理财产品的法律关系分析及监管建议＊

陈学文

(广东金融学院法律系，广东广州510521)

理财产品的法律关系分析及监管建议＊

陈学文

(广东金融学院法律系，广东广州510521)

我国理财市场理财产品的法律关系实质均以信托法律关系为基础，而同质业务因经营主体所隶属监管机构不同而适用不同监管规则，导致和加剧理财市场的无序竞争。市场需要统一竞争机制，应制定统一的理财业务管理规范，规范委托理财市场的健康发展。

理财产品;法律关系;信托;监管

一、我国理财产品市场的发展概况

近年来，随着国民财富的迅速积累和国民理财意识的增强，我国的理财市场得到快速发展，理财产品的样式种类、发行款数与资金规模都开始急剧膨胀。截至2009年末，全国共有约8200款各类理财产品面世，数量较上年增长两成左右，以日均20多只新品的速度问世。而巨大的市场需求，也带动金融机构理财业务呈现爆发式增长，金融机构争相竞争，银行、信托、基金、证券机构纷纷开发设计自己的理财产品，迎合投资者的需求。从而使得理财市场呈现发展速度快、规模增长猛、品种多元化、投资渠道多样化等特征。

表1 理财产品一览表

从表1中可以看出，目前我国的金融机构都不同程度的经营理财业务，发售各种理财产品，共同分割委托理财市场。金融监管部门顺应市场的需求和变化，纷纷出台规章许可和规范所辖金融机构开展资产管理业务，导致同类业务却有不同的管理规范，给代客理财业务市场带来了一定的负面影响。见表2。

表2 各类理财产品的监管主体与适用法规

可以说，当前理财市场正经历着“春秋战国”般的无序竞争。同质业务竞争规则不一、市场秩序混乱。而混乱的市场秩序阻碍了理财市场的发育成熟和金融市场的和谐发展。特别是近年来频发的理财产品纠纷案件，如轰动一时的光大－安信信托纠纷案，还有众多的以股票累计期权KODA为代表的外资银行理财产品纠纷案件等等。这已经给我们敲响了警钟，特别是在金融市场出现投资低迷，理财纠纷引发的社会矛盾将格外尖锐。

所以，为了促进我国理财市场的顺利发展，保障投资者权益，我们必须加快对理财产品相关法律问题的研究，而对各类理财产品的法律关系进行分析界定，无疑是对理财产品市场进行正确监管和立法的前提。

二、主要金融机构理财业务法律关系分析

(一)信托公司理财业务

作为最名正言顺的“受人之托，代人理财”的机构，信托公司推出的理财产品的基础关系是信托关系，在信托理财产品中主要有以下几大特征:第一，订立合同与交付理财资金两个条件都具备后，理财合同方才生效;第二，财产独立于委托人(即投资方)、受托人(即理财机构)和受益人(一般与受托人为同一人)，不受该三者债务的牵连或破产债权的追索;第三;受托人以自己名义管理运作委托人交付的财产，对该财产享有占有、使用和处分的权利;第四，理财管理运营的法律后果(即盈亏)，除受托人存在过错，均由委托人自己承担。

根据信托法原理，评判一项理财业务是否具有信托关系特征的标准为:(1)财产是否独立;(2)理财机构是否以自己名义管理;(3)投资人是否自担风险。

(二)银行理财业务

根据《商业银行个人理财业务管理暂行规定》的界定，“个人理财业务，是指商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动”。按此界定，依照有无资产管理活动可以把银行理财业务分为理财顾问业务和综合理财业务，其中，理财顾问业务是指商业银行想客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问等，此类服务不涉及资产的管理运营，更符合咨询服务法律关系的特征。

而综合理财义务可以分两种类型:保证收益理财产品和非保证收益理财产品。后者又分为保本浮动收益理财产品和非保本浮动收益理财产品。保证收益理财产品，银行须按照约定条件向投资者支付保证收益并承担相应投资风险，对于超出保证收益部分的其他收益，由银行和投资者按照约定分配并共同承担风险。从银行承担支付本金与固定收益义务这一特征来看，保障收益产品跟接近储蓄产品，其基础法律关系更符合借款合同法律关系的特征。对于超出保证收益部分的可能收益，银行与投资者的法律关系则是信托关系。保本浮动收益理财产品的性质与此类似。

非保本浮动收益理财产品，则是指商业银行按照约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益，并不保证客户本金安全的理财计划。在具体运作中，银行负责管理运营客户资产，收取管理费，对客户资产的盈亏不承担连带责任。这符合信托或委托的特征。又因为银行在实际管理资产过程中是以银行自己名义来与市场其他机构进行合作和交易。同时，银监会2005年颁布的《商业银行个人理财义务风险管理指引》(以下简称《指引》)第九条规定:商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理，明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对于可以有第三方托管的客户资产，应缴第三方托管。这实质上确定了银行理财业务所集合的资产具有与其他各方财产相独立性质。因此该项业务符合信托关系而非委托代理关系的特征。因此，非保本浮动收益理财产品的基础法律关系应定性为信托关系。

