规制垄断高价的必要性研究

孙 威

(中国社会科学院法学研究所,北京 100000)

规制垄断高价的必要性研究

孙 威

(中国社会科学院法学研究所,北京 100000)

规制垄断高价必要性问题的核心在于,垄断高价的负面影响究竟应当通过法律规制手段加以消除,还是应当依靠价格机制进行自我修正。法律规制方法的局限性以及价格机制自我修正功能的相对性决定:应以市场结构为标准确定二者的分工界线;要提高法律规制方法的科学性;消除垄断高价负面影响的根本出路在于改变相关市场的结构、消除市场支配地位。

反垄断法;垄断高价;规制必要性

一、引言

《反垄断法》第17条明令禁止占市场支配地位的经营者“以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品”,也就是通常所说的垄断高价/低价行为。同其他滥用行为相比,垄断高价可能是最受消费者关注,也是消费者最不能容忍的滥用行为。因此,《反垄断法》第17条关于禁止垄断高价的规定受到了广大消费者的欢迎。不过,这一规定的具体执行仍然存在一些理论和实践上的问题,理论方面的主要问题就是该不该对垄断高价进行规制的问题,也就是规制垄断高价行为的必要性问题。本文立足《反垄断法》及相关法律法规,并借鉴其它国家规制垄断高价的法律司法实践,对规制垄断高价的必要性问题进行研究,以期加强和完善我国对垄断高价行为的法律规制。

二、问题的提出

根据经济学理论,当市场上提供某种商品或者服务的经营者只有一家时,这个垄断者为了实现利润最大化,通常会将商品或者服务的价格提高到完全竞争状态的价格水平之上,垄断者这种收取高价的行为会对竞争和消费者产生两方面的损害。首先,收取高价会带来一种不公平的财富再分配,即垄断者通过提高价格将交易对象的财富转移到自己手中,这一不公平的财富转移最终会被转嫁到消费者的头上,构成垄断者对消费者的剥削。其次,人为抬高的价格会抑制消费者的需求,导致相关商品或者服务的实际产量低于完全竞争情况下原本能够达到的数量,相关社会资源也会因此被配置到消费者原本不需要的商品和服务上,这不仅减少了消费者的选择,而且降低了社会资源的配置效率,并最终会导致社会总体福利的减少。

以上观点为法学界所普遍接受,并已成为各国颁布、执行反垄断法的理论依据之一[1]。根据上述观点,占市场支配地位经营者的垄断高价行为对竞争和消费者的负面影响是显而易见的,因为垄断高价行为的确存在剥削消费者以及降低资源配置效率等方面的问题。那么,这是否意味着反垄断法理所当然要对垄断高价行为加以规制呢?参考其它国家的法律司法实践,这个问题不是一个简单的“是”就能回答的。目前,各国对于垄断高价行为的态度可大致分成两类:其一,不予规制的态度,如美国、加拿大等;其二,温和规制的态度,如欧盟、日本等。下面,本文以美国反托拉斯法和欧盟竞争法为例,分析它们规制垄断高价的法律实践,并在此基础上深入探讨规制必要性的问题。

三、美国反托拉斯法的不予规制态度

美国反托拉斯法并不禁止垄断企业索取超高价格的行为。在1979年的一个判例中①参见 Berkey Photo,Inc v Eastman Kodak Co 603 F 2d 263,294(2nd Cir 1979).,美国第二巡回区上诉法院就明确表示:“索取高价可能是一种使用垄断势力的行为,但其本身并不具有反竞争性。……对(企业的)定价政策进行司法监控会把法院置于一种类似于公共管理委员会的地位。”在1996年的一个判例中②参见 Chi.Prof＇l Sports Ltd.P＇ship v.NBA,95 F.3d 593,597(7th Cir.1996).,美国第七巡回区上诉法院也表达了类似的观点,认为反托拉斯法并没有使巡回区法官成为一人监管机构。由此可见,美国巡回区法院对垄断高价采取不予规制态度的理由包括两个方面:其一,垄断高价本身不具有反竞争性;其二,法院不宜对企业的定价行为加以干预。

