我国反家庭暴力立法的缺失与完善

程春丽

（河南农业大学文法学院，郑州450002）

我国反家庭暴力立法的缺失与完善

程春丽

（河南农业大学文法学院，郑州450002）

鉴于婚姻家庭关系的特点，我国法律有关家庭暴力的主体范围不应局限于法律婚家庭，而应扩大至事实婚家庭乃至所有的同居家庭。精神暴力和性暴力应成为家庭暴力的组成部分。关于“一定伤害后果”的认定应采用“程度加频率”的方式来加以认定。应制订《反家庭暴力法》，并且对现行司法解释进行修正，允许婚内赔偿，由法律为当事人提供可期待赔偿财产，可有条件地采取“举证责任倒置”原则，可考虑在征得被害人同意的前提下,由公诉机关对施暴人提起公诉。

家庭暴力；立法；缺失；完善

家庭是社会的细胞，“细胞”与整个“肌体”息息相关，每个“细胞”和谐了，也就为整个社会“肌体”的和谐奠定了基石。因此，要构建和谐社会，就必须构建和谐家庭。而新时期构建和谐家庭首先需要解决的问题就是要制止家庭暴力。家庭暴力行为不仅破坏家庭的和谐与安宁，更是破坏社会善良风俗乃至社会和谐的祸患。据统计，在我国的2.67亿个家庭中，约8000万个家庭存在着不同程度的家庭暴力现象。[1]2003年，妇联系统受理的婚姻家庭类问题为194476件，其中家庭暴力问题46114件，占23.7%，比2000年的数量将近翻了一番，在婚姻家庭类问题中所占的比例上升了8.2%。[2]家庭暴力案件的施暴情节也日趋严重，致伤、致残、致死案件日渐增多。现实生活中一桩桩、一件件触目惊心又发人深省的案件,让我们感到痛心的同时,也让我们思索,家庭暴力为何屡禁不绝？该如何在立法上完善反家庭暴力立法,预防和制止家庭暴力？

一、我国反家庭暴力立法现状

2001年以前我国的中央立法缺乏对“家庭暴力”问题的规定。2001年修正后我国的《婚姻法》第3条明确规定了“禁止家庭暴力”，可以说是“反对家庭暴力的闪光点”。其主要内容有：

一是对家庭暴力作出了禁止性规定，该法第三条第二款明确规定：禁止家庭暴力；在婚姻后果的处理上，该法第三十二条规定：实施家庭暴力的，经调解无效后，人民法院应准予离婚。

二是对发生家庭暴力的行为规定了明确而具体的制裁措施并从两个方面作了说明：首先，对实施家庭暴力行为的人，有关单位应当予以劝阻、制止和处罚；对性质、情节严重构成犯罪的，应由司法机关介入追究其刑事责任。2001年婚姻法第四十三条、第四十五条作出了前述规定。其次，从民事角度上，对因家庭暴力而导致离婚的，家庭暴力的受害者有权请求公权力救济来获取赔偿。这是通过金钱惩罚的方式支持无过错人，而制裁家庭暴力的实施者。该法第四十六条对此予以了充分肯定。

2001年婚姻法的修订，无疑对制止家庭暴力起到了很大的促进作用。但是，它的缺陷也是很明显的，就是对“家庭暴力”的含义未能作出明确的界定。为弥补这一缺陷，最高人民法院关于《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释对家庭暴力作了概括性的解释，该解释第一条规定：婚姻法所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。

在地方立法方面，湖南省长沙市于1996年出台了《关于预防和制止家庭暴力的若干规定》，这是我国第一个反对家庭暴力的地方性规定，该规定将家庭暴力问题纳入了社会治安综合治理范围。此后，湖南省又于2000年3月通过了《关于预防和制止家庭暴力的决议》，这是我国第一部反家庭暴力的地方性法规。辽宁、浙江、陕西等地还在“110”报警网络中增加家庭暴力投诉的内容，建立了覆盖全省的家庭暴力报警服务点。在家庭暴力的社会干预手段上，全国已有21个省份建立了家庭暴力伤情鉴定中心，有13个省份建立了妇女儿童庇护中心。