(三)证券公司理财业务

根据《证券公司客户资产管理业务试行办法》第五条规定:证券公司从事客户资产管理业务，应当依照本办法的规定与客户签订资产管理合同，根据资产管理合同约定的方式、条件、要求和限制，对客户资产进行经营运作，为客户提供证券及其他金融产品的投资管理服务。按照该规定的内容来理解，在理财业务中，证券公司与投资者之间订立“资产管理合同”，投资者按照约定将自己通过代收付的银行交付给证券公司之后，相应产生的法律效果:一是合同关系成立，证券公司、投资者分别承担其相应权利和义务;二是投资者所交付自己成为集合资产。该财产独立于委托人、经营人和托管人各方的财产;三是证券公司以自己名义独立对所管理集合资产进行投资操作。证券公司不保证委托人资产本金及收益，风险由委托人承担。证券公司按照管理合同和法律对集合资产的投资活动，其所发生的法律关系的后果均由集合财产承受。即有收益则吸收入集合财产之中;产生亏损则以集合财产来承担。其表现形式为集合资产净值的波动。

从信托关系的三个衡量标准看，在理财服务中证券公司于投资者之间的关系也与信托关系相符。

(四)证券投资基金理财业务

在我国目前理财市场中，证券投资基金业务是发展时间最长、市场规模最大、产业最为成熟的部分，从2000到2010这十年间，基金资产规模从2000年底的562亿元上升至2010年末的22865.4亿元，翻了40.69倍。基金公司数量也从老十家攀升至60家，基金个数从2000年的33只上升至656只。

我国证券投资基金是通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动的，“证券投资基金本质上是一种信托制度安排，是信托业务的一个部分”［1］。根据我国《证券投资基金法》，我国目前的证券投资基金都是契约型的，“契约型基金是根据一定的信托契约原理组建的代理投资制度”［2］。所以，证券投资基金以信托为本质的，即采用信托方式来设置当事人之间的权利义务关系，基金投资者、管理人及托管人之间直接存在信托关系。这一信托法律关系是证券投资基金中的主要法律关系。

(五)保险公司理财业务

保险公司开展的投资类理财业务主要有分红险、万能险和投资连结保险。其中分红保险承诺投资者享有确定的保险利益;万能险承诺收益保底;而投资连结保险不承诺保底，风险由投资人以投资账户中的资金自行承担。以投资连结保险为例，所谓投资连结保险，是指包含保险保障功能并至少在一个投资账户拥有一定资产价值的人身保险产品。该产品的理财功能是通过对“投资账户”中资产的运用来实现的，投资账户是指保险公司设立的、单独管理投资资产的资金账户。其中投资风险由投保人承担。投资账户与保险公司管理的其他资产或其他投资账户之间不存在债权债务关系，也不承担连带责任。

就投资账户而言，投资者与保险公司双方的权利义务为:投资者负有交纳保费的一位;享有获取投资账户及保单利益的权利。保险公司负有依法按约管理资产、披露信息、支付保险利益的义务。从投资账户操作方式上看，其投资账户部分类似于单位集合资金信托——开放式基金;从权利义务关系看，对投资者风险自负以及相关投资资产独立运作的规定符合信托关系的特征。因此，投资账户的性质也符合信托关系的特征，进而投资连接保险应当界定为保险与信托投资相融合的产品。

综合以上分析，银行、证券公司、基金公司和保险公司开展的理财业务，部分或全部具有理财机构以自己名义管理运作、理财资金独立运作和投资者风险自担的信托性质。虽然是同质业务，由于各金融机构的监管部门非同一行政机关，因此监管规章制度政出多门，监管标准不一，这就使得各类金融机构同质业务存在事实上的不平等竞争。除了信托公司、基金管理公司明确受《信托法》约束，其他各金融机构无论在名义上，还是在法律基理上，均刻意回避或模糊其属于信托关系范畴的实质。如2005年11月1日由中国银行业监督管理委员会颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》使商业银行开展个人理财业务在法律上具备了足够的依据，但该办法并没有在《信托法》框架下制定，而是依据我国《银行业监督法》和《商业银行法》这两部没有涉及任何个人理财业务内容的法规。同时，不同金融机构开展的理财业务还面临着“监管者竞争”，即监管机构利用规章制订权为其监管的机构争取政策优惠的活动。如作为信托业主体的信托公司尽管在信托资金的运用方式和投资方向上灵活多样，但受制于信托法规关于集合信托产品单笔金额、份数、私募发行的限制，作为最名正言顺的“受人之托，代人理财”的机构，业务发展和市场份额始终裹足不前。而银行、证券公司等金融机构经营的理财产品，在产品性质上与信托公司提供的产品并无区别，除了在单笔金额、合同份数、发行方式上几无约束，而且在保底条款、产品期限、资产份额和销售渠道等多个方面均不受限制。这就使得各金融机构同在一条起跑线上，比赛规则却不一致，