在2004年的一个判例中③参见 Verizon Communication v law Offices of Curtis V Trinko,540 US 398(2004).,美国最高法院指出:“仅仅因为拥有垄断势力并由此索取了垄断价格,这不能被视为违法,因为这是自由市场经济的一个重要机制。可以索取垄断价格,或至少可以在一个短时期内索取垄断价格,这对企业来说首先是一个激励机制,另一方面它还可以降低企业在创新和研发中的风险。为了保护对企业创新的激励机制,拥有市场势力不能被视为违法,除非它同时实施了反竞争的行为。”这说明,美国最高法院认为垄断高价非但不具有反竞争性,反而是促进竞争的,因为垄断高价及其所代表的垄断利润可以激励企业创新并吸引新的竞争者进入市场。然而,不容否认的是,无论消费者能否因垄断企业的创新而获益,无论新的竞争者能否进入市场并使价格回归到竞争水平,消费者确实因垄断高价遭受了损失。对这一不公平财富转移的问题,美国法院却似乎视而不见,没有在判例中加以分析。

美国法院的态度应归因于芝加哥学派对美国反托拉斯法的重大影响。该学派的竞争理论认为商业竞争总体上是充满活力的,对为弥补市场的不完美而做出的公共努力表示质疑,并强调市场本身具有修正私人产生的竞争限制或私人获得的市场势力的功能;该学派反对使用反托拉斯法来实现非效率目标,并认为除非某些行为明确损害了效率,否则不应当进行市场干预。芝加哥学派的上述观点在20世纪80年代成为美国反托拉斯法的主流观点,这种情况至少持续到了2004年。其间,最高法院在涉及和使用反垄断规则时将经济效率置于首要地位,拒绝将遭受失败的市场参与者的财富减少等同于对竞争过程的损害[2]485-487。在上文所述三个判例做出的年代,由于受到芝加哥学派的影响,美国反托拉斯法对于公共干预整体上持保守态度,并且没有涉及不公平财富转移这样一个与效率无关的问题。

根据以上分析,美国反托拉斯法主要关注垄断高价对竞争和效率的不利影响,而没有太多考虑垄断高价所产生的不公平财富转移问题;同时,美国反托拉斯法认为,市场本身能够修正垄断高价对竞争和效率的不利影响,因此法律没有必要对垄断高价进行规制。

四、欧盟竞争法的温和规制态度

欧盟竞争法就规制垄断高价做出了明文规定。1957年的《罗马条约》即明令禁止占市场支配地位的企业“直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格”④根据1999年5月1日阿姆斯特丹条约生效后的序列,该规定包含在《欧共体条约》第82(a)条中;此条在2009年12月里斯本条约生效之后变更为《欧盟职能条约》第102(a)条。。在1975年“通用汽车案”中⑤参见 Case 26/75 General Motors v Commission[1975]ECR 1367.,欧洲法院认定,占市场支配地位的企业收取“与所提供服务的经济价值相比过高的价格”的行为构成滥用市场支配地位的行为。但是,法院之所以做出这样的认定,主要原因并不在于价格“不公平”,而在于这种行为会产生限制平行贸易的反竞争效果。这似乎表明,索取“不公平”高价行为本身并不属于条约禁止的滥用市场支配地位行为。不过,这一点在1978年“联合商标案”①参见 Case 27/76 United Brands v Commission of the European Communities[1978]ECR 207.中有所突破,虽然法院没有支持委员会关于联合商标公司索取垄断高价的主张,但法院不仅详细地分析了认定垄断高价的标准,还明确表示认定垄断高价行为构成滥用市场支配地位并不需要证明该行为会产生反竞争的效果。法院要考察的是占市场支配地位的企业是否收获了其在正常和足够有效的竞争情况下所无法收获的贸易利益。这即是说,即使垄断高价对竞争没有任何影响,只要价格“不公平”,也属于滥用市场支配地位的违法行为。根据以上分析,欧盟竞争法中关于垄断高价的规则是相当严厉的。

