法治视角下的中国足协及其《纪律准则及处罚办法》

高军东

法治视角下的中国足协及其《纪律准则及处罚办法》

高军东

中国足坛的反赌扫黑风暴仍在进行，“法治”无疑是从根本上解决问题的“良药”，但是良药也有真假之分。虽然2010年中国足协在处理三家涉假球队时体现了“法治公式”中的“服从”的程序性内涵；在修改《中国足球协会纪律准则及处罚办法（试行）》时则体现了“法治公式”中的“良法”的道德内涵，但是其中存在一定的瑕疵，即该《处罚办法》中的“适用时间条款”所确立的“溯及力条款”是有悖于“法不溯及既往”这一法治原则的，需要对“适用时间条款”进行相应修改。这个瑕疵折射出了更重要的一点，目前中国足协所进行的“法治”更多的是“形式法治”而非“实质法治”。“形式法治”固然十分重要，但是必须结合“实质法治”才能达到真正的“法治”，单纯的“形式法治”甚至是有害的。中国足球的法治道路注定是艰难的，不但需要坚定的决心，更需要对法治精神的深入领悟。

法治；法的溯及力；从旧兼从轻原则；法不溯及既往

2009年8月25日，沈阳“8·25专案组”正式成立，标志着中国足坛的反赌扫黑风暴正式开始。一年后的今天，风暴仍在继续，而且有愈演愈烈之势，可见中国足球假赌黑的问题远比世人最初预想的要严重得多。在反赌扫黑风暴开始之初，就有人指出：“为了不使这次反赌扫黑又成为一次一次性的疾风暴雨，为了使中国足球在一次冲洗之后能长远发展而立能为后世有所医的楷模制度，还要依靠法律，依靠以理性正义为标签的法治以及由此形成的制度”[1]。“法治”当然是治愈中国足球所患“顽症”的“良药”，但是这剂“良药”亦有真假之分，这取决于我们对“法治精神”的深刻理解与否。虽然2010年中国足协在处罚广州医药俱乐部、成都谢菲联俱乐部和青岛海利丰俱乐部3家涉假球队和修改《中国足球协会纪律准则及处罚办法（试行）》（以下简称《准则及办法（试行）》）时体现了一定的法治意识，而且这一个小小的“法治的火花”也让我们对千疮百孔的中国足协及中国足球再次有了一些信心。但是如果我们从实质的法治精神出发进行思考，可以发现这个体现了“形式法治”的“火花”虽然绚丽，但是并不能掩盖其瑕疵——“实质法治”的不足。中国足球的法治之路必定是艰苦的，我们应当为取得的任何一点进步而欢欣鼓舞，但是也要不断反省我们是否认真领会了法治的真正内涵，不但要以形式上的法治精神、更要以实质上的法治精神作为我们的指导。

1 《中国足球协会纪律准则及处罚办法》出台

2010年2月21日，中国足协纪委会对2009年3月21日公布的《中国足球协会纪律准则及处罚办法》（以下简称《准则及办法》）进行了修改，其起因于足协对广州医药俱乐部、成都谢菲联俱乐部和青岛海利丰俱乐部3家涉假球队进行处罚时遇到的难题。同样是涉假球队，但是“现行的《纪律准则及处罚办法（试行）》中，根本就没有特别适合处罚广药和成都谢菲联两支队伍的条款”[2]。因此对三支队伍的处罚结果大相径庭：成都谢菲联俱乐部和广州医药俱乐部遭受降级至中甲的处罚，青岛海利丰俱乐部被取消注册资格并罚款20万元。因此有人认为足协的处罚并没有达到公平和正义。但实际上，中国足协进行的处罚是合乎相关规范文件的。