现在我国对家庭暴力问题的处理大体已经形成了一定的法律保护体系和预防、制止及制裁机制。除了初步建立了以宪法为基础，包括民法通则、婚姻法、妇女权益保障法以及各种法律法规在内的法律体系外，同时也形成了政府、法院、检察院、公安、妇联、居民委员会、村民委员会等机关、社会团体、群众自治组织共同参与、互相协作的应对机制。在上述法律体系和应对机制的框架内，受暴者将有相应的求助手段，而施暴者将根据自己施暴的行为和后果承担不同的法律责任。客观地说，这些措施对于有效地预防和制裁家庭暴力起到了一定效果。

二、我国反家庭暴力的立法缺陷

尽管我国《婚姻法》对反家庭暴力作出了规定,但是我们必须清醒地看到，我国反家庭暴力的立法仍然存在诸多的问题和缺陷，进而影响了反家庭暴力实践的深化和成效。这些问题和缺陷主要表现在：

1.《婚姻法》关于家庭暴力的规定过于抽象，最高人民法院的司法解释对家庭暴力的范围限定过窄。最高人民法院将家庭暴力定义为：“家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成了一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”这一定义将家庭暴力的主体范围限定在夫妻之间和其他家庭成员之间，强调有伤害结果。笔者认为，这一定义对主体的范围、行为的类别和程度的表述都有不足之处。

（1）家庭暴力的主体范围。现行的司法解释对家庭暴力主体的规定基本上是在合法家庭的意义上使用，也就是只有合法婚姻建立的家庭，其内部成员之间发生的暴力行为才是法律所认可的家庭暴力。一个具有代表性的观点是：“家庭暴力作为家庭领域的一种社会现象，应是发生在夫妻之间和其他家庭成员之间的共同生活之中。这就决定了家庭暴力的行为主体即施暴人与受害人之间存在特定的亲属身份关系，如配偶、父母子女、兄弟姐妹、祖孙、婆媳等……鉴于家庭暴力的实施是以家庭住所为行为场所的特定性，这里的家庭成员应理解为具有亲属身份关系且在日常生活中共同居住生活的人员，即这里的家庭应理解为法律的概念，应以户籍登记为准。”[3]当然持不同观点的也不在少数。如有观点认为家庭暴力的主体范围过窄，将导致：“那些没有通过合法婚姻建立而又确实存在的‘家庭’，比如非法同居家庭，其内部成员之间发生的暴力行为显然被排除在法律的保护之外。且不说那些不符合结婚实质要件的事实婚家庭，我们只要看看那些符合结婚实质要件、仅仅没有履行结婚登记手续的事实婚家庭，就会让人质疑这样的主体限定是否公平。”[4]

笔者认为，我国法律有关家庭暴力的主体范围有待扩大，不应局限于法律婚家庭的范围，而应扩大至事实婚家庭乃至所有的同居家庭。理由有二：其一，许多国家关于家庭暴力的定义早已超越了传统法律意义上的家庭概念，拓展为保持亲密关系的人之间的暴力行为，一个不容否认的事实是，当代世界各国对事实婚姻从不承认主义向相对承认主义和承认主义发展，而且还将法律赋予婚姻的某些效力延伸适用于那些只具婚姻之实、不具婚姻之名的同居者。[5]如新西兰1995年《家庭暴力法案》第4条对“家庭关系”的解释涵盖了伴侣、家庭成员、日常共居一室的人及关系密切的人。[6]英国《1996年家庭法法案》对家庭暴力的定义为：“家庭暴力包括个人为了控制和支配与之存在或曾经存在某种亲属关系的另一人所采取的任何暴力或虐待行为。”主体包括了配偶、前配偶、同居者和前同居者。[7]美国“家庭暴力”一词普遍用来指“发生在当前和前任伙伴间的暴力”，包括已婚者、分居者、同性恋者、同居者甚至有约会关系者。[8]日本2001年制订的《关于防止配偶暴力及保护被害人的法律》将法律对象范围限定在现时的丈夫或妻子，包括事实婚，但不包含离婚后的丈夫或妻子、情人、订婚者。目前，日本法对象范围窄，不包括情人和订婚者的现行规定已受到人们的批评。[9]从上述外国法的规定看，对家庭暴力主体的界定基本上不以有亲属关系为必要条件，而是重共同生活和亲密关系之实。这对我国有一定的借鉴意义。其二，就目前中国的现状看，同居已经是与法律婚并存的一个社会现象，它不仅广泛存在于中青年中，也存在于老年人中和某些特定的职业如影视娱乐业中。这就使得一个庞大的人口处于可能存在的家庭暴力的危险之中。显然，我们的立法如果将家庭暴力的主体范围限定为法律婚而将这一人群排除在外是有欠公平的。有学者表达了相同观点，认为这“既未充分体现世界反家庭暴力立法的法理，也造成法律适用中内存的紊乱”。[10]