不过,从规则的执行来看,无论是司法机关还是行政执法机关,对垄断高价行为的态度都较为温和。迄今为止,欧洲法院涉及垄断高价的案例主要就是上文提到的“通用汽车案”和“联合商标案”这两起,而且委员会在这些案件中认定的垄断高价均被法院推翻。作为行政执法机关的委员会,早在1975年就提出“禁止滥用市场支配地位的措施不可能被转变为系统的价格监控。……它(委员会)不希望将自己设定为一个价格控制机构,也不希望通过考察成本要素或类似的信息干预企业内部的定价行为”[3]。1994年,委员会更明确表示:“市场支配地位的存在本身并不违反竞争规则。消费者可能因占支配地位的企业滥用这种地位而遭受损失,最有可能的途径就是支付高于竞争性市场条件下价格水平的价格了。在决策过程中,委员会对于这样的高价一般不加以控制或谴责。委员会检查的是占市场支配地位的企业用以保持其支配地位的行为以及与该等行为紧密联系的价格水平,通常这些行为直接针对那些会正常带来有效竞争的竞争者或者新进入市场的经营者。”[4]由此可见,尽管委员会承认消费者遭受了不公平财富转移的损害,但其在大多数情况下(或者说在大多数市场中)仍然不会对垄断高价进行干预,执法机构关注的重点在于垄断高价对竞争的影响,即垄断高价是否会产生排挤竞争对手或者潜在竞争对手的效果。

但是,这并不意味着欧盟放弃了对垄断高价的规制,委员会所称对垄断高价“一般不加以控制或谴责”的态度是存在例外的。例外情况就是那些拥有压倒性市场支配地位并受到强大市场进入壁垒保护的企业的垄断高价行为,最典型的例子是那些由传统垄断经营向开放经营或者私有化过渡的行业。1997年10月,委员会对占市场支配地位的电话运营商收取与成本缺乏联系的国际长途电话费展开调查。在第一阶段的调查完成后,委员会认定七个成员国中占市场支配地位的运营商存在超高收费的问题,并警告说如果相关成员国的国家监管部门不采取行动,委员会将把程序进行到底[5]。1998年2月,委员会对于固定电话和移动电话之间互联费用以及该费用对消费者通过固定电话拨打移动电话的价格所产生的影响展开调查[5],委员会警告说如果向移动电话运营商收取的互联费用高于向固定电话运营商收取的互联费用,并且这种差别缺乏客观的正当理由,委员会将认定存在垄断高价行为。以上两起调查最终因价格的下调或相关成员国国家竞争执法机构的接手而结束[6]。除电信行业外,委员会还在2001年直接干预了德国邮政的定价行为,阻止其收取“与真实成本或者所提供服务的真实价值没有充分或者合理联系的”价格[7]。

从以上三个事例可以看出,委员会在决定是否对垄断高价直接加以规制的时候,会首先考虑相关市场的市场结构。正如前欧盟委员会竞争事务部门主管菲利普·洛维所说②参见[美]Philip Lowe在美国律师协会2003年秋季会议上题为＇How different is EU anti-trust?A route map for advisors-An overview of EU competition law and policy on commercial practices＇的演讲.,当垄断高价行为无法自我修正时,也就是当市场进入壁垒很高甚至于无法超越时,执法机构应当继续对垄断高价行为加以规制。

五、关于法律规制和价格机制的思考

比较而言,美国反托拉斯法和欧盟竞争法的共性在于它们都相信市场具有自我修正垄断高价的能力,都限制了国家对于企业定价自主权的干预。两者的区别在于欧盟竞争法认为,当市场进入壁垒很高、市场无法自我修正垄断高价时,法律有必要对垄断高价行为加以规制。两者之间的异同反映出规制垄断高价必要性问题的核心,即:垄断高价的问题究竟应当通过国家法律规制的手段加以解决,还是应当依靠价格机制的自我修正功能得到调整?简言之,就是法律规制和价格机制之间的选择问题。

