修正的犯罪构成否定论之辩析——兼与德日修正的构成要件理论比较

李会彬， 张春侠

（1．河北软件职业技术学院，河北 保定 071000；2.河北公安警察职业学院，河北 石家庄 050000）

修正的犯罪构成否定论之辩析
——兼与德日修正的构成要件理论比较

李会彬1， 张春侠2

（1．河北软件职业技术学院，河北 保定 071000；2.河北公安警察职业学院，河北 石家庄 050000）

在我国形式与实质高度统一的犯罪构成理论之下，犯罪构成既是犯罪成立意义上的，也是犯罪形态意义上的。将两种功能同时统一于犯罪构成的前提下，引入西方修正的犯罪构成理论会导致犯罪成立标准的双元化问题，这与我国一元的犯罪构成理论存在矛盾。基于此，在坚持犯罪构成是犯罪成立的唯一标准的前提下，应对修正的犯罪构成理论予以否定。

犯罪构成；成立标准；形态标准；否定

修正的犯罪构成理论的引入，可以说给我国犯罪构成理论造成了许多不必要的麻烦和矛盾。对于修正的犯罪构成理论存废问题，学界也出现了肯定论与否定论之争。虽然学界从多种不同的视角对该问题展开了详细的论述，但还鲜有学者从与西方德日修正的构成要件理论比较的基础上展开详细的论述，也未有人明确指出修正的犯罪构成理论矛盾的根源在于将犯罪形态标准与犯罪成立标准统一于犯罪构成。从这一视角出发，在与西方德日刑法理论比较的基础上，提出否定修正的犯罪构成理论的观点。

一、我国的犯罪构成理论兼具的两种功能

（一）犯罪构成的犯罪成立标准功能

犯罪构成，就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必须的一切客观要件和主观要件的有机统一。犯罪构成所要解决的是犯罪成立的具体标准、规格问题[1]。还有的学者认为，犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性和非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体[2](P100)。由此可以看出，不同的学者虽因对于犯罪的本质不同理解而赋予犯罪构成不同的概念，但对于犯罪构成具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能这一点是统一的。

（二）犯罪构成的犯罪形态标准功能

犯罪构成有基本的犯罪构成与修正的犯罪构成之区分。基本的犯罪构成，是指刑法条文就某一犯罪的单独犯的既遂状态所规定的犯罪构成，基本的犯罪构成由刑法分则直接规定。修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适用犯罪行为的各种不同犯罪形态，而对基本的犯罪构成加以某些条件修改变更的犯罪构成[3]。因此，犯罪构成具有区分不同犯罪形态的意义。

（三）两种功能统一于犯罪构成的原因分析

我国修正的犯罪构成理论是从德日刑法中修正的构成要件理论中引进而来的。18世纪末，德国刑法学家克莱因在《普通德国刑法纲要》一书中，将corpus delicti翻译成Tatbestand一词，日本学者将Tatbestand译为构成要件，[4]但德日刑法理论中的构成要件概念完全不同于我国的犯罪构成概念。在德日刑法理论中，按照通说的观点，行为符合构成要件，仅仅是成立犯罪的第一步；除此之外，行为还必须具备违法性与有责性。[5](P152)亦即构成要件并非犯罪成立意义上的构成要件，它只是成立犯罪的一个形式条件，之后还存在着违法性、有责性的判断。又因为构成要件符合性的评价只是形式上的评价，是“表示犯罪成立条件之一的刑罚法规规定的犯罪类型或犯罪轮廓的观念形象”[2](P96-97)。而未遂犯和共犯的规定，是作为构成要件的修正形式来理解的。它是在分则所规定的基本的构成要件的基础上，根据总则的规定加以一般的修正的[6]。据此可以看出，德日刑法中对构成要件的修正是严格限制在犯罪成立的一个条件之内的修正，因而，德日刑法理论中的构成要件只是区分犯罪形态的唯一标准，而不是区分犯罪成立的唯一标准。因此，区分犯罪成立与区分犯罪形态并未统一于构成要件。