（2）家庭暴力行为的认定。现行司法解释规定“家庭暴力”主要限制在“以殴打、捆绑、残害等方式‘造成’身体伤害”的部分，忽略了精神暴力和性暴力,并且对“一定伤害结果”的衡量标准不明确，缺乏必要的认定标准。关于家庭暴力，相当多的人认为婚姻法所规定的暴力侵害行为是指对身体、精神和性方面的暴力侵害行为，并认为家庭暴力侵犯的客体集中于身体、精神和性三个方面的人身权利。[11]笔者同意这一观点，并认为其具体的认定可采取以下方式：

第一,对其他家庭成员身体使用暴力的行为。即指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或以其他手段侵害其他家庭成员的人身权利的行为。笔者认为,在暴力的认定上可以采取一些学者主张的“程度加频率”[12]的方法,具体地说就是在认定家庭暴力时以伤害程度为主要标准,同时辅之家庭暴力的发生频率进行认定。“程度加频率”的方法能更好地反映出施暴人对家庭暴力的主观态度。第二,造成其他家庭成员精神损害的暴力行为。即采用威胁、恐吓、骚扰、辱骂等手段对受害人的心理施加压力,情节恶劣或者使受害人的精神、心理遭受一定损害的行为。第三,侵害其他家庭成员性权利的暴力行为。此处侵害其他家庭成员性权利的暴力行为,是指丈夫强迫妻子性交的行为。作为妻子的性的自由权不可侵犯,作为丈夫同样不能侵犯。丈夫违反妻子意愿在其经期、孕期、产期或重病情况下强行发生性行为的属于性暴力。就性暴力而言,虽然一般情况下丈夫强迫与妻子发生的性行为不能也不应构成婚内强奸罪,但是笔者并不否认在特殊情况下丈夫强迫与妻子发生性行为应构成犯罪的可能。特殊情形下可以构成强奸罪主要有:一是双方虽已登记结婚,但并无感情,尚未同居,也未曾发生性关系,而女方坚持要求离婚,男方进行强奸的;二是夫妻感情确已破裂,并且长期分居,丈夫进行强奸的;三是正在离婚诉讼过程中,夫妻感情确已破裂,丈夫进行强奸的。

需要注意的是这几种具体的暴力方式往往并不是孤立的，而是相互交织在一起的。而人们往往孤立的关注单一的身体伤害事件，忽视了在家庭暴力中存在大量不同种类的行为，这些行为具有关联性，可以相互增强行为的危害后果。正如加拿大学者安拉利丝.艾科恩所指出的：“法官和律师们似乎只是关注构成人身侵害指控的一记耳光或某个重拳。他们根本不考虑一次拳打脚踢或推搡前前后后的那些侮辱、恐吓、性侵犯、隔离行为。如果把这些都考虑进去，那么会发现，它比一次孤立的拳打脚踢恶劣得多。”[13]