(一)关于价格机制的分析

信任价格机制并相应限制法律规制的做法是有其合理性的,这表现在两个方面。首先,经济学关于垄断高价会产生不公平转移财富和降低资源配置效率效应的论断是正确的,但存在一定的片面性。这是因为,该论断是建立在相关市场上只有一个经营者(即垄断者)的假设基础上的,并且它仅仅是对市场竞争静态分析的结果,没有考虑其他竞争者或者潜在竞争者对于垄断高价的反应,没有考虑价格机制的自我修正功能。相关市场上只有一个经营者的情况几乎不存在,现实中的经营者时刻面临着来自竞争者的挑战,即使是垄断者也会面临来自相关市场以外的潜在竞争者的威胁。在这样的市场条件下,当经营者或者垄断者收取垄断高价以牟得暴利时,其竞争者就会增加产量以分享垄断利润,而潜在竞争者也会在高额利润的引导下纷纷进入相关市场。此时,相关市场上的垄断高价就会因为供应量的不断增加而无法继续维持,市场价格会逐步回归到正常的水平。以上就是对市场竞争的简单动态分析。显然垄断高价具有引发相关市场上供应增加,并由此导致市场价格回落的功能,这就是价格机制的自我修正功能。据此,即使没有法律规制,价格机制也有可能自行对垄断高价加以修正,降低垄断高价的不利影响。从这个意义上看,前述经济学的论断高估了垄断价格的不利影响,低估了价格机制的自我修正能力。

其次,信任价格机制并相应限制法律规制符合市场经济的本质要求。市场经济优越于计划经济的原因在于,市场中生产经营的决策并非由政府部门的计划决定,而是由经营者根据各种市场因素自主决定,其中最重要的因素就是价格,可以说是价格在配置社会资源。宏观上,当价格在供求作用之下产生变动时,会引导追求利益最大化的经营者进行竞争,将社会资源配置到价格更高、利润空间更大的部门;微观上,在由供求关系决定的一定价格水平下,经营者会千方百计提高生产效率,通过竞争实现利润最大化。上述过程最终会改变供求关系,导致价格的变动,而新的价格又会引发新的竞争和社会资源的重新配置。在这个动态过程中,技术进步、生产效率提高和社会福利增加的原动力正是经营者在价格信号的引导下对高额利润的不懈追求,其中的价格信号往往就表现为垄断高价。从这个意义上说,法律对垄断高价的规制是在用国家干预取代价格机制,是对价格机制以及建立在价格机制上的市场竞争的扭曲,会妨碍市场经济优越性的充分发挥。

然而,价格机制的自我修正功能不应当被绝对化,其发挥作用是需要一定前提条件的。在上文关于价格自我修正功能的简单动态分析中,引起价格回落的根本原因是供应的增加。这即使说,相关市场上供应的增加是价格自我修正功能发挥作用的关键,而且市场供应增加得越快、越及时,对垄断高价的修正效果就越好。不过,相关市场上供应的及时增加是需要一定条件的,那就是一旦相关市场上出现垄断高价,既存的经营者能够迅速扩大生产,同时潜在的竞争者能够迅速进入相关市场。如果上述条件得不到满足,比如相关市场存在上文提到的进入壁垒,使得潜在竞争者不能进入相关市场,那么这时相关市场的供应就不会及时增加,价格机制也就无法自行修正垄断高价。历史经验表明,市场本身不能保证价格不被扭曲,也不具备保护公平竞争的能力。因此,芝加哥学派对价格机制自我修正能力的过分强调以及对法律规制的完全排斥,是存在明显错误的。