在我国，犯罪构成是刑法所规定的、决定行为的社会危害性程度而为该行为成立犯罪所必要的所有主客观要件的有机统一，它包含了德日刑法中有关犯罪构成要件符合性、违法性和有责性的全部内容[7]。因此，它是形式与实质高度统一的整体的犯罪构成，不同于德日刑法理论将构成要件仅作为犯罪的形式成立条件发挥区分犯罪类型与犯罪形态的功能，从而导致在我国四构成要件理论中从形式上对罪类型与形态的区分也必然统一于犯罪构成。比如，依据我国刑法理论未遂犯虽然只是缺乏了犯罪构成中四构成要件中的某个构成要件要素，但是由于犯罪构成本身是形式与实质高度统一的犯罪构成，“犯罪构成要件之间的关系确定为一种共存关系，即一有俱有，一无俱无。”[8]那么同样，对于某个犯罪构成要件的修正，也是对于犯罪构成的修正。这必然导致犯罪成立的标准与犯罪形态的标准统一于犯罪构成。

二、修正的犯罪构成理论所带来的困惑

（一）犯罪成立标准的双元化

犯罪构成是犯罪成立的唯一标准，“在我国刑法中，犯罪构成作为犯罪是否成立的规格或标准，既是第一的，也是最终的，因此，它是唯一的标准[9]。从犯罪形态上将犯罪构成划分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成本身并没有什么问题。但是，当将犯罪构成作为犯罪成立唯一标准的前提下，划分为构成要件不同的基本的犯罪构成与修正的犯罪构成则会呈现出这样的问题：无疑基本的犯罪构成与修正的犯罪构成都是犯罪构成，即使犯罪构成便是犯罪成立的标准，但基本的犯罪构成与修正的犯罪构成在构成要件上明显存在着不同，这不就出现了犯罪构成成立的标准有两个吗？但是，“一个犯罪不可能有几个犯罪构成，将一个犯罪的构成要件分为犯罪预备的构成要件、犯罪未遂的构成要件、犯罪既遂的构成要件的做法，混淆了犯罪构成与犯罪形态的关系。”[10]举个简单的例子来说：以是否具有四肢为标准的残疾人与正常人的划分，本身就是关于人的两个并列的概念，概念并列其成立标准当然也就是并列的。同理类比于犯罪构成，自然也就不能否定修正的犯罪构成与基本的犯罪构成是两个并列的犯罪成立的标准，即两者都是犯罪成立标准意义上的犯罪构成。（其关系图如图1）。

图1我国两种犯罪构成与犯罪成立的关系

显然，西方德日刑法体系中，在将犯罪构成要件仅作为犯罪成立的一个条件的前提下作为区分犯罪形态的标准是不会存有如上问题的。因为，“构成要件符合性的判断只是是否符合法律规定的类型的所谓类型性的判断”[11]，也就是说行为符合基本的构成要件不会成立犯罪，符合修正的构成要件也不会成立犯罪，之后还要经过违法性和有责性的判断方能成立犯罪。基本的构成要件与修正的构成要件只是相互并列的成立犯罪的两个选择条件（不同于我国两者是相互并列的犯罪成立标准关系），接着统一于违法性、有责性的判断，最后得出成立犯罪的结论（其关系图如图2）。它的犯罪成立的标准是一元的，不会存在犯罪成立标准双元化问题。

图2西方国家两种构成要件与犯罪成立的关系

（二）同一犯罪构成中构成要件的混乱

我们知道，直接故意犯罪在犯罪形态上分为完成形态与未完成形态两种，间接故意犯罪则只存着完成形态，这就意味着间接故意犯罪的成立标准必须有危害结果的发生，而直接故意犯罪不以危害结果的发生为犯罪成立的条件。这未免会使人存在疑问：成立相同的犯罪却具有不同的犯罪构成要件，即不同的犯罪构成。以故意杀人罪为例，根据其主观罪过的不同，可以分为直接故意杀人罪与间接故意杀人罪。对于直接故意杀人在未遂的情况下可成立犯罪（即不需要危害结果的发生），而对于间接故意杀人不存在未遂只存在既遂的情况（必须要有危害结果的发生）才成立犯罪，于是有人提出疑问：“既然死亡结果在间接故意杀人与直接故意杀人中都是构成结果，为什么在死亡没有发生时，前者不成立犯罪而后者成立犯罪呢？既然构成结果属于构成要件结果，构成要件是成立犯罪不可缺少的条件，为什么直接故意犯罪在缺少这一构成要件时仍成立犯罪呢？既然缺少该结果也成立犯罪，那么，还能称该结果为“构成结果”吗？”[12]。