根据中国足协的处罚决定的说明，广州医药俱乐部、成都谢菲联俱乐部和青岛海利丰俱乐部通过贿赂进行了不正当交易。根据《准则及办法（试行）》中的相关规定，可以用于处罚他们的条款有两个。首先是最合适、处罚也较重的第70条“不正当交易条款”，即“参赛球队或运动员违背体育道德，丧失体育精神，为谋取不正当比赛成绩或不正当利益进行私下交易”。对于这种不正当交易的处罚是“降级并罚款；取消注册资格；其他处罚。”其次是有些牵强、处罚也相对较轻的第63条“贿赂条款”，即“任何运动员、官员、俱乐部（球队）代表自己或第三方向中国足球协会有关机构、比赛官员、运动员、官员、俱乐部（球队）等提供、许诺或给与不正当利益，企图促使其违反中国足球协会规定”。对其处罚则是“运动员：停赛；官员：禁止从事任何与足球有关的活动；俱乐部（球队）：降级。”

不过，对于《准则及办法（试行）》的效力问题有两个相关规定：首先是第5条“生效日期条款”：“本准则及处罚办法适用于其生效后发生的各种事实。在本准则及处罚办法生效后处理的此前发生的事实时，在对当事人更有利的条件下，本准则及处罚办法也适用于以前发生的事实”；其次是第49条“期限条款”：“（一）比赛中的违规行为发生2年后，纪律委员会将不再受理。（二）上述第1款不适用于对贪污腐败的处罚”。

事实情况是：广州医药俱乐部的贿赂行为发生在2006年的8月19日和9月9日；成都谢菲联俱乐部的贿赂行为发生在2007年的9月22日；青岛海利丰俱乐部的贿赂行为发生在2007年9月22日和2009年9月2日。因此，中国足协对3个队的处罚可谓有理有据，充分体现了“依法之治”。

广州医药俱乐部和成都谢菲联俱乐部的贿赂行为发生在2009年3月21日之前，因此按照《准则及办法（试行）》第5条之“生效日期条款”，除非对其更为有利，否则不得适用《准则及办法（试行）》。那么对于广州医药俱乐部和成都谢菲联俱乐部是否有利呢？广州医药俱乐部和成都谢菲联俱乐部的贿赂行为发生之时有效力的规范文件是《中国足球协会纪律处罚办法》，其中可以用于处罚贿赂行为的条款有第13条“非正常比赛条款”和第21条“贿赂条款”，处罚的结果分别为“（一）罚款；（二）停赛；（三）禁赛；（四）判对方本场比赛3：0获胜；（五）扣除不少于3分的积分；（六）降级；（七）取消转会资格；（八）取消注册资格；（九）其他处罚”和“（一）运动员：禁赛；（二）教练员、工作人员：限制从事足球活动；（三）俱乐部（球队）：罚款、扣分或降级。”而如果适用《准则及办法（试行）》，则由于时间已经超过2年，只能适用第63条“贿赂条款”，处罚结果明显更有利于广州医药俱乐部成都谢菲联俱乐部。因此，可以适用《准则及办法（试行）》中第63条的规定，对两者实行降级的处罚。

相比之下，青岛海利丰俱乐部的问题就简单得多。其发生在2007年9月22日的行为参照前两者的处罚结果进行，而发生在2009年9月2日的“吊射门”事件则适用《准则及办法（试行）》，因为这一事件发生在处罚有效期限内。具体适用的条款是第70条“不正当交易条款”，处罚的结果——“取消青岛海利丰足球俱乐部注册资格；对青岛海利丰足球俱乐部罚款人民币20万元”——也是符合《准则及办法（试行）》的处罚规定的。

虽然以上的处罚完全符合相关的规定，但由于无法对广州医药俱乐部和成都谢菲联俱乐部进行更重的处罚，因此纪律委员会的成员对《准则及办法（试行）》有些不满：“处罚确实轻了，本来还想扣分和罚款，但是翻遍处罚办法中所有条款，都没找到合适依据。最后，只能对广药和成都谢菲联实施降级处罚”[2]。因此在宣布完处罚决定后，纪律委员会马不停蹄的开始修改《准则及办法（试行）》中的条款，尤其是在时效和适用条款上作出了明确界定，导致了《准则及办法》的出台。

2 中国足协及其《准则及办法》的“法治”光环

从前述情况来看，《准则及办法（试行）》存在着明显的漏洞，尤其是在针对发生时间较早、后来才被查实的假球、赌球案，缺乏足够的约束效力。中国足协对《准则及办法（试行）》的修改，其目的在于更好地封堵“假赌黑”，以便在对各种违规行为进行处罚时“有法可依”。修改后的《准则及办法》管辖范围更宽，也更具威力。具体表现在：