(二)关于法律规制的分析

以上分析证明了借助法律手段规制垄断高价行为的必要性,但法律规制并不能完美地解决问题,对法律规制的局限性必须有清醒的认识。各国规制垄断高价的普遍原理是:首先,由反垄断执法机构确定一个“公平”的价格,通过价格比较的方法判断垄断者或者占市场支配地位的经营者索取的价格是否“不公平”;然后,再在此基础上通过具体的制裁措施将“不公平”的价格纠正为“公平”的价格①参见《反垄断法》第47条,Case 26/75 General Motors v Commission[1975]ECR 1367以及Case 27/76 United Brands v Commission of the European Communities[1978]ECR 207.。显然,反垄断执法机构能否准确界定“公平”价格至关重要,直接决定着法律规制的效果。然而,真正公平的价格应当是通过市场竞争形成的价格,而不是由一个人或者一个组织确定的价格。据此,法律规制的实质只是用一个由反垄断执法机构人为确定的“公平”价格,来代替另一个由垄断者或者占市场支配地位的经营者人为确定的“不公平”的价格。这就注定法律规制无法找到真正公平的价格,因而无法根本解决垄断高价的问题,其局限性正在于此。

上述法律规制的局限性已经为法律实践所证实。欧盟及其成员国的竞争法为提高判断垄断高价的准确性,提出了许多分析价格是否公平的方法,概括起来可分为两类:其一,成本加合理利润比较法,即考察垄断者或者占市场支配地位的经营者事实上索取的价格与他们的产品或者服务的成本相比较的正常价格之间的差距是否过大;其二,比较市场法,即从产品的角度、空间的角度或者时间的角度找出一个可比的市场价格,通过与该市场价格的比较判断垄断者或者占市场支配地位的经营者事实上索取的价格是否过高。然而,上述两类方法在实践中都面临着无法解决的难题,因此无论使用何种方法,都不能保证做出正确的判断。

成本加合理利润比较法主要面临两个难题:一是如何准确计算经营者的生产成本;二是如何确定合理的利润。首先,关于计算经营者的生产成本,欧洲法院在“联合商标案”中就曾指出,该项工作的难度是可观的,有时是非常巨大的,因为计算经营者生产成本有时需要对间接成本和杂费的分摊进行判断,而且经营者的规模、目标、企业结构的复杂程度、运营的地域性、所生产产品的种类、下属机构的数量及彼此的关系等因素的不同会使经营者生产成本呈现出巨大的差异。其次,在绝大多数产业中不存在判断利润是否“公平”的标准,因此同计算经营者生产成本相比,确定何为合理的利润几乎没有任何客观依据,完全是主观判断。

比较市场的方法面临的主要难题在于如何保证其选取的参照价格是公平的,如何保证与它进行比较能够揭示被审查价格的公平与否。在“联合商标案”中,委员会选取了Chiquita牌香蕉在爱尔兰的售价作为参照价格进行产品比较,然而由于该价格并不能使联合商标公司赢利,所以它不是一个公平的价格,把它作为参照价格不能说明问题。同理,假如反垄断执法机构选取竞争者就可比商品在相同地域索取的价格作为参照价格,或者选取同一经营者就相同商品在不同地域或者不同时间索取的价格作为参照价格,但却不能保证参照价格本身不是垄断价格,也不能保证该价格不是掠夺性价格的话,这种比较显然是没有什么意义的。

可见,运用这些方法所形成的判断可能存在偏差。基于判断偏差所采取的法律规制措施既有可能放过了真正的垄断高价行为,损害消费者的利益;也有可能错误地禁止了正当的价格行为,损害经营者投资创新的积极性。这充分说明,法律规制的局限性是难以克服的,执法机构在决定规制垄断高价行为时,应充分考虑法律规制的局限性及其所产生的影响。

(三)正确处理两者的关系

反垄断法的实质是国家在价格机制受到扭曲、公平竞争受到限制的情况下对市场的一种干预,其目的在于保护市场公平竞争、提高经济运行效率,而不是要取代价格机制。因此,适当的法律规制是价格机制正常发挥作用的必要补充,但法律规制的范围应以保证价格机制正常发挥作用为限,绝不能取代价格机制。

