中美知识产权侵权损害赔偿数额立法比较

□ 徐楠轩，连 洁

（中国计量学院，浙江 杭州 310018）

中美知识产权侵权损害赔偿数额立法比较

□ 徐楠轩，连 洁

（中国计量学院，浙江 杭州310018）

我国现行立法中知识产权侵权损害赔偿数额的确定单纯强调补偿受害人损失，但因知识产权侵权的特殊性，往往难以补偿受害人实际损失、遏制再次侵权的发生。美国知识产权法在补偿性损害赔偿基础上适用惩罚性赔偿制度，补偿受害者的同时惩戒侵权者，双向调节遏制侵权。我国知识产权法有必要借鉴美国立法，完善赔偿数额制度。

知识产权；损害赔偿；法定赔偿；惩罚性赔偿

一、我国知识产权侵权损害赔偿数额立法述评

（一）立法现状

我国知识产权现行立法主要由 《中华人民共和国商标法》（2001年修正）、《中华人民共和国专利法》（2008年修正）、《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）及其配套实施条例构成。这些立法均明确规定我国知识产权侵权损害赔偿数额以补偿权利人实际损失为限。如《商标法》第56条、《专利法》第65条、《著作权法》第48条均规定侵权损害赔偿数额按照权利人的实际损失确定；实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

此外，以上法律还补充规定，权利人的实际损失或侵权人的违法所得难以确定的，可由人民法院根据侵权行为的情节确定赔偿数额，此谓法定赔偿。如《商标法》和《著作权法》均规定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿，而《专利法》规定权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

可见，我国现行知识产权立法依据损害填补的赔偿原则，采用补偿性损害赔偿制度，即以被侵权人所受实际损失为限来确定损害赔偿的数额标准，损失多少，填补多少。在此基础上，如果发生被侵权人实际损失无法确定的情形下，立法也辅以确定上限额度的法定赔偿制度，以弥补单一补偿性损害赔偿制度的不足。简言之，我国知识产权侵权损害赔偿数额立法以补偿性损害赔偿为主，法定赔偿为辅。

（二）存在问题

作为传统民事责任制度核心的补偿性损害赔偿，其在知识产权侵权责任中的基础性作用毋庸赘述，但赔偿数额的确定在我国立法中并不统一。如专利法与著作权法均规定赔偿数额首先应以权利人因侵权受到的实际损失计算，实际损失难以计算的，才按侵权人的非法所得计算；而商标法规定则可以在二者之间任选一种作为计算赔偿数额的依据。究竟采取何种做法，立法尚待统一明确。

同时，我国立法者也意识到单一补偿性损害赔偿无法满足知识产权侵权责任制度的需要，于是补充规定了法定赔偿制度，以辅佐补偿性损害赔偿制度发挥作用。法定赔偿是指在权利人因被侵权所遭受的损失以及侵权人所获得的非法利益均难以确定的情况下，法院根据当事人的请求或者依职权在法律规定的幅度内综合考虑各种因素来确定侵权人应承担的具体赔偿数额。[1］司法实践中，知识产权侵权法定赔偿数额由权利的类型、权利的实际价值、侵权者的过错程度以及侵权产生的不利后果等诸多因素决定。

可以说，法定赔偿是我国知识产权侵权损害赔偿立法的有益尝试，其一定程度上保护了权利人的合法权益，同时遏制了侵权行为的再生。但我国现行立法中的这项制度仍然存在很大局限，无法从根本上克服知识产权侵权损害赔偿立法的缺陷。

首先，法定赔偿的适用须符合严格的次序。只有在权利人的实际损失和侵权人的违法所得都不能确定时，才适用法定赔偿，权利人无权直接选择适用法定赔偿。如《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（2005年）第6条规定，对权利人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清，或者根据案件的具体情况，依据充分证据，运用市场规律，可以对赔偿数额予以确定的，不应直接适用法定赔偿方法。

