侵犯少数民族风俗习惯罪中的几个问题研究

高 巍

(云南大学法学院，云南 昆明 400010)

侵犯少数民族风俗习惯罪中的几个问题研究

高 巍

(云南大学法学院，云南 昆明 400010)

侵犯少数民族风俗习惯罪的规范目的为保护个体自主决定的权利和保护作为社群集合的少数民族的自由权利。在具体犯罪构成的认定上，侵犯行为应当确定为具有强制性的行为，犯罪主体应当为行使职务的国家机关工作人员。

侵犯少数民族风俗习惯罪;规范目的;国家机关工作人员

一、从一个案例的争论开始

被告人袁某，男，30岁;被告人陈某，男，32岁，两人同为某市级机关司机。1990年1月7日，被告人袁某与陈某在朋友家聚会偶遇毕某(回族，该市级机关回民食堂会计)，袁某就对陈某说:“毕某平时假正经，那么守族规．听说有人逼他吃狗肉，他竟说‘宁可跳楼自杀也不破戒’今天我们换个方式让他破戒，开个玩笑助助兴，如何?”陈某表示同意。袁某与陈某商量后，将狗肉切成片放在牛肉盘中，在喝酒助兴期间，两被告竭力劝毕某吃“牛肉”，并多次挟“牛肉”给毕某吃。毕某吃了几片感到味道不对，就问袁某究竟是什么肉，袁某站起来向大家宣布:“谁说回民不吃狗肉，毕某就吃了好几片啦!”接着，袁某夹着狗肉让大家认。引起哄堂大笑，毕某面红耳赤，便以解小便为由离席，约20分钟后，袁某与陈某见毕某未归，便上厕所去找，不见。袁某便问陈某:“他会不会真去跳搂?”陈某说: “不会的。咱们都是朋友，开开玩笑而已。”两被告便返回告诉众人，毕某被人喊去有事了，于是继续饮酒。次日晨，回民食堂师傅发现毕某已在宿舍死亡。经法医鉴定，毕某系触电自杀，且留有遗书。

我国《刑法》第251条规定:“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”从立法文本来看，关于侵犯少数民族风俗习惯罪的犯罪构成比较模糊，特别是在客观行为的描述上这种模糊性更加突出。“侵犯少数民族风俗习惯”作为犯罪客观方面的概括，严格意义上并不符合罪刑法定原则的明确性要求。因为，侵犯手段和方式、少数民族风俗习惯的界定的抽象化和过度概括化使侵犯少数民族风俗习惯罪的司法适用缺乏确定性，呈现出多元和含混的特征，这就导致了立法者、司法者、个体、社会对于本罪名无法达成共识，使侵犯少数民族风俗习惯罪的立法极少适用，从根本上疏远了立法者的预期目的。①《中国民族》1989年第12期刊登的一封读者来信就显示出这种对侵犯少数民族风俗习惯罪理解的多元化和歧异化，来信问道:“我部是一支由多民族干部、战士组成的部队。近日，有两名少数民族战士 (一名维吾尔族、一名回族)说:‘我们要开戒，跟大家一起吃。’这时，几位汉族战士开玩笑地对其他少数民族战士说: ‘他俩都开戒了，你们怎么不开戒?’弄得这些少数民族战士很不愉快。领导得知这件事后，在军人大会上严肃批评了那几位开玩笑的汉族战士，并说:‘你们这种行为是侵犯少数民族风俗习惯罪。’这句话使大家面面相觑。”参见张景双:《这是侵犯少数民族风俗习惯罪吗》，载《中国民族》1989年第12期。此外，作为一种身份犯，侵犯少数民族风俗习惯罪的犯罪主体仅限于国家机关工作人员，但是，是否需要利用职务上的便利方能成立本罪?作为一种情节犯，侵犯少数民族风俗习惯的行为需要达到“情节严重”的程度才能成立犯罪，如何理解“情节严重”?