如何把握法律规制对价格机制干预的“度”呢?欧盟考察市场结构的做法值得借鉴:当相关市场存在重大进入障碍,价格机制不能自行修正垄断高价时,由反垄断执法机构对垄断高价进行干预;当相关市场具有开放性,垄断高价能够刺激竞争者或者潜在竞争者投入竞争时,则限制法律规制的干预,主要依靠价格机制的自身调节来解决问题。价格机制发挥作用需要一个过程,法律规制的局限性也难免会带来失误,这两个问题势必会给消费者和竞争带来一定损害。这些损害应当视为保护公平竞争和提高资源配置效率所必须承担的成本。

法律规制存在局限性,就要求提高规制方法的科学性,尽可能降低局限性的影响。尽管《反垄断法》并没有规定如何判断价格是否公平,但《反价格垄断规定》第11条对这一问题进行了规定,该规定是对欧盟确定公平价格方法的综合借鉴,要求对企业的利润以及涉案价格与可比历史价格、竞争性商品或服务价格之间的差距同时给以关注。这一方法在考察经营者利用市场支配地位操纵价格,剥削交易对象的程度的同时,兼顾了市场竞争对于垄断价格的影响,有助于增强判断的合理性,是十分可取的。然而,这一方法同样面临成本难以计算、合理利润无法确定、以及价格比较缺乏参照意义等难题。这些问题是无法消除的,只能依靠反垄断执法机构加强自身专业队伍建设,加大搜集相关行业、企业财务数据、历史信息的力度,提高确定成本和合理利润的准确性,增强参照价格的可比性,以降低上述问题的不利影响。

六、余 论

综上,价格机制自身并不能消除垄断高价,而法律规制的效果也不尽如人意。因此,消除垄断高价的根本出路在于改变相关市场的结构,消除市场支配地位。笔者认为,反垄断执法机构在提高垄断高价规制的科学性的同时,应当尽量从宏观上为竞争性市场结构的形成以及市场支配地位的消除创造条件,比如改革现行公用事业的投资体制,引入竞争机制等。

值得关注,国务院于2010年5月7日发布了《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》,要求各地鼓励和引导民间资本进入法律法规未明确禁止准入的行业和领域,鼓励民间资本参与交通运输、水利工程、电力、石油天然气、电信及土地整治和矿产资源勘探开发等领域建设,同时允许民间资本兴办金融机构,并鼓励和引导民间资本进入社会事业领域,如参与发展医疗事业等。该意见必将对我国传统垄断行业中竞争性市场结构的形成以及市场支配地位的消除产生积极而深远的影响。

[1]R.H.Lande.Wealth Transfers as the Original and Primary Concern of Antitrust:The Efficiency Interpretation Challenged[J].34 Hastings Law Journal 65,1982.

[2](美)欧内斯特·盖尔霍恩,威廉姆·科瓦契奇,斯蒂芬·卡尔金斯.反垄断法与经济学·前言[M].任勇,邓志松,尹建平,译.北京:法律出版社,2009.

[3]Vth Commission Report on Competition Policy[R].Par.3、76.

[4]XXIVth Commission Report on Competition[R].Par.207.

[5]Commission press release[R].(97)1180 of 19/12/97和IP(98)763 of 13/8/98.

[6]Commission press release[R].IP(98)141 of 10/2/98.

[7]XXVIIIth Commission Report on Competition[R].Points 79-82.

[8]欧盟官方公报[R].[2001]OJ L331/40,[167].

DF414

A

1000-5072(2011)04-0048-06

2010-10-09

孙 威(1976—),男,天津人,中国社会科学院法学研究所博士后流动站研究人员,法学博士,主要从事国际法学、国际经济法学研究。

中国法学会部级基金项目《经济政策对于反垄断法的指引作用》(批准号:CLS-D1058);对外经济贸易大学“211工程”三期重点学科建设项目《电子商务法律体系的构建》(批准号:73400023)。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]