其次，法定赔偿的数额标准仍囿于实际损失。如《重庆市高级人民法院关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》（2007年）第17条规定，人民法院在适用法定赔偿方法确定赔偿数额时，应当要求权利人就有关损失客观存在的事实进行举证，并就损失的大致范围作出合理说明。可见法定赔偿数额的确定仍然力求与实际损失大致相当，不至让侵权人承担过多的赔偿责任。

再次，法定赔偿的数额限制不够合理。法定赔偿直接采用定额方式规定赔偿数额上限及下限，过于简单笼统，不利于实际操作。且所确定的数额也不符合实际情况，如《商标法》和《著作权法》均规定了法定赔偿数额上限为五十万元，但两法之间修订的间隔时间达九年之久，虽然著作权在类型和性质上与商标权确实存在诸多区别，但在知识经济飞速发展的21世纪，如此长期固定的赔偿数额显然难以适应当今知识产权保护的需要。

可见，在我国知识产权现行立法中损害赔偿数额的确定规则存在一定缺陷，不利于充分保护权利人的合法利益，也难以有效打击知识产权侵权行为，有待进一步完善。因此，可对比分析美国知识产权法中的相关规定，从中找出其值得我国借鉴的立法经验。

二、美国知识产权侵权损害赔偿数额立法借鉴

（一）立法现状

美国虽为判例法国家，但无论在英国还是美国，知识产权法都表现为制定法的形式。[1］而美国知识产权法律由两个部分构成，一是联邦法律，如国会依据宪法制定的专利法、版权法、商标法和反不正当竞争法等等；一是州法，即各州主要由判例法构成的商业秘密法、反不正当竞争法、对于形象权和作者精神权利的保护等等。[2］美国现行知识产权立法主要由联邦制定的《兰哈姆法》（1948年）、《专利法》（1952年）、《版权法》（1976年）以及联邦推荐各州适用的示范法《统一商业秘密法》（1979年）。在这些法律中，对知识产权侵权损害赔偿数额均有明确的规定，依据不同情形其数额确定有三种不同标准，即损害赔偿金、法定赔偿金和惩罚性赔偿金。

补偿性的损害赔偿金也是美国知识产权法侵权损害赔偿数额确定的基本形式，如美国《专利法》第284条规定：“法院在作出有利于请求人的裁决后，应该判给请求人足以补偿所受侵害的赔偿金，无论如何，不得少于侵害人使用该项发明的合理使用费，以及法院所制定的利息和诉讼费用。”《兰哈姆法》第35条（a）款也有类似规定：“原告有权获得：1．被告获得的利润；2．已被原告证明的任何赔偿金；3．诉讼费。”美国《版权法》第504条（a）款规定，“版权侵犯者有责任赔偿——版权所有者的实际损害以及（b）款所规定的版权侵犯者的任何附加利润”。另外，美国《统一商业秘密法》第3条a款同样规定：“……，原告有权就侵占所造成的实际损失要求赔偿。原告还有权就没有计算在实际损失赔偿金中的因侵占导致被告获得的不当利益要求赔偿。”

在此基础上，美国知识产权法中同样规定了法定赔偿金的形式，如美国《版权法》第504条（c）款规定：“版权所有者在终局判决作出以前的任何时候，可要求赔偿诉讼中涉及的任何一部作品版权侵犯行为的法定损害赔偿，而不是要求赔偿实际损害和利润。此项法定损害赔偿的金额，每部作品至少不低于250美元，最多不超过l万美元，由法院酌情判定。……如果法院判定侵犯版权是故意的，法院可酌情决定将法定损害赔偿金增加到不超过5万美元的数额。”

并且，美国多部知识产权法在侵权损害赔偿制度中均补充规定了惩罚性赔偿金。如美国《专利法》第284条规定：“不论由陪审人员还是由法院决定，法院都可以将损害赔偿金额增加到原决定或估定的数额的三倍。”《兰哈姆法》第35条（a）款规定，“评估赔偿金时，法院可以判决已认定的赔偿金的任何数量的总和，但不得超过该数量的三倍。”美国《统一商业秘密法》第3条a款b款规定：“如果发生故意或恶意侵占，法院可责令被告支付不超过上款中任何赔偿2倍的惩罚性赔偿金。”