正因为立法文本的模糊兼之侵犯少数民族风俗习惯罪共识的无法形成，上述案例是否成立侵犯少数民族风俗习惯罪，不免存在争议。首先，本案例中，被告人用狗肉冒充牛肉欺骗受害人，很难说利用了国家机关工作人员的职务便利，实施了与职务有关的行为。其次，骗他人吃存在民族禁忌的食物是否属于侵犯少数民族风俗习惯的行为方式，因这种方式并不存在典型的暴力或威胁行为，自然不存在压制受害人意志的情形。最后，受害人在受骗误食狗肉后自杀的结果是否与被告人的行为存在因果关系?或者说，这种因果关系与其他结果犯的因果关系并不完全一致，应当如何评价侵犯少数民族风俗习惯行为与后果之间的关联性呢?正因为存在上述争议，在该案例的处理中就存在三种意见，即过失致人死亡罪、侵犯少数民风俗习惯罪、不成立犯罪。要澄清上述争议，则需要对侵犯少数民族风俗习惯罪的规范目的、犯罪构成进行深入的探讨。

二、设立侵犯少数民族风俗习惯罪的规范目的

一种行为被视为犯罪，总蕴含着立法者的规范目的，或者说体现着立法者期待的保护利益。如德国学者魏德士所言:“在任何法律规范后面都隐藏着服从特定目的与目标的、立法者的、法政策学的形成意志。规范和法律没有自己的意志，它们表达的是立法机关的形成意志。法律的颁布就是为了实现其 (立法机关的) 形成目的。”［1］(P319)因此，揭开立法文本的面纱，寻找面纱背后的规范目的，对于法律的准确解释和适用具有基础性的地位。立法者设立侵犯少数民风俗习惯罪的规范目的究竟为何?我国有学者指出:“少数民族的风俗习惯是在长期的历史发展过程中形成的，宪法规定各民族‘都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由’。破坏少数民族风俗习惯的行为，则侵犯了少数民族公民所享有的上述权利，伤害了少数民族的民族情感与民族自尊心，破坏了民族团结、民族平等的原则，理当予以禁止。”［2］(P731)申言之，民族团结和民族平等在本质上都是个体自由和平等的延伸，个体的自由和平等是现代社会个人基本权利的立足点。因此，少数民族风俗习惯的自由保持或变革，应当属于本民族成员自主决定的范畴，这对于保护少数民族各项基本权利具有重要意义。

具体而言，从权利的保护角度来看，少数民族习惯并不仅仅是一种抽象、概括的权利范畴，其具有文化和社群的内涵，少数民族习惯的保护实际上是一种文化和社群权利的保护。首先，少数民族风俗习惯往往是一种文化现象，按照著名人类学家古迪纳夫 (Goodenough)对于文化的界定标准，一种群体的习惯或行为方式之所以成为文化，其应当具有四个要素:存在于语言之中的概念;存在关于人和时间、空间的解释，即世界观;群体应该努力的目标或共同信仰;指导群体行为的规则。［3］(P213)从这个角度来看，很多少数民族的生活习惯往往是规则或世界观、价值观的具体表现，具有独特的文化内涵。正如斯大林所言:“每一个民族，不论其大小都有它自己的，只属于它而为其他民族所没有的本质上的特点﹑特殊性。这些特点便是每一个民族在世界文化共同宝库中增添的贡献。补充了它，丰富了它，在这个意义上，一切民族不论大小，都处于同等的地位，每一个民族都是与其他任何民族平等的。”［4］(P436)其次，少数民族习惯是一种特定社群权利的象征。社群权利的概念源于社群主义的哲学思想，社群主义认为“社群是一个有机的整体，它不但具有共同的文化和传统，而且也具有一致的认同和情感。这样的社群本身就具备了某种生命有机体的性质，从而也就具备了作为权利主体所要求的基本条件，如独立的意志和行动能力，承担一定的义务等。在他们看来，社群权利不但有其主体条件，而且有其客观要求。社群的基本功能之一，是对其成员分配各种利益和资源，满足成员的物质需要和精神需要，若社群自身没有权利，它就不能实现这种功能。”［5］从社群主义的立场出发，少数民族就可以表现为一个个社群或多个社群的集合，在每个社群内部，不仅分享共同的文化和价值观，还形成了社群独立的规则和习惯，这些规则和习惯是基于社群独立的意志和行动能力而产生的，通过内心强制等方式对社群成员发挥影响，并潜移默化形成仪式、禁忌、风俗。因此，少数民族习惯之所以具有保护价值，在于少数民族作为社群或社群的集合，本身具有权利主体性，能够在一定范围内享有独立的权利，这种权利自然包括构成社群文化基础的风俗习惯。