第一，“适用时间条款”。《准则及办法（试行）》中的“适用时间条款”规定了“从旧兼从轻原则”，即“本准则及处罚办法适用于其生效后发生的各种事实。在本准则及处罚办法生效后处理的此前发生的事实时，在对当事人更有利的条件下，本准则及处罚办法也适用于以前发生的事实。”而修改后的《准则及办法》的“适用时间条款”则规定“本准则及处罚办法适用于其生效后发生的各种事实。处理本准则及处罚办法生效前发生的事实时，在符合本准则及处罚办法第一条（即该准则及处罚办法的“适用范围”条款，笔者注）的情况下，也适用于生效前发生的事实”。第二，“期限条款”。《准则及办法（试行）》的“期限条款”中规定处罚的有效期为两年，这点在《准则及办法》的到了再次确认，但是不同之处在于前者中仅规定“贪污腐败”不适用“两年期限”，而后者则大幅度扩大了不受“两年期限”保护的范围：除了贪污腐败之外，使用兴奋剂、严重违背公平竞赛原则、不正当交易、关联交易等也都不再受到“两年期限”的保护。除了对上述两个条款的修改外，《准则及办法》还在多个方面加大了处罚力度。如增加处罚种类、提高处罚标准等。

对于中国足协在处理成都谢菲联俱乐部、广州医药俱乐部和青岛海利丰俱乐部时的有理有据，以及《准则及办法》的迅速出台，评价普遍认为这体现了其正在走向“法治”，正在学会“依法治球”，是一件可喜可贺的事。的确，以往中国足协遇到问题总是一味采取不作为的态度：知道了问题的严重性，并且掌握大量确凿证据却不追究，甚至不向有关部门反映情况，在有些事件上，其充当了足球圈内大案、要案涉案人员的保护伞。如有关黑哨的问题一直就没有彻底的完全的解决[3]。与以往在治理过程中的种种“人治”做法相比，这绝对是一个巨大的进步，体现了“法治”的回归。

法治，一个耳熟能详的词汇，是当代中国的流行话语和时髦口号。但某一词语的广泛适用并不意味着其含义是清晰的，相反，广泛的适用反而进一步模糊了其含义。语言可以是多义的，同一语言，可以表述这样的意思，也可以表述那样的意思，在不同的语境下，会产生差异很大的理解。本文不准备专门探讨“法治”，仅仅进行简要介绍。“法治”一词的经典概念是亚里士多德提出的，并被广泛援引：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”[4]亚里士多德的法治概念强调了“良法”的道德内涵与“服从”的程序性内涵，被奉为“法治公式”，对西方法治思想产生了极为重要的影响。

我们可以认为，中国足协在处罚成都谢菲联俱乐部、广州医药俱乐部和青岛海利丰俱乐部时，体现了“法治公式”中的“服从”的程序性内涵。三者的违规行为基本相同，都是贿赂行为，如按照“相同情况相同对待”与“不同情况不同对待”的平等基本原则，似乎应该给予同等处罚；加上当时足坛反赌扫黑风暴愈演愈烈，为了回应民声，似乎也应给予同等的从重处罚。但是这时的中国足协并没有“拍拍脑袋做决定”，而是严格的遵守了当时有效的《准则及办法（试行）》，并进行了严密的法律逻辑推理，虽然“纪律委员会的成员个个义愤填膺”，认为对成都谢菲联俱乐部和广州医药俱乐部的处罚过轻，但最终还是遵循“法治”精神做出了符合《准则及办法（试行）》的处罚结果。

中国足协在修改《准则及办法（试行）》，迅速出台《准则及办法》的过程中，则体现了“法治公式”中的“良法”的道德内涵。如前所述，修改的原因在于前者存在着明显的漏洞，针对发生时间较早、后来才被查实的假球、赌球案，缺乏足够的约束效力。修改的目的在于更好地封堵“假赌黑”。中国足协在依据前者处罚了成都谢菲联俱乐部、广州医药俱乐部和青岛海利丰俱乐部后，在当天下午就组织纪委会对前者进行修改，弥补漏洞并加大对“假赌黑”的处罚力度。可见足协对“良法”的迫切渴望，也可以看到足协走向“法治”的决心。