（二）比较分析

比较中美知识产权法中的侵权损害赔偿制度不难发现，两国对于赔偿数额的规定存在很大区别。总体来看，美国知识产权侵权损害赔偿的数额显著高于我国相关规定，具体可从三种不同赔偿制度上进行细致比较。

其一，中美知识产权法虽均以补偿性损害赔偿为基本规则，以填补权利人的实际损失，但在对实际损失的范围上却大相庭径。我国法律规定的赔偿范围以权利人的实际损失为基准，只有在实际损失难以确定时，才按照侵权人因侵权所获得的利益确定，易言之，实际损害或非法利益，只能二选一。美国法律规定的赔偿范围却包括原告的实际损失和被告的不当得利，二者可以同时要求赔偿。如此比较，可以发现即使同为补偿性损害赔偿，美国知识产权法规定的赔偿范围要远远大于我国法律规定，其赔偿数额自然也要更高。

其二，中美知识产权法也都规定了法定赔偿制度，但同样存在很大区别。正如前文所述，我国知识产权法定赔偿制度存在诸多局限，仅作为补偿性损害赔偿的例外规则适用。而美国的该项制度却完全独立。以美国《版权法》为例，其法定赔偿与我国《著作权法》区别有三：一是在适用顺序上，权利人可自由选择，无需在实际损失无法确定之后；二是即使在明知实际损害和利润的情况下，法院也可不考虑实际损失直接判处更高数额的法定赔偿金；三是赔偿数额明确上下限，并根据侵权人的主观恶性区分不同档次的赔偿数额。可见，美国知识产权法中的法定赔偿并不依附于补偿性损害赔偿，而是作为一项独立的赔偿制度存在。

其三，美国知识产权法中的惩罚性赔偿是我国知识产权法中所缺少的。惩罚性赔偿最高可将侵权损害赔偿数额提高到实际损失的3倍（《统一商业秘密法》的规定是在损害赔偿金基础之上再加2倍惩罚性赔偿金，也即3倍赔偿）。这项制度的目的在于惩罚知识产权侵权人的主观恶性，威慑今后类似侵权行为的发生，同时也在客观上鼓励受害者积极诉讼，有效抵制侵权。当然，赔偿额度的大幅提高也能更全面地保护受害者的合法权益。

综上，相较我国，美国知识产权侵权损害赔偿数额更高更合理，确定依据更加全面具体，能够更好地保护权利人的合法权益，同时遏制知识产权侵权的发生，值得我国法律借鉴。

三、美国知识产权侵权损害赔偿数额立法对我国的启示及借鉴

（一）完善现有赔偿数额计算方法

我国现行法律规定的损害赔偿数额计算方法均以权利人的实际损失或侵权人的非法利益两种方式确定，但在不同法律中适用顺序并不相同。对此，我国多部知识产权法中应统一赔偿数额计算的顺序，受害人损失和侵权人利益究竟是自由选择，还是何者优先，诸法规定应明确一致。

当然，也可借鉴美国知识产权法的做法，将受害人损失和侵权人利益一并计算，二者之和作为损害赔偿数额。虽然损害赔偿仅限于填补受害人损失，但因知识产权的无形性及侵权方式的隐蔽性，依现行立法计算出的损失往往低于实际损失，无法真正弥补受害人的全部损失，保护其合法权益，另一方面也让侵权人有利可图，产生再次侵权的侥幸心理。因此，可以考虑扩大知识产权侵权损害赔偿的范围，将受害人不应减少而减少的直接损失，和应当增加而未增加的间接损失（某种程度上等同于侵权人不应增加而增加的非法利益）一并计算确定赔偿数额。

另外，我国知识产权法中法定赔偿制度也应进一步完善。法定赔偿制度设立的目的是为更加全面地保护受害人的权利，而我国法律规定始终将法定赔偿置于末位，只有在无法确定损害赔偿时才补充适用，且仍须根据受害人的大致损失来估算赔偿数额，这让法定赔偿制度的作用大打折扣。应当修改法定赔偿的规定，使之成为一项相对独立的赔偿制度，对此同样可以借鉴美国的做法，根据受害人的自由选择或法院依职权直接适用法定赔偿。并且，即便受害人的实际损失或侵权人的非法利益能够确定，也可因侵权人的过错程度和侵权产生的恶劣影响适用更高数额的法定赔偿，在补偿受害者的同时惩戒侵权者。