那么，我国《刑法》设立侵犯少数民风俗习惯罪的规范目的可以概括为两个层面:在个体权利角度来看，保护个体自主决定的权利;在社群权利角度，保护作为社群集合的少数民族的自由权利。概而言之，侵犯少数民风俗习惯罪的规范目的在于个体和民族自由的保障，因为对少数民族习惯的侵害很大程度上是一种文化殖民的极端方式，不利于少数民族成员和群体自主决定个体和群体生活、发展自由目标的实现。文化的自由是个体人身、财产自由的无形屏障，对于文化不占主流的少数民族而言，以风俗习惯为主要载体存在的民族文化若处于受到不断侵害的状态，则势必形成一种对于民族成员和民族本身人身或财产的强大威胁暗示，而个体或群体的人身或财产则是刑法保护的核心利益。因此，《刑法》对于侵犯少数民族习惯行为的惩罚，实际上一种对于特殊群体及其成员人身、财产权利的提前和周延保护。由此视之，我国《刑法》并不特殊或同等保护汉族风俗习惯的原因就不难得知。因为，汉族文化因为在人群数量上的优越性和普遍性，个案中风俗习惯的侵犯并无法形成强大的心理暗示或示范效应，自然不可能因为多次的风俗习惯的侵犯导致群体主体性、独立性的丧失，这就缺乏刑法提前介入的必要性和正当性基础。

三、侵犯少数民族风俗习惯罪的客观构成

我国《刑法》中关于侵犯少数民族风俗习惯罪的客观构成包括递进的两个层面，首先需要具有侵犯少数民族风俗习惯的客观行为，在此基础上还需要达到情节严重的程度方符合侵犯少数民族风俗习惯罪的客观构成。

(一)何谓“侵犯少数民族风俗习惯”

我国有学者认为，侵犯少数民族风俗习惯行为是指以暴力、胁迫或其他方法破坏少数民族风俗习惯或者强迫其改变以及阻止其改革本民族风俗习惯。所谓少数民族风俗习惯，是指各少数民族在历史发展中形成的在婚姻、饮食、丧葬、礼仪等方面的习惯。［6］(P540)另有学者则认为，侵犯少数民族风俗习惯罪的客观上表现为: “以强制手段非法干涉、破坏少数民族风俗习惯的行为。干涉、破坏的形式表现为使用暴力、胁迫、利用权势、运用行政措施等。”［2］(P731)问题在于，侵犯行为是否仅限于强制行为?强制行为的范围如何把握?

刑法作为一种最后的社会控制手段，其指向的行为是具有严重社会危害性的行为。少数民族风俗习惯作为一种比较抽象、概括的范畴，其受害程度和受害范围很难进行现实的验证或评估，倘若广义理解侵犯行为，在欠缺实际受害结果的情况下，有可能导致刑罚的扩大适用。因此，应当把侵犯限定理解为明显强制性的方式或行为。具体而言，侵犯行为包括物理方式的强制、使人产生恐惧的胁迫性心理强制，不应当包括语言的劝诱、鼓动及其他方式。有学者列举了这样一个案例:被告人于某系乡政府负责供销的助理员，他所在乡是汉民和回民杂居地区。一段时间内，一度猪肉供过于求，而牛肉货源严重不足，这时于某提出:“应该有啥卖啥。”同时，向回民宣传“大力发展养猪事业有利于生产，多食猪肉有益于身体健康。”又说:“回民吃牛肉的习惯，在牛肉货源不足，猪肉供应有余的情况下，应该改一改。”［7］这种宣传或劝导式的方式在强度上并不足以达到刑法规制的程度，不能理解为侵犯少数民族风俗习惯罪中的侵犯行为。因为，宣传或劝导行为本身并无法产生物理强制或强大的心理强制，更不可能迫使少数民族改变风俗习惯。实际上，少数民族风俗习惯的改变与否，并不会因为宣传、劝导、甚至是引诱而发生重大变化。在根本上，决定是否改变风俗习惯的决定性要件——自主决定权并未受到物理或心理的强制，自然不适宜将宣传、劝导等方式理解为侵犯方式。