3 《准则及办法》的“非法治”瑕疵

虽然笔者在前一部分对中国足协及其《准则及办法》所体现出的“法治精神”进行了篇幅不小的褒奖，但这并不是说它们没有问题。这种问题表面上看起来当然不是致命的，只是瑕疵而已，是法治进程中难以避免、也可以克服的，但是其背后则体现出了应当引起我们重视的重要内容。

这个问题就在于《准则及办法》中的“适用时间条款”。如前所述，修改前规定的是“从旧兼从轻”原则，而修改后变成了“本准则及处罚办法适用于其生效后发生的各种事实……也适用于生效前发生的事实”。虽然《准则及办法》并非严格意义上的法律，但是其属于广义上的“法”这一点是毋庸置疑的，既然我们希望依靠“法治”治理足球，那么自然应该按照“法治”的标准来检验《准则及办法》。笔者认为，修改后的“适用时间条款”是有悖于“法治”精神的。

“从旧兼从轻”原则是关于法的溯及力问题的一个原则。庞德认为：“法律必须是稳定的，但不可一成不变”[5]。法治精神要求法律具有安定性，但同时也要求法律必须服从社会进步，因此法律的变化成为不可避免。既然发生变化，那么“历时性法律的效力问题”就必然出现，即新法生效后能否溯及适用于其生效以前的事件和行为?这也就是法的溯及力问题。

关于法的溯及力问题，目前已经存在两点共识：第一，法律如果对于人们有利，则无“溯及禁止”的问题，法律可以溯及既往；第二，如果对于人们无利，则要区分法律的类型来判断。如果是刑事法律，基于“罪刑法定”原则，刑法不得溯及既往。但是如果是刑法之外的法律，是否可以溯及既往则是有争论的。对于这种争论的不同解答，体现了不同的价值诉求。

3.1 认为刑法之外的法律也不得溯及既往的观点主要来自自然法思想

自然法学派坚持理性主义，认为法律是人类理性的产物，法治社会的目的在于维护人的价值和尊严，因此人不应被尚不存在的规则束缚，法律不能溯及既往。美国法学界禁止民事法律溯及既往的理论基础有两个：首先是“新法效力”理论。所谓的“新法效力”理论是来自一句拉丁文的法律谚语“新制定的法律仅能规定后来，而非以前之责任”；其次是“既得权”理论，根据洛克的政府理论：人们拥有的财产权乃是自然法所赋予，此“既得权”牢不可破，政府不能侵害。德国理论学界主张法律不得溯及既往的理论依据在于“法治国家”理念所推导出的“法律安定性”及“信赖保护”问题。

3.2 认为刑法之外的法律可以溯及既往的观点主要来自规范实证法学思想

规范实证法学的代表是纯粹法学，纯粹法学的研究对象限于实在法，其理论目的在于分析实在法，并不关注甚至排斥法的价值判断，认为法律具有统一性和确定性的观点。纯粹法学赞同“法律溯及既往”的理由有3个：第一，法律是对人们行为进行评价的标准。第二，法不溯及既往的原则认为，法律应该被行为人知道才能对行为人有约束力。纯粹法学则认为这是不可能的，是一种法律的虚构。因此“法不溯及既往”不成立。第三，承认“任何人不因对法律的无知而受原宥”的原则，就应该承认法可以溯及既往。一个人不知道法律对他的作为或不作为赋予制裁的事实，并不能成为对他不施加制裁的理由。因此法律得溯及既往[6]。

3.3 对规范实证法学思想的批判

实证主义法学的根本缺陷在于：不问法律的价值目标，单纯关注规范本身运行的自恰性，否定了法律的权威性，破坏了人们对法律的信任，从而在根本上动摇了法治的基础。在现代社会中，国家处于强势地位，其立法、司法等行为直接决定着公民权利的界限和范围。如果允许国家拥有立法溯及既往的权力，那么公民完全可能失去预期自己行为的正当权利，其权利就将处于不确定状态，其安全感及对法律的信任将大大削弱，因此“法不溯及既往”作为一项法治原则，是非常重要的。