2.就家庭暴力的法律救济来看，不仅救济方式单一、粗放，而且保护和制止家庭暴力的力度有限。关于家庭暴力的救济，以我国目前的实践看，已较过去有长足的进步，但不足也是明显的。主要表现在：

其一，缺少专门的反家庭暴力立法。至今美国已有14个州制定了专门的反家庭暴力法。英国于1994年出台了反家庭暴力法;加拿大、瑞典、新加坡、韩国等对此也有专项立法;我国台湾地区于1998年也通过了“家庭暴力防治法”,香港现在也有《家庭暴力条例》。[14]而我国大陆至今还没有制定反家庭暴力法,这使得我国的反家庭暴力缺乏有力的根基。

其二，民法上的处罚和赔偿依据不足。家庭暴力导致一方人身伤害，婚姻法虽然规定了相关的赔偿制度，但实践中，在家庭财产夫妻共有的情况下，让施暴者如何赔偿、以什么方式赔偿，特别是不离婚时对施暴者如何索赔，法律上没有任何依据，实际操作中也难以执行。同时，家庭暴力中存在混合过错的情况（双方都可能存在暴力行为，存在过错，只是过错大小而已）法律没有提及。另外，对老人、儿童作为家庭暴力受害者的救济，法律也未作具体规定。

其三，刑法没有“家庭暴力”罪名。相关刑事法律未对家庭暴力作出专门的明确性规定，以至于对家庭暴力行为的惩处和普通的人身伤害一样对待。不仅如此，有关家庭暴力方面的犯罪如虐待、遗弃等，多以“情节恶劣”、“情节严重”作为犯罪构成的必要条件，导致现实生活中真正能适用上述罪名家庭暴力行为的极少，大量家庭暴力行为受害人得不到应有的法律救济。由于《刑法》中没有明确规定“婚内强奸”的非法性，因而制约了对婚内性暴力的司法干预。

其四，从程序法方面看，在诉讼程序上，多将家庭暴力列为自诉案件，只有在因家庭暴力达到重伤时，检察机关才必须提起诉讼，因而必然将相当一部分家庭暴力行为不当地排斥于刑事干预之外。另外，由于缺少针对家庭暴力案件的专门处理程序和证据规则，家庭暴力案件受害人举证负担过重，而难以成功地完成对案件事实的证明责任，受害妇女的伤情检验和鉴定结论难以取得，从而导致执法部门难以追究施暴者的法律责任。家庭暴力发生在家庭内部，外人并不清楚，而受害者在受到侵害时也缺乏收集保留证据的意识。还有的施暴者专打女性的隐私部位，往往让女性难以启齿，这些都给举证带来很大的困难。

三、家庭暴力防治的框架设计

在家庭暴力防治的框架设计上，笔者认为可从以下几个途径来进行：

1.在专门立法上，应制订《反家庭暴力法》。我们应尽快制订反家庭暴力法，明确界定家庭暴力的概念、范围和性质;明确对家庭暴力案件的管辖;明确家庭暴力行为应承担的法律责任;明确相关单位的职责等。同时,将家庭暴力受害者纳入法律援助的对象,加强法律援助工作,为受害者提供专门的法律保障和有效的救济途径。[15]