另外，少数民族风俗习惯的范围应当如何确定呢?有学者把少数民族风俗习惯依据其进步性区分为三类:有益的少数民族风俗习惯;中性的少数民族风俗习惯;落后的少数民族风俗习惯。并认为应当运用刑法手段积极保护有益的少数民族风俗习惯，恰当保护中性的少数民族风俗习惯，慎重保护落后的少数民族风俗习惯。［7］笔者认为，少数民族风俗习惯作为一种文化现象，其存在和发展具有时代性和历史性，会随着社会的变迁和经济发展不断变化，这种变化往往是在与其他文化、制度的碰撞、融合中发生的。从某种意义上说，没有哪种文化是自给自足、封闭发展的。当然，不同文化之间并不能简单进行善恶的价值评判，因为这种文化的存在总是与培育这种文化的土壤和背景有关，民族文化本身并无优劣之分。但是，站在刑法的立场上看，刑法的眼光总是聚焦于个体基本权利之上，刑法通过对于基本权利的关注，模糊道德和文化因素的专断性，把权利保护作为刑法的根基和正当性来源。因此，少数民族风俗习惯作为刑法保护的对象，其正当性和必要性必须以更周延的保护权利为边界，退一步而言，至少应当以不侵犯他人基本权利的风俗习惯为限。比如，在我国某些少数民族地区存在的抢婚习俗，即可能存在侵犯妇女性自主权的情形。①据相关文献记载，在有抢婚习俗的部分少数民族地区，随着改革开放和经济发展，抢婚现象有所减少，但是仍然偶有发生。如2007年，贵州省黔东南州雷山县西江镇千户苗寨杨某，其小女16岁，读初中一年级。一天放学后直到晚上都没有回家，家里人都以为小孩去亲戚家玩，也没在意。可几天过去了，仍然没有消息，家人很着急，开始到处去找。半个月后，和杨某小女儿一块放学回家的邻村寨同学来报信，说他家小女儿被抢了，衣服裤子都被撕烂了，她因为害怕没敢说出来，这些天看到他们家着急就来说一下。一个月后，男方家来报信，并送来肉、米、酒等物。最后，迫不得已的杨某也认可了这门亲事。参见http://www．xhfm．com/Article/minjian/xuelitantao/200901/Article_2368．asp．2010－08－16这种风俗习惯是以牺牲和损害个体基本权利为内容的，如果要作为刑法的保护对象的话，则会使国家机关工作人员处于两难境地，或者因不作为构成玩忽职守罪等渎职犯罪，或者会因为干预抢婚行为构成侵犯少数民族风俗习惯罪。因此，侵犯少数民族风俗习惯罪中的风俗习惯应当界定为不侵犯他人权利的风俗习惯。

(二)如何理解“情节严重”

我国《刑法》规定的侵犯少数民族风俗习惯罪，除了需要具有国家机关工作人员侵犯少数民族风俗习惯的行为，还需要具备情节严重的条件。情节严重是一种犯罪构成要件要素，与我国《刑法》对于犯罪行为强烈的伦理否定色彩有关。我国《刑法》立法和理论一般认为，只有具有严重社会危害性的行为才能成立犯罪，这种严重性可以通过构成要件行为进行揭示，或者可以通过对犯罪构成要件的某些要素进行强调来显现。但是，“现实生活中有许多行为，虽然在一般情况下其社会危害性还没有达到应受刑罚处罚的程度，却又难以通过强调犯罪构成的某一方面的具体内容或者增加某一具体要素来使之达到这种程度，或者不能预见所有情节严重的情况而无法做出具体规定，或者虽能预见但需做冗长的表述，使刑法丧失简短价值，于是立法者做出一个综合性规定，‘情节严重’便认定为犯罪，否则不以犯罪论处。”［8］(P224)但是，情节严重这样的立法表述具有概括和模糊的特点，很难清晰地表达或勾勒出罪与非罪之间的边界，因此需要进一步的解释或限定。

就侵犯少数民族风俗习惯而言，情节严重的界定应当以侵犯法益作为基本标准，围绕少数民族特定个体或群体的自主决定权受损的程度展开。因为，就罪与非罪的判定而言，刑法保护的特定法益是否受损、受损程度才是违法性的重要衡量标准。我国有学者指出，侵犯少数民族风俗习惯罪中的“情节严重”，是指“多次或多人侵犯、手段恶劣、引起民族纠纷、民族矛盾的，造成骚乱、示威游行或社会秩序严重混乱，产生恶劣的政治影响的，等等。”［6］(P540)这种认识用情绪化和价值色彩浓烈的表述列举了多种“情节严重”的情形，偏离了侵犯少数民族风俗习惯罪的侵害法益，实际上是用一种更为模糊的表述解释“情节严重”。如“民族纠纷、民族矛盾”是一个外延极为含混的范畴，或者说是一种政治叙事，并非清晰、明确的法律范畴。还有，“示威游行”是一种宪法性权利，只要公民依据法律进行审批就可以行使这种权利，很难说是一种情节严重的后果。因此，必须回到具体法益受损的程度上界定“情节严重”。从这个意义上说，多次或多人侵犯、使用异常或恶劣的方式侵犯等情形应当属于“情节严重”。少数民族风俗习惯受到侵犯的次数、方式对于少数民族个体或群体的自由或自主决定权具有表征性的意义。此外，需要强调的是，其他衍生的严重后果必须与侵犯少数民族习惯的行为具有因果联系方能够作为判断是否达到情节严重的因素，这是罪责主义的要求。因为，每个个体只应当对其自身行为直接导致的危害结果承担责任。