综上所述，笔者认为既然《准则及办法》是一种广义上的“法”，自然应当遵循“法不溯及既往”这一法治原则，因而其中的“适用时间条款”是有瑕疵的。虽然该条款的目的是为了在严厉打击足球运动中的违规行为时“有法可依”，但是在其内容中的“溯及既往”的规定是不符合“法治精神”的，建议对其进行再次修改。

4 修改建议

如前所述，足协修改《准则及办法（试行）》中的“适用时间条款”的原因在于其存在着明显的漏洞，针对发生时间较早、后来才被查实的假球、赌球案，缺乏足够的约束效力。这个漏洞就是“从旧兼从轻原则”。正是由于该原则（参见本文第一部分的分析），成都谢菲联俱乐部和广州医药俱乐部才逃脱了本应与青岛海利丰俱乐部同样的严厉处罚——取消注册资格；罚款20万元，仅仅受到了“降级”的处罚。

但是修改后的“适用时间条款”虽然有效地弥补了上述漏洞，但似乎有点过了头，过犹不及。笔者认为，最合理的修改方式是将“适用时间条款”规定为：“本准则及处罚办法适用于其生效后发生的各种事实”，即既不规定“从旧兼从轻”、也不规定“溯及既往”，这样就可以有效地严厉处罚各个时间阶段的“假赌黑”违规行为，而且符合法治精神。具体分析如下：（笔者依据足协的相关文件，将时间分为3个阶段：2009年3月21日之前；2009年3月21日至2010年2月21日；2010年2月21日之后。）

如果“假赌黑”行为发生在2009年3月21日之前，则应当依据当时有效力的规范文件——《中国足球协会纪律处罚办法》进行处理，其中的第13条“非正常比赛条款”的处罚是非常重的，包括“（一）罚款；（二）停赛；（三）禁赛；（四）判对方本场比赛3：0获胜；（五）扣除不少于3分的积分；（六）降级；（七）取消转会资格；（八）取消注册资格；（九）其他处罚”。这些规定足以严惩“假赌黑”行为。

如果“假赌黑”行为发生在2009年3月21日至2010年2月21日之间，自然应当依据《准则及办法（试行）》进行处理。其中的“从旧兼从轻原则”只能对2009年3月21日之前的“假赌黑”行为有效，对2009年3月21日至2010年2月21日这个时间段的“假赌黑”行为则无法适用。于是对于这个时间阶段的“假赌黑”行为，只能按照《准则及办法（试行）》中的第70条“不正当交易条款”进行处罚，处罚结果包括“降级并罚款；取消注册资格；其他处罚。”这些规定也足以严惩“假赌黑”行为。

如果“假赌黑”行为发生在2010年2月21日之后，自然应当依据《准则及办法》进行处理，其比《准则及办法（试行）》更严厉的处罚规定自然同样足以严惩“假赌黑”行为。

5 结语：“非法治”瑕疵的思考——形式法治与实质法治

上述的瑕疵虽然不大，但是笔者认为这个瑕疵应当引起我们的认真思考，这个瑕疵折射出了我们的“法治”意识存在的问题。从上面的说明可以看出，中国足协在努力体现其法治精神：严格按照当时有效的规范性文件处理违规球队、及时修改规范性文件等。但是在笔者看来，这种“法治精神”只是一种“形式上的法治”。形式上的法治固然重要，是走向法治社会的必然要求，尤其是对于当今的中国，建设法治国家的首要任务就是要实现“形式法治”——有法可依。但是笔者认为，脱离了“实质法治”的“单纯形式法治”，虽然短时间可能起到良好的效果，提高中国足球的法治水平，但是长远看来是不利于中国足球的进一步发展的，甚至会产生及其恶劣的影响。