2.在民事上，鉴于婚姻家庭关系的特点，我国法律有关家庭暴力的主体范围有待扩大，不应局限于法律婚家庭的范围，而应扩大至事实婚家庭乃至所有的同居家庭。精神暴力和性暴力应成为家庭暴力的组成部分。关于“一定伤害后果”的认定应采用“程度加频率”的方式来加以认定。从现行《婚姻法》和司法解释的规定看，在法律救济上我们仍偏重于那些已发生严重后果的家庭暴力的受害人，对发生家庭暴力但未导致离婚的受害人的救济十分欠缺。有观点认为不应进行婚内赔偿的理由是“由于伤害事实发生在婚姻关系存续期间，女方治疗费已以家庭共同财产支付，男方在婚姻关系存续期间无个人财产，不存在对夫妻间发生损害进行赔偿的前提条件和物质基础，所以女方的请求无事实和法律依据，不予支持”，“因为在夫妻共同财产的状态下，赔偿只是从共同财产中拿出来，又放回共同财产中去。”[16]笔者认为，人权观念在现代的发展，使得配偶间的侵权不能豁免，应当实行婚内赔偿。至于赔偿方式，有观点认为，赔偿的兑现可以选择在婚姻关系终止时从共同财产分割后的侵害者个人财产中支付。[4]笔者认为有一定道理。另外，各类法律救济还应充实和细化，法院除了依法对施暴者进行制裁外，还应当赋予法官对家庭暴力预防和处置的权利和义务。如立法应允许法官可以裁定侵害人离开住所、限制侵害人的行动范围等。

3.在刑事上，由于“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁”，[17]因而刑法具有谦抑性。作为刑法是社会保护的最后一道屏障，只有当违法行为严重到一定程度的时候，才由刑事法来调整。关于家庭暴力，我们认为家庭暴力防治法应将由刑法调整的施暴程度予以明确化；在刑法的修订时，应将原来的虐待罪和遗弃罪以及其他严重的家庭暴力行为如“婚内强奸”规定统一的“家庭暴力罪”。

4.在刑事诉讼中，在举证责任上,可有条件地采取“举证责任倒置”原则,由被告先举证,或由专门机构举证,以使受害人确能胜诉。在以往的实践中,基于立法的限制,检察机关对于家庭暴力案件往往“不告则不理”,因此家庭暴力案件往往都是由受害方或其近亲属、监护人向法院提起自诉,加之中国人传统的“清官难断家务事”的观念,检察机关主动介入、提起公诉的极少,这对于受害方之法律救济与权益维护显然是不利的。因此,有人认为必须完善家庭暴力的公诉机制,以使受害人在国家公诉与其自诉两条救济途径中充分寻求权益之最大化维护。同时在刑事诉讼制度上,应实行“不放弃追诉”原则,即国家对家庭暴力行为实施积极的起诉政策,刑事司法积极介入家庭暴力案件。在西方发达国家,普遍实行“不放弃追诉”政策,而且其在遏制与警示家庭暴力方面效果也比较突出,但同时对其的争论也一直存在。批评者认为,“运用国家的公权力强制家庭暴力的受害人参加刑事诉讼,强迫受虐妇女进入一个她无法控制的司法程序,会产生无法预计的惩罚后果,使受害人‘重新被害化’。”因此，“国家不应将妇女置于任何遭受巨大伤害的位置或者通过控制妇女的生活而替代施暴者,为保护女性的独立和自主权,被害人对于国家是否介入其生活应该有最终的决定权。”[14]因为施暴者与被施暴者的特殊关系，如何既做到国家公权力对家庭暴力行为的有效控制与预防又保护当事人的充分自主抉择权免遭国家权力干涉,处于一个两难的尴尬困境,因此,只有从两者间的现实意义上的价值出发来进行权衡、选择。[19]笔者认为基于人权保障的功能,应当尊重被害人自由选择诉与不诉的权利而仍然保留被害人亲自告诉的权利。笔者认为可考虑在征得被害人同意的前提下,由公诉机关对施暴人提起公诉。一方面对家庭暴力案件设立了公诉制度,施暴者就会因为害怕受到制裁而有所收敛,同时他们也会意识到国家对家庭暴力所持的严肃态度。另一方面把被害人同意作为提起公诉的前提条件,施暴者也会因此而考虑改善与被害人的关系,这样的制度设计既体现了对被害人的人文关怀,也能在一定程度上起到改善施暴人与受害人关系、预防和惩治家庭暴力的积极作用。

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D924.344

A

1002-7408（2011）11-0078-03

程春丽（1972-），女，河南信阳人，河南农业大学文法学院讲师，硕士，研究方向：刑法学、婚姻法学。

[责任编辑：陈合营]