四、侵犯少数民族风俗习惯罪的主体

从我国现行《刑法》规定可以看出，侵犯少数民族风俗习惯罪为身份犯，犯罪主体仅限于国家机关工作人员。立法者对于犯罪主体的规定，经历了从国家工作人员到国家机关工作人员的变迁。我国1979年《刑法》规定，侵犯少数民族风俗习惯罪的犯罪主体为国家工作人员，到了1997年《刑法》中将其进一步限定为国家机关工作人员。主体范围的缩小与对于设立侵犯少数民族风俗习惯罪的规范目的的认识不断深化有关，也与我国行政管理体制的变革有关。

《刑法》设立侵犯少数民族风俗习惯罪的目的在于约束国家公权力对于少数民族风俗习惯的过度或不当干预，进而维护少数民族成员或群体的自主决定权，构建民族平等的信仰，形成民族团结的凝聚力。因为，与私权利相比，国家公权力对于社会和公民的干预无论在程度或范围上都更为深入，且往往以强大的执行力作为保障，而国家机关工作人员则是国家公权力的实践者和执行者。从某种意义上说，国家机关工作人员侵犯少数民族风俗习惯的行为往往具有一种示范性和专断性，能够形成蝴蝶效应，具有更大的破坏性和危害性。那么，国家机关工作人员成立本罪则应当需要与职务上有关。因为，国家机关工作人员是一种职务带来的法定身份，只有这种法定身份的存在，才能带来更大的执行力和象征性。因此，国家机关工作人员利用职务或与职务有关的行为侵犯少数民族风俗习惯才能体现出这种侵犯的特殊性。我国有学者认为，即使是国家机关工作人员的个人行为，如果其言谈举止侵犯了少数民族风俗习惯，在广大少数民族看来，也是一种政府行为，自然也应当作为侵犯少数民风俗习惯罪进行惩罚。［7］这种认识无疑具有武断的一面。个人的身份可以区分为法定身份、社会身份和自然身份，每个人都有自己的思想自由和行为自由，这种自由通常是通过个体的社会身份和自然身份来行使。倘若个体未利用法定身份或职务便利，其侵犯少数民族风俗习惯的行为则与普通人无异，自然不能进行不同的刑法评价。只有其利用职务或职务相关的侵犯行为，才是对于职务属性的违背，才具有可惩罚性。

［1］［德］魏德士．法理学 ［M］．丁小春，等译．北京:法律出版社，2003．

［2］张明楷．刑法学 (下) ［M］．北京:法律出版社，1997．

［3］王皇玉．刑罚与社会规训 ［M］．台北:元照出版公司，2009．

［4］中国社会科学院民族研究所．斯大林论民族问题［M］．北京:民族出版社，1990．

［5］俞可平．当代西方社群主义及其公益政治学评析［J］．中国社会科学，1998，(3)．

［6］高铭暄、马克昌．刑法学［M］．北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2005．

［7］刘松．侵犯少数民族习惯罪若干问题研究 ［J］．云南公安高等专科学校学报，2001，(4)．

［8］张明楷．刑法分则的解释原理［M］．北京:中国人民大学出版社，2004．

Abstract:The establishment of the criminal law of infringement upon the customs and habits of a minority group includes two aspects:one is the rights of individual’s determination;the other is the freedom of a minority group as a social collective．As for the constitutive elements of a given crime，the infringement upon the customs and habits of a minority group should be defined as compulsory behavior while its subject should be a government functionary．

Key words:crime of infringement upon the customs and habits of a minority group;aim of the rule;government functionary．

(责任编辑 王东昕)

On the Crime of Infringement upon the Customs and Habits of a Minority Group

GAO Wei
(School of Law，Yunnan University，Kunming 650091，China)

D914

A

1672－867X(2011)02－0084－05

2010－12－25

高巍 (1978－)，男，云南大学法学院副教授，法学博士。