我们可以把法治分为两类：一是形式法治；一是实质法治。二者的共同之处是都旨在建立一种理性的法律秩序，但两者在价值取向上不同。形式法治强调的是“依法而治”，对法治的工具性使用非常重视，认为法治就是指法律的普通性、稳定性和逻辑一致性等形式要件，对于法律的精神价值并不关心，甚至排斥道德和伦理等考虑；实质法治强调的是“法的统治”，把法治作为一种价值，其所反对的是“人治”。前者隐含“有人在法律之上用法律统治他人”，即有人进行所谓“人治之下的法治”；后者则意指“人人在法律之下”，即英国法学家戴雪所言“法律至上”思想。形式法治与实质法治之间是互相依附、相辅相成的关系，单独的任何一方都不可能实现真正的法治：“实质法治”强调“价值”，但是如果没有“形式法治”的保障，就会失去评判“价值”的外在标准，而“价值”一旦失去评判标准，那么最终的混乱就是不可避免的结局；单纯的形式法治因可能容忍某些个人、机构或集团处于法律之上和之外，即便在实行民主制的条件下，仍有蜕变成专制的危险。例如，近代德国的“法治国”和日本明治维新所建构的法治就属形式法治一类，两者后来都未能幸免于法西斯专政。

笔者承认，中国足协在处罚三支违规球队以及修改《中国足球协会纪律准则及处罚办法（试行）》时所表现出来的“形式法治”精神是值得赞扬的，但是在发展这种“形式法治”的同时，必须大力提倡“实质法治”，否则就只会产生一种隐藏在“法治”大旗背后的“人治”：足协相关的纪律规定的修改之随意，完全不用听取各个俱乐部的意见，仅仅足协的纪律委员会就可以决定修改对各个俱乐部而言相当重要的纪律规定；而且这种修改的质量也有待提高，因为是在足协内部修改，并未征询其他相关意见，尤其是法学界的相关意见；最为关键的是足协修改纪律规定的目的是完全“工具性”的，即目的在于用这种修改过的纪律规定处罚相关的行为。这种法治思想就是一种典型的“形式法治”掩盖之下的“人治”，体现了中国足协“在法律之上用法律统治他人”，因而这种“形式法治”不但无益、而且有害于中国足球的发展。因而，要实现真正的法治，必须在加快“形式法治”的同时，加快“实质法治”建设：足球资源市场化和社会化的配置、足球联赛市场化和产业化的发展及职业足球俱乐部企业化的进程，及时转换行政管理的职能，实行与之相适应的制度化和民主化的真正的协会制管理，实现“实质法治”与“形式法治”的良性互动。这样才能真正实现中国足球的健康发展。

[1]王文扬.从法治的角度对当前中国足球的反赌扫黑风暴说两句[EB/OL].http：//www.sciencenet.cn，2010-08-02.

[2]肖良志.最重罚单?压倒性意见：太轻![N].体坛周报，2010-02-22.

[3]孙卫东.足协七宗罪：多年纵容黑哨外行雷人权钱交易[EB/OL].http：//sports.qq.com，2010-07-14.

[4]亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1965：199.

[5]罗斯科·庞德.法律史解释[M].邓正来，译.北京：中国法治出版社，2002：2.

[6]凯尔逊.纯粹法学[M].刘燕古，译.北京：中国文化服务社出版，1943：46-48.

Chinese Football Association and Its“Discipline Standards and Punishment Method”from the View of Rule of Law

GAO Jundong
（School of Law，Henan Normal University，Xinxiang 453000，China）

Chinese football remains in the storm for anti-gambling.Law rule is the best method to solve the problem，but it has the difference.The Chinese Football Association involved fake team fully embodies the procedural connotation of the“rule of law”in dealing with the three companies，but in the“discipline standards and punishment method（proposal）”of Chinese Football Association fully embodies the moral connotation of the“rule of law”.This shows the Chinese Football Association has strong consciousness of the rule of law.But in the later promulgated“China Football Association discipline standards and punishment method”，the“retroactive terms”is contrary to“principle of non-retroactivity”，so the“retroactive terms”need to modify.

rule of law；retroactivity of law；the principle of application of the old law with the exception of a less punishment in the new law；principle of non-retroactivity

G 80-05

A

1005-0000（2011）02-0145-04

2010-09-02；

2010-12-30；录用日期：2011-01-05

高军东（1976-），男，河南新乡人，讲师，在读博士研究生，研究方向为宪法基本理论。

河南师范大学法学院，河南新乡453000。