笔者认为，出现这个矛盾的根本原因还是在于将犯罪成立标准与犯罪形态区分标准统一于犯罪构成的缘故。因为在上例中，直接故意杀人的未遂可以认为符合我国刑法中修正的犯罪构成而成立犯罪。间接故意杀人由于必须有危害结果的发生，因而解释为符合我国刑法中基本的犯罪构成而成立犯罪。又根据前面我们的论述得出，将犯罪成立标准与犯罪形态区分标准统一于犯罪构成的前提下引入修正的犯罪构成理论，必然会导致犯罪成立标准的双元化问题。这就不难得出上述矛盾的根源所在了，缺少该结果成立犯罪是因为符合修正的犯罪构成标准，具有该结果成立犯罪是因为符合基本的犯罪构成标准。既然是两个犯罪成立标准，自然也就得出在基本的犯罪构成中，犯罪结果是“构成结果”，而在修正的犯罪构成中犯罪结果不是“构成结果”的结论了。

在将犯罪构成要件作为犯罪成立的一个条件的西方德日刑法理论中，则不会存在上述问题。因为“构成要件并不是犯罪成立的最低标准，而是所有犯罪形态中的核心角色和典型模式”[13]。在三阶层的犯罪论体系中，基本的构成要件与修正的构成要件只是入罪判断中的条件选择关系，在入罪判断中，首先选择行为是符合基本的构成要件或是修正的构成要件，然后进入违法性、有责性的判断，最后得出是否成立犯罪的结论。即犯罪成立的标准是在三阶层判断进行完成后确立的。因此，危害结果这个构成要件要素仅严格限制在犯罪成立的一个条件中去解决（即在违法性有责性之前的构成要件符合性中去解决）。据此得出的结论是，危害结果这个构成要件要素无论具有还是缺少，都只是符合基本的构成要件或修正的构成要件的判断，而不是是否成立犯罪的最终判断。因此西方理论中也就不存在我国刑法中关于“构成结果”与“非构成结果”的分类问题，更谈不上会出现在我国犯罪理论中有时危害结果是“构成结果”，有时又不是“构成结果”的矛盾了。

综上，基本的构成要件与修正的构成要件理论的建立是与西方德日刑法理论体系自身特点相符合的。不考虑西方刑法体系自身的特点将其引入我国，必然造成犯罪成立标准的双元化问题，甚至得出某一构成要件有时是同一犯罪的构成要件，有时又不是同一犯罪成立的构成要件的矛盾问题。

三、修正的犯罪构成否定论之提倡

无疑这一矛盾的根源在于将区分犯罪形态标准与犯罪成立标准统一于犯罪构成前提下，引入了修正的犯罪构成理论。因此要在坚持我国犯罪构成是犯罪成立唯一标准的前提下解决这个问题无非有两个方法，一个是将犯罪形态标准独立出来与犯罪成立标准进行严格区分，但前面我们已经详述，由于我国犯罪论体系形式与实质高度统一的自身特点，不可能像西方德日刑法理论那样进行区分，因此此种方法不通；另一个是直接否定修正犯罪构成理论以维持犯罪成立标准的唯一性，笔者认为，此种方法是可行的。因此笔者主张，否定修正的犯罪构成理论，坚持一元的犯罪构成理论。

（一）对刑法分则条文为单一既遂模式的质疑

通说认为，修正的犯罪构成是刑法总则条文关于未遂犯罪及共犯的规定对分则条文的修正，其前提是刑法分则条文的单一既遂模式。但是分则条文是否是以单一既遂为模式值得商榷。以刑法第232条为例，“故意杀人的，处死刑，无期徒刑或者10年以上有期徒刑，情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。”“杀”仅仅是一个动词，并不必然包含人死亡的结果。否则根据汉语的语法习惯就应当表述为“杀死人”，或“杀了人”，“如果说刑法分则以既遂为模式，就应该用故意杀死人或故意杀人致人死亡之类的词语来描述此罪的罪状”[14]也表述了相同的观点；而从主体上，该条文也并没有明确规定为仅为一个主体实施杀人。因此，从语义上看，刑法分则条文并未表明就是以单一既遂为模式。相反，刑法分则第233条，过失致人死亡罪明确规定了必须以有死亡结果的发生为构成要件，法条表述为“过失致人死亡的”，而并没有表述为“过失人杀人的”，也反映了出是因为“杀人”二字不足以表述出死亡结果的发生。而第234条“故意伤害他人身体”与第235条“过失伤害他人致人重伤”的法条表述更加反映出后者明确规定了危害结果的发生，前者没有规定。

