01-20

（责任编辑 周吟吟）