2005年，时任中国人民银行副行长的吴晓灵在中国财富论坛上指出:银行、信托、券商、保险各路金融机构纷纷杀入理财市场，尽管其推出的理财产品名称各异，但其本质的都带有委托、信托关系。而这些金融机构尽管从事业务相近，但分别受银监会、证监会、保监会的监管，因此‘游戏规则’并不统一，造成了市场的复杂性与混乱性。2006年11月7日，她在首届中国CFP证书颁发仪式上进一步指出:目前银行、证券、保险和信托公司都在做代客资产管理业务，但同类业务却有不同的管理规范，给代客理财业务市场带来了一定的负面影响，因此应该在《信托法》的基础上统一规范各金融机构的代客理财业务。可见，理财市场的监管法律法规的整合协调变得刻不容缓，理财市场的法律环境尚待完善、统一。

三、监管建议:建立统一管理规范

1、理财活动需要统一竞争机制。按照我们前面的分析，非信托金融机构开展的理财业务都带有信托性质，如果说在信托业务的市场准入环节可以采取“模糊”战术，允许不同类别的金融机构都来“试水”以增进竞争程度的话，其竞争活动则必须统一规范。目前我国理财市场中，同样法律性质的信托业务只因经营主体所隶属监管机构不同而适用不同监管规则的局面，严重暴露出市场监管的不协调和不严肃［3］。要解决好这个问题，一项根本性的措施就是推动我国理财产品的立法规制，有学者认为，信托理财活动需要《信托业法》来统一竞争机制，保障市场监管的一致性和权威需要［4］。

在国际上，一般是使用金融商品来通称包含理财产品在内的所有产品。而在对理财产品的立法和监管方面，实行统一立法规范。如英国于2000年通过了《金融服务与市场法》，该法中的投资商品定义包含存款、保险合同、集合投资计划份额、期权、期货以及预付款合同等;欧盟2004年通过《金融工具市场指令》引入了金融工具这一概念，涵盖了可转让证券、短期金融市场工具、集合投资计划份额和衍生品交易。日本于2006年制定《金融商品交易法》，并计划在不久的将来制定日本版的《金融服务与市场法》，将存款、保险商品将真正纳入一部法律中。

2、我们应该通过制订统一的理财业务管理规范，不管采取何种立法方式和名称，根据当前实践中出现的问题和矛盾，对理财市场的管理应规范统一以下方面的内容:

(1)在理财产品的发行规范方面:1.设定理财产品发行机构的资质条件:包括注册资本、营运能力、专业理财能力、健全的内控制度等;2.统一规范各金融机构发行理财产品条件，包括单笔金额起点、单个理财计划合同份数、发行销售方式、单个理财产品规模、期限等基本发行条件标准一致;3.在发行方式上实行产品推介制度:设定推介期，在推介期内，发行机构应对理财产品整体情况向投资者进行详尽的说明，尤其在风险状况方面，让投资者根据自身的投资需求和风险偏好，自主理性的选择理财产品。

(2)理财合同方面，做到详尽规范。在合同中，应对双方的权利义务进行详细规定，并对风险进行提示，不应对理财产品进行保本保息的承诺。签到合同后，理财机构应当严格遵守合同约定，对委托资金进行管理运作，严格履行受托人义务。

(3)理财资金实行第三方托管。每一个理财计划在第三方(商业银行)开立专门账户，投资者认购理财产品资金划入该专户，并将该专户作为托管账户。托管账户做到两“独立”:独立管理，独立运作。

(4)建立理财产品的信息披露制度。理财机构应当按照诚信、真实、完整、准确、及时的原则披露理财业务的相关信息和投资市场的重大变化情况，以便使投资者充分了解情况。信息披露的方式根据理财合同的约定确定。

(5)理财从业人员持证上岗。金融理财业务从业人员必须具备理财从业人员资格，而不仅具有单一金融机构的基本从业资格，还应取得金融理财师(AFP)资格或国际金融理财师(CFP)资格，尤其是产品设计、市场营销、产品管理、风险控制环节的从业人员均应持证上岗。

［1］郭辉.证券投资基金中的信托关系辨析［A］.朱少平，葛毅.中国信托法起草资料汇编［C］.北京:中国检察出版社，2002.

［2］黄达.金融学［M］.北京:中国人民大学出版社，2003.

［3］夏斌.发展中国统一信托市场的两大问题［J］.法学，2005，(1):14－17.

［4］李勇.信托业监管法律问题研究［M］.北京:中国财政经济出版社，2008.

2011－07－19

陈学文(1978－)，男，江西赣州人，讲师，硕士。