我们不禁会产生这样的疑问：既然刑法分则条文均是以既遂为模式规定犯罪，如果承认过失犯存在既遂，那么为什么有的犯罪明确规定必须有危害结果的发生，而有的犯罪却没有规定危害结果的发生呢？刑法分则条文为什么没有做统一的规定呢？其结论就是，危害结果是所有过失犯罪能否成立的必备条件，但并非是所有故意犯罪能否成立的必备条件，当危害结果没有发生时，故意犯罪也有可能成立犯罪，只不过是犯罪的未完成形态而已，这说明刑法分则条文本身就包含着未遂的犯罪形态。因此，刑法分则条文并非全部以单一既遂模式规定犯罪。相反，刑法分则中大部分故意犯罪的条文规定本身包含着既遂与未遂两种模式。既然刑法分则条文本身就包含着未遂情况，刑法总则里边关于未遂犯罪的规定还能说是对刑法分则条文的修正吗？

（二）刑法条文中存在着很多类似于“修正”的关系

如刑法总则第17条之所以作了未成年人犯罪从轻或减轻处罚的规定，无疑是因为刑法分则条文是以年满18周岁成年主体为标准进行规定犯罪及刑罚的。既然刑法分则条文以成年主体为标准规定犯罪，那么总则条文关于未成年人犯罪也负刑事责任及从轻减轻处罚的规定，为什么不能理解为是对分则条文成年主体标准的“修正”呢？这与刑法总则中对于犯罪未完成形态及共犯应负刑事责任和从轻减轻的规定有什么不同呢？刑法分则是单一既遂犯模式并以此为标准规定了法律后果，同样分则也是以成年主体为模式并以此标准规定法律后果；总则条文提出非单一犯的共犯及非完成形态犯的未完成形态犯罪也应负刑事责任并规定了从轻减轻处罚法律后果，而总则条文也同样规定了非成年主体的未成年犯要负刑事责任并规定了减轻处罚的规定。显然两者是完全相同的，那么因何就得出前者是修正的关系而后者就不是修正的关系呢？又如刑法总则第18条、第19条的规定，对于限制责任能力人和又聋又哑的人及盲人犯罪规定应负刑事责任，并同样规定从轻或减轻处罚的法律后果，这显然也是以刑法分则条文是以完全责任能力人为标准规定犯罪及刑罚的，传统理论也未将其理解为修正。既然刑法总则条文中存在着很多类似于对于分则条文的“修正”形式但并未解释为“修正”，也未给刑法的解释带来什么困难。为什么单单将未完成形态犯罪及共犯解释为对刑法分则条文的修正，并给犯罪构成理论带来如此多的困惑呢？

综上分析，修正的犯罪构成理论的引入，给我国刑法理论带来了诸多困惑，而且其赖以存在的前提（刑法分则条文的单一既遂模式）也存在诸多问题。因此笔者主张犯罪构成本身包含着各种形态的犯罪，总则条文未完成罪及共同犯罪的规定只不过是对刑法分则条文的一般性解释，不需要对其任何形式的修正。那么修正的犯罪构成理论也就没有了存在的必要。这样，就维持了我国犯罪成立标准的一元化，并使得刑法理论中的很多矛盾得到解决。

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Key works：crime constitution;standard of crime;ideology standard;negativism

Analysis of the Negativism about Amendatory Constitution of Crime-Comparing
with the Theory of Amendatory Constitution of Crime in Germany and Japan

Li Huibin1 Zhang Chunxiao2
（1.Hebei Software Institute,Baoding,Hebei,071000 2.Hebei Vocational College of Public Security Police,Shi Jiazhuang,Heibei,050000）

Under the Chinese Crime Constitution Theory of the unification of form and substance,the constitution of a crime includes the crime itself and the criminal pattern as well.Based on that,the introduction of a modified western crime constitution theory may result in double standard of crime constitution,and this will surely contradict with the monistic theory of crime in our country.So on the premise that constitution of crime is the exclusive standard about a crime,the theory of modified crime constitution theory shall be denied.

D924.11

A

2095-1140（2011）03-0052-04

2011-04-02

李会彬（1982- ），男，河北保定人，河北软件职业技术学院讲师，主要从事刑法学研究；张春侠（1974- ），男，河北邢台人，河北公安警察职业学院讲师。

叶剑波）