（二）引入惩罚性赔偿制度

惩罚性赔偿是在补偿性赔偿或名义上的赔偿之外，为惩罚该赔偿交付方的恶劣行为并阻遏其与相似者在将来实施类似行为而给予的赔偿。[3］它是英美法系侵权责任法中的一项重要制度，通常针对科技发展给社会带来的某些不容忽视的作用，例如保护消费者权益案件、公害案件以及知识产权领域案件。[4］该项制度近年来也逐渐被我国法律所接受，目前在我国产品责任法领域已得到确认：自1993年颁布的《消费者权益保护法》第49条创设双倍赔偿制度以来，经过十多年的发展，2009年颁布的《食品安全法》和《侵权责任法》均明文规定了惩罚性赔偿，从而全面确立了产品责任法中惩罚性赔偿的地位。

可见惩罚性赔偿已融入我国侵权损害赔偿制度之中，而国外立法经验也已表明惩罚性赔偿制度在知识产权法同样可以适用。综上，我国知识产权法中引入惩罚性赔偿并无法制障碍，关键在于具体制度如何设置。惩罚性赔偿制度的核心在于数额的确定，美国知识产权法中有两种确定方式：一是定率，即根据实际损害乘以一定的倍数以确定赔偿数额，如前文所述美国《专利法》和《兰哈姆法》中规定的3倍赔偿；二是定额，即直接确定赔偿金额的上限及下限，如美国《版权法》中规定故意侵犯版权的情况下，法院可酌情决定将法定损害赔偿金增加到不超过5万美元的数额，这实质上即为定额的惩罚性赔偿。

我国如果引入知识产权惩罚性赔偿，采用定率原则确定赔偿数额更为合理。具体做法是先确定补偿性损害赔偿的数额，然后依此为基数乘以一定的倍率来确定惩罚性赔偿数额。赔偿倍率的确定应考虑权利人实际的损失，侵权人的获利数额、侵权人的主观恶性、财产状况、支付能力以及该行为对社会造成的影响等因素。立法中对惩罚性赔偿的倍率可予一定限制，也可不做限制而在司法实践中由法官自由裁量。当然，过多的惩罚性赔偿数额也会给社会经济发展带来不利影响，因此借鉴美国知识产权法中的3倍赔偿应是理性的选择。

[1］吴汉东．知识产权立法体例与民法典编纂[J］．中国法学，2003，（01）．

[2］李明德．美国知识产权法[M］．法律出版社，2003．

[3］王利明．中国民法典基本理论问题研究[M］．人民法院出版社，2004．

[4］王利明．惩罚性赔偿研究[J］．中国社会科学，2000，（04）．

（责任编辑：徐 虹）

Abstract：China＇s current intellectual property tort damages amount simply emphasize compensation for the loss of victims．It can neither compensate the actual loss of victims nor contain the torts，because of the intellectual property＇s features．American intellectual property law used punitive damages based on compensatory damages，to compensate victims and punish infringers，curb torts on twoway．Our intellectual property law should learn to the U．S．legislation necessarily，improve the amount of compensation system．

Key words：intellectual property；compensative damages；statutory damages；punitive damages

Legislation Comparison of Sino－US Intellectual Property damages Amount

Xu Nanxuan，Lian Jie

D923．4

A

1007－8207（2011）02－0127－03

2010－07－20

徐楠轩 （1979—），男，湖南湘潭人，中国计量学院法学院讲师，法学硕士，研究方向为民商法；连洁（1982—），女，山西大同人，中国计量学院经济法学硕士研究生，研究方向为经济法。

本文系2009年度浙江省科技厅重点软课题项目 “专利纠纷的行政救济与司法救济比较研究”的阶段性成果之一，项目编号：（2009C25066）。并受 “浙江省高校人文社科重点研究基地——标准化与知识产